我国反垄断法域外管辖制度初探样本

国内反垄断法域外管辖制度初探核心词：域外管辖权/反垄断法/法律冲突/反垄断法执法机关内容提纲：反垄断法域外管辖是对国外发生但是对国内市场产生限制、排除竞争影响垄断行为合用国内反垄断法制度。反垄断法域外管辖重要集中在国际卡特尔以及跨国并购领域，其本质是要通过反垄断法域外管辖来规制跨越国界垄断行为，维护国内市场竞争秩序以及国家利益。反垄断法在实行域外管辖过程中会引起法律合用冲突。为了避免这种冲突，重要国家达到了反垄断双边合伙模式。国内应当与有关国家订立反垄断双边合伙合同，采用适合国内国情以及经济发展水平反垄断法域外管辖制度。

《中华人民共和国反垄断法》（如下简称《反垄断法》）自8月1日起正式实行以来，国内反垄断法执法机关已经调查解决了几件颇有影响经营者集中案件，在国际上引起了广泛关注。从商务部发布公示信息来看，案件都是和外资公司关于集中行为，并且都涉及到反垄断法域外管辖问题。但迄今为止，国内尚未就反垄断法域外管辖制定过任何详细细则，国内针对反垄断域外管辖制度有关研究也很少。本文拟就反垄断法域外管辖制度形成背景、实行现状以及制度特性等展开阐述，结合发达国家有关制度成果和经验，探讨构建国内反垄断法域外管辖制度原则和立场，以期对国内有关制度建设提供参照。

一、反垄断法域外管辖制度形成

（一）反垄断法域外管辖制度形成背景

反垄断法是市场经济国家用来维护市场经济秩序，保护公平市场竞争，提高经济效率，保护消费者利益和社会公共利益重要法律，在资本主义发达国家素有“自由公司大宪章”、“经济宪法”或者“市场经济基本法”美誉。反垄断法在老式民商法保护契约自由、主体平等法律理念基本上，通过国家干预来防范公司以联合、合并等方式来实行剥削或压榨中小公司和消费者，防止公司滥用其经济权利，维护市场竞争中实质公平。基于这一理念，反垄断法是一部具备公法性质国内法律，其主线目在于维护国内市场竞争秩序，其管辖范畴也限于在一国境内。但是，经济全球化打破了公司固守在一国境内从事经营活动老式模式，资本跨国流动大大加速了各国间经济联系，形成了全球一体化统一市场。跨国公司在提高全球范畴内资源配备效率同步，也开始挣脱一国国内法律约束，游走于各国之间以躲避其应尽职责和义务。由于资本贪婪天性，跨国公司运用其雄厚资金和技术优势，可以在一定领域内轻而易举地实行打击竞争对手或者剥削消费者行为，并且这种行为使得老式追究公司法律责任国内法显得遥不可及，也使得以维护公平竞争秩序和社会公共利益为己任反垄断法受到严峻挑战。

老式反垄断法遵守国际法中属地主义管辖原则，对于发生在国外反竞争行为普通不予过问。[1]二战之后，美国政府曾经试图建立一种世界贸易组织（ITO），并设想在其中纳入对跨国公司限制竞争行为规范，但是由于美国国会和政府在有关议题上观点不一致，这种试图在国际法层面设立跨国公司行为规范努力无功而返。[2]某些国际组织，如经济合伙与发展组织（OECD）以及联合国贸易和发展会议（UNCTAD），也尝试过制定规制跨国公司行为准则，但最为大胆设想是在WTO框架下设立竞争规则尝试。在1996年12月新加坡部长会议上，WTO秘书处设立了研究贸易与竞争政策工作组，探讨在多边贸易体制中导入竞争规则问题。11月多哈回合谈判中，贸易与竞争政策工作组就竞争规则透明性、无差别、程序公正等原则以及对于“核心卡特尔”规制问题达到了一致意见，并试图在之后召开坎昆会议上进一步使之明确化。但是，由于各国对于WTO框架下导入竞争规则分歧太大，特别是发展中华人民共和国家出于自身利益考虑，反对在WTO框架下制定统一竞争规则，导致在9月坎昆会议上竞争议题没有通过。7月，WTO部长宣言中决定删除在多哈回合多边贸易谈判中讨论贸易与竞争政策课题。[3]多哈回合关于竞争议题讨论最后无功而返，表白当前在多边贸易体制下导入竞争规则客观条件尚不成熟。

由于在国际法层面竞争规则缺失，二战后不久，美国率先打破国际法中属地主义管辖原则，创设出将美国反托拉斯法合用于国外公司行为“效果原则”（effectsdoctrine）。[4]效果原则基本思路是，虽然某种行为发生在国外，如果这种行为对国内市场竞争产生排除或者限制效果，可以合用国内有关法律。这便是反垄断法域外管辖制度来源。效果原则提出最初遭到以坚持老式属地主义管辖原则英联邦国家极力反对，并一度引起了对抗立法。[5]面对反垄断法域外管辖在国外遭受阻力，美国法院在日后反垄断判决中确立了国际礼让原则。在1976年Timberlane诉美洲银行案[6]中，美国第9巡回法院以为在反托拉斯判决中不考虑她国利益效果原则是不完整，在决定与否行使域外管辖权时应当权衡当事方对于美国商业影响限度以及和该案有关其她国家利益关系。在1993年Hartford火灾保险公司案[7]中，被告英国再保险公司Hartford以为涉案再保险合同完全符合英国法律，美国法院对此没有管辖权。但是，美国联邦法院驳回了被告理由，以为英国法并没有强制公司进行共同行为，英美两国关于涉案再保险合同并没有真正法律冲突。该案判决遭到其她国家广泛批评，美国司法部和联邦贸易委员会在1995年4月修订了1977年颁布《反托拉斯法国际操作指南》。[8]修订后指南明确指出，被审查案件即便和外国没有真正法律冲突，反托拉斯机构也应进行国际礼让分析。礼让反映平等主权国家互相尊重广泛含义，在确认管辖权并对案件进行调查、起诉或者谋求特殊救济时，美国各主管机构须考虑与案件有关外国主权国家重大利益与否受到影响，在充分考虑到与否与外国法冲突状况下才会主张管辖权。

美国反托拉斯法域外管辖深刻地影响着其她国家法律实行。虽然各国对于反托拉斯法域外管辖加以指责，但是这种指责并不能真正影响反托拉斯法执行。事实上，各国在批判美国同步，也不约而同地学习和借鉴美国经验，建立自身反垄断法域外管辖制度。在欧共体，欧洲法院、欧洲委员会以及理事会都一致以为，外国公司行为在共同体市场上产生反竞争效果时应当合用欧盟竞争法。[9]欧洲委员会还形成了自身域外管辖原则，即“单一经济体”理论。在1972年帝国化工诉委员会案[10]中，帝国化工以为自己是在欧共体之外注册公司，欧洲委员会无权以发生在欧共体之外行为对共同体产生影响为由对她们进行罚款。但是欧洲法院否决了帝国化工理由，以为帝国化工通过其设在欧共体子公司保障其决定在欧共体市场上实行，子公司虽然具备独立法律人格也局限性以排除母公司对于其决定影响，确立了母公司和子公司属于“单一经济体”理论。但是，“单一经济体理论”并不合用于那些在欧共体境内没有子公司或者分公司状况，在后来判例中欧洲委员会基本上导入和美国相似效果理论。例如，在1999年Gencor有限公司案[11]中，欧洲委员会禁止了一起发生在两个南非公司之间已经得到南非反垄断主管机关承认合并。该案中，欧洲委员会以为该起合并将产生在铂金市场上支配地位，合用欧共体竞争法是基于该合并对共同体市场产生即时、实质性并且是可以看到限制竞争效果。

20世纪90年代以来，对反垄断法域外管辖采用敌视态度原英联邦国家也逐渐变化了立场，开始接受反垄断法域外管辖制度。例如，英国公司法第188-190条明确规定，在英国境外达到但其所有合同或者某些合同在英国境内实行卡特尔案件合用该法；在加拿大，虽然其竞争法尚没有明确规定该法合用于发生在境外行为，但其竞争局前局长在1991年一次谈话中表达，基于全球化实质意义规定加拿大竞争法对于境外发生行为实行管辖权；在新西兰，通过1990年和1996年对于《商行为法》两次修改，已经拟定了该法合用于来自澳大利亚、影响到新西兰市场商业行为，并明确规定在公司并购中运用效果原则。[12]时至今日，可以以为世界上拥有反垄断法多数国家都接受或者采纳了“效果原则”，反垄断法域外管辖已经成为多数国家一项共同选取。

（二）反垄断法域外管辖理论

反垄断法域外管辖制度是指当违法行为一某些或者所有发生在国外，或者实行了违法行为公司在国外或者其财产在国外，但是行为却对国内市场产生影响状况下，与否以及如何合用国内反垄断法制度。从上述欧美反垄断法实践中可以看出，不论实行了违法行为公司与否在国内注册，也不论其行为与否在国内发生，反垄断法实行管辖权核心是看该行为与否对国内市场产生影响。反垄断法实行域外管辖法理基本是效果理论，这一理论提出突破了老式国际法中属地主义管辖原则界限，适应了在经济全球化背景下对跨国公司限制竞争行为规制需要。反垄断法域外管辖本质上是反垄断法域内效力对外延伸，是发生在境外行为对境内市场产生排除或者限制竞争影响时，合用国内反垄断法制度。因而，反垄断法域外管辖也称为“域外合用”。在这里，“与否合用”是要解决立法管辖权问题。作为一部具备公法性质国内法律，反垄断法域外管辖本来涉及立法管辖权冲突。但是，由于“效果原则”已成为世界各国实行反垄断法域外管辖共通准则，各国普遍通过国内立法确立反垄断法域外管辖制度，立法管辖权冲突问题反而不再成为一种问题。

“如何合用”重要涉及程序管辖权问题，就反垄断法域外合用而言，这种程序管辖权又区别为调查管辖权和执行管辖权。调查管辖权指一国反垄断主管机关对于外国公司实行行为或者在外国实行行为进行反垄断调查权利。执行管辖权是指一国反垄断主管机关对外国公司作出违背本国反垄断法或涉嫌违法判断时，进行文书送达或者判决执行实际权限。调查管辖权和执行管辖权直接涉及对其她主权国家领域内国内公司或者行为调查和执法，这种权限行使蕴含着深刻主权冲突。由于通过立法、司法或行政等手段对本国范畴内人、财产或行为进行支配和解决是主权国家重要体现，任何主权国家都不会容许其她国家执法人员在自己领域范畴内上实行调查或执法。因此，程序管辖权实行很容易招致她国反对或抗议，是反垄断法域外管辖实行所要面对重要问题。

当前，国际上合伙解决法律管辖冲突重要集中在私法领域，在公法领域，由于涉及到国家或者公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上不承认外国立法在国内域外效力，因而也很难有合伙解决法律冲突也许。在私法领域合伙解决法律冲突典型就是各国依照都承认国际公约或者通过订立双边司法互助合同，确立双办法院承认和执行外国法院判决。但是，反垄断法是具备公法性质法律，反垄断法域外管辖体现着一国利益和政策导向，既有国际公约以及司法互助规定并不合用于反垄断法。例如，6月14日海牙国际私法会议通过《选取法院合同公约》第2条就将与反垄断关于事项明确地排除在公约合用对象之外。为理解决反垄断法域外管辖也许引起法律冲突问题，由主权国家反垄断主管机关之间进行反垄断法执法双边合伙，就成为一种现实可行选取。自20世纪70年代美国和德国订立反垄断法双边合伙合同以来，发达国家之间纷纷订立反垄断法双边合伙协定。反垄断法执法双边合伙成为解决反垄断法管辖权冲突，加强了反垄断法域外实行效力有效保证。

二、反垄断法域外管辖制度实行

反垄断法域外管辖权实行重要体当前具备跨国性质垄断合同（国际卡特尔）以及经营者集中（跨国并购）规制上。对于滥用市场支配地位行为，由于只有在有关市场上具备很强市场势力经营者才可以实行，发生“滥用”总是在经营者进入有关市场状况下才也许浮现，因此，就滥用市场支配地位行为规制而言，不存在域外管辖问题。如下重要探讨国际卡特尔以及经营者集中规制域外管辖实行状况。

（一）国际卡特尔

在反垄断法三大规制中，垄断合同无论是在国内还是在国际上始终都是各国反垄断法重要规制对象。横向垄断合同，即普通意义上卡特尔行为，是具备竞争关系经营者之间达到排除或限制竞争合同、决定或者协调一致行为。国际卡特尔则是指这种合同、决定或者协调一致行为是由进行跨国经营活动公司所从事，并且其排除、限制竞争效果体当前国外垄断行为。国际卡特尔典型体现是出口卡特尔，其特性是多家经营者以固定价格、限定产量或者销售量、分割国际市场方式将产品出口到境外市场，以获取在国际市场上垄断利润。出口卡特尔普通不对境内市场或者消费者产生直接利益损害，甚至尚有助于境内公司避免国际市场上价格竞争，维护整体经济利益，故各国竞争法对于本国公司从事出口卡特尔行为往往不加规制。然而，作为进口方国家，为了维护本国消费者利益及市场竞争秩序，对境外达到出口卡特尔行为往往持严肃规制态度。依照美国司法部部长助理JoelKlein推算，在1999年美国针对违背《谢尔曼法》而进行刑事罚款数额超过了11亿美元，几乎所有罚款都是针对国际卡特尔行为。[13]近年来欧盟也加大了对于国际卡特尔惩罚力度，对违法公司在全球范畴内上年度营业额可以征收不超过10%罚款。11月，欧洲委员会刊登了针对涉及法国、日本、英国和比利时在内汽车玻璃厂商市场分割卡特尔行为，征收13亿欧元罚款巨额惩罚决定。[14]在11月28日，欧洲委员会宣布对涉及美国、日本、英国和法国四家生产加厚玻璃公司价格卡特尔行为征收高达4.8亿欧元罚款。[15]

发生在船用软管案件是重要国家反垄断主管机关共同面对一桩国际卡特尔案例。5月美国司法部逮捕了8名有关外国人士，欧洲委员会、英国公平交易局和日本公正交易委员会也开始了调查。在该起案件中，日本公正交易委员初次对外国公司采用法律办法，对涉及4家外国公司在内5家公司发出了排除办法命令。但值得注意是，日本公正交易委员会命令缴纳238万日元课征金只对日本公司普利司通一家发出，并没有对外国公司发出。[16]这表白日本公正交易委员会在实行反垄断法域外管辖时谨慎态度。

卡特尔行为因其除了排除或限制竞争，为垄断公司获取高额利润之外别无其他好处，各国对于卡特尔行为，特别是对固定价格、限定产量或者销售量、分割市场等所谓“核心卡特尔”行为普通视为自身违法，即只要从事了这种行为即可及时判断其违法，而不问这种行为产生目或者后果。国际卡特尔将这种行为后果推向她国市场，故而各国对国际卡特尔行为进行从严制裁有着广泛共识，对国际卡特尔域外管辖已经成为各国反垄断主管机关一项重要任务，这种管辖普通不会引起反垄断法管辖权冲突问题。

（二）经营者集中（跨国并购）

经营者集中规制是世界各国反垄断主管部门面对日显重要一种课题。自20世纪80年代以来，跨国公司对外投资从初期绿地投资转变为通过收购东道国既有公司达到占据其国内市场目。对于东道国来说，这种跨国并购可以加快引进外国资金以及先进管理经验，但是跨国并购也带来东道国经营自主权丧失，使其成为跨国公司获取便宜原材料、节约劳动力成本以及倾销产品地点。特别是涉及某些国民经济命脉基本产业或者国家安全重要产业，还也许受制于跨国公司控制而得不到全面、健康发展。因而，对于跨国公司并购本国公司集中行为，特别是涉及某些国民经济命脉基本产业或者涉及国家安全重要行业，多数国家根据反垄断法或有关投资法律加强审查。另一方面，由于各国反垄断法理念以及执法方式上差别，各国反垄断主管机关根据本国法律对于集中行为进行审查时，不可避免地浮现对于限制竞争效果不同评价。这种不同评价往往会引起各国反垄断主管机关针对同一起集中案件不同解决成果，不但给进行集中公司增长了并购风险，并且也容易触发反垄断法域外管辖法律冲突问题。

在波音合并麦道公司案[17]中，合并发生在两家美国公司之间，并且当时麦道公司陷入严重经营困难，美国联邦贸易委员会因而批准了这一合并筹划。但是，欧洲委员会以为合并会加强波音公司在世界市场上支配地位，对于欧洲空中客车在全球大型客机市场上竞争产生严重影响。最后，波音公司承诺内保存麦道独立法人地位、废除独家供货合同、容许竞争者订立非专有性允许证合同以及内定期向欧洲委员会提交年度经营报告等条件前提下，欧洲委员会批准了这起合并。该桩并购案不但仅是一场商业并购案，甚至酿成了一起政治争端，时任美国总统克林顿以及法国总统克拉克都介入了这桩争端，克林顿总统甚至扬言要诉诸WTO发动报复关税。[18]

通用电气和霍尼韦尔合并案[19]同样是在两家美国公司之间进行一桩集中案件。欧洲委员会以为，通用电气在飞机发动机市场上有着市场支配地位，霍尼韦尔公司则在航空制造业电子和非电子设备市场上有着很强优势，两者之间合并将加强通用电气在航空制造业市场支配地位，损害市场竞争，导致对消费者利益损害。尽管美国司法部批准了该桩合并，欧洲委员会基于通用电气高市场份额做出对其市场支配地位认定，发布禁令制止该合并。欧洲委员会这个决定引起了通用电气强烈不满，并遭到美国司法部和联邦贸易委员会严肃批评。美国反托拉斯法执法部门以为通用电气高市场份额是暂时，它在飞机发动机市场上竞争对手也日益强大，并且当时霍尼韦尔在资金运营上陷入困境，合并不会给通用电气带来资金方面竞争优势。[20]

上述两件合并案中显示了欧美反垄断主管部门针对经营者集中案件理念差别以及在维护国家利益问题上不同立场，是反垄断法域外管辖冲突典型体现。虽然这两起案件自身只是美国公司之间合并行为，但是由于在全球化背景下，诸多大型公司在全球各地均有生产基地或者子公司，合并自身往往已经超过了国内公司范畴。反垄断法自身具备很强政策导向性，在经营者集中违法认定上具备很大主观裁量性，体现了国家产业政策以及国家利益，是引起反垄断法域外管辖冲突重要所在。欧美反垄断主管机关正是在一系列经营者集中案件审理以及浮现分歧之后，意识到进行反垄断法执法合伙必要性，开始了反垄断法双边合伙谈判进程。

三、反垄断法双边合伙及存在问题

（一）反垄断法双边合伙现状

1991年9月23日，美国与欧共体之间订立《美国政府和欧洲共同体委员会关于合用竞争法协定》，[21]1998年6月，美国和欧共体之间又订立了《美国政府和欧洲共同体之间关于在执行竞争法中合用积极礼让原则协定》。[22]通过这两个协定，美国和欧共体之间确立了双边反垄断法执法合伙中信息交流、管辖权原则以及合伙礼让制度。就跨国案件审查而言，美欧双边协定规定双方均有权审查案件在必要状况下可以联合审查；一方可以规定对方制裁损害本国出口商利益并且损害对方国家消费者利益限制竞争行为；一方执法时采用手段和办法应当考虑另一方利益，等等。依照礼让原则，合伙协定规定缔约一方利益在缔约另一方领土上受到损害时有权规定对方依照自己反垄断法进行审理；缔约一方规定在对方领土上合用本国法律时，应同步容许对方反垄断主管机关干预发生在自己领域内限制竞争案件。

反垄断法双边合伙确立了在解决涉及对方利益案件时双方反垄断主管机关进行合伙法律框架，避免了执法过程中由于单方面合用本国反垄断法引起域外管辖冲突。欧美反垄断法在法制理念上存在不同认知，通过与冲突对方进行利益均衡妥协性谈判可以较好地协调双方认知差别，进而维护本国利益。当前，反垄断法双边合伙重要在发达国家之间展开，除上述美欧间反垄断合伙合同之外，美国还和德国（1976年）、澳大利亚（1982年，1999年改定）、加拿大（1995年，改定）、日本（1999年）、以色列（1999年）、墨西哥（）以及巴西（1999年）等国订立了反垄断法双边合伙合同。[23]欧盟也和加拿大（1999年）、日本（）就反垄断法实行订立了双边合伙合同。[24]日本除了和美国、欧共体以及加拿大订立了反垄断法双边合伙合同外，还与墨西哥、新加坡、泰国、印度尼西亚等国通过订立经济协作协定形式确立了双边合伙事项。[25]随着发展中华人民共和国家反垄断立法加强以及对反垄断法域外管辖制度导入，近年来发达国家已经转向和发展中华人民共和国家开展反垄断法双边合伙。在统一多边竞争规则很难在短期内达到背景下，反垄断法双边合伙成为新形势下国际反垄断法发展一种重要特性。

从已经订立各国反垄断法双边合伙合同来看，其内容重要涉及如下几项：（1）规定悲观礼让原则。悲观礼让原则是指一国反垄断主管机关在合用本国法律时，要考虑到对方国家利益，但是这种考虑是以维护本国利益为前提。规定悲观礼让原则意义在于回避反垄断法域外管辖时也许引起执法冲突，但并不能从主线上消除反垄断法执法中法律冲突。（2）规定积极礼让原则。积极礼让原则是指对于在她国进行在本国市场产生限制竞争效果行为，不及时合用本国反垄断法，而是根据合伙协定敦促对方国家依照其本国反垄断法进行反垄断调查。积极礼让原则立足于考虑双方利益，重要意义在于解决跨国垄断行为反垄断法重复合用问题，对于解决反垄断法域外管辖中法律冲突有着更积极意义。（3）规定双方协商、通报义务。这一规定规定一方国家根据本国反垄断法开展调查执法时，对于和对方国家利益有关事项要事先通报对方。通报内容涉及通报事项范畴、通报时间、详细内容以及通报限度等。由于协商也许引起双方反垄断主管机关对于涉嫌违法行为不同看法，进而影响到下一步合伙，普通来说双边合伙协定重在通报，关于协商程序性规定则比较简略。（4）规定信息交流和执法合伙。该项内容普通规定当事国只在本国法律允许范畴内提供信息，并且可以限定所提供信息使用目及保密规定等。关于合伙执法规定普通由一方提出，另一方与否予以合伙则依照自身调查进行判断。

（二）反垄断法双边合伙中存在问题

反垄断法双边合伙重要目是为理解决反垄断法域外管辖时也许浮现法律合用冲突，通过事前通报以及合伙调查等方式减轻合用本国法律给对方导致主权侵犯以及利益损害，通过这种合伙执法来协调双方反垄断主管机关执法分歧。反垄断法双边合伙还可以避免实行境外调查或执行现实困难，提高反垄断法域外管辖效率。但是，反垄断法双边合伙只是达到一种反垄断法域外管辖中冲突预警和协作机制，并不能解决法律合用中浮现所有冲突问题。

一方面，双边合伙合同只限于双方国家都制定了反垄断法，并且都具备一种相对独立反垄断法主管机关。如果冲突一方没有反垄断法，双边合伙就无法实现。即便拥有反垄断法，如果并没有一种相对独立反垄断主管机关，或者该反垄断主管机关不具备对等实行反垄断法能力，反垄断法双边合伙也很难实现。当前反垄断法双边合伙协定多在发达国家之间订立，正是由于诸多发展中华人民共和国家要么还没有反垄断法，要么反垄断法刚刚制定且其反垄断主管机关尚不具备独立并且稳健反垄断法执法能力所致。

另一方面，反垄断法双边合伙协定自身是政府间协定，不也许变化立法机关制定法律自身包括价值理念以及法律运营方式上不同。各国反垄断法虽然规制对象范畴大体相似，但是反垄断法规制侧重点以及执法方式各不相似。例如欧盟竞争法一种重要理念是增进共同体统一市场建立，通过对滥用市场支配地位规制来维护共同体市场竞争秩序，而美国反托拉斯法基本上不存在对建立统一市场重要性结识，对于公司滥用支配地位行为规制也呈现出趋于缓和倾向。这种法律理念以及对垄断行为认知上差别常会导致欧美反垄断主管机关在详细案件审理上浮现不同观点，并且这种基于理念以及认知上差别不也许通过双边合伙协定来解决。

再次，反垄断法双边合伙协定效力只限于政府之间，对于法院没有约束力。反垄断法执法模式上，比较典型是以美国为代表司法主导型和以欧盟、日本为代表行政主导型两种模式。在司法主导型美国，法院对于反托拉斯法执法有最后裁判权，而法院并不受反垄断法双边协定约束。以欧盟、日本为代表行政主导型国家，反垄断主管机关对于法律执行有很大权力，法院普通会尊重反垄断主管机关所做出裁决。这种差别决定了反垄断法域外管辖双边合伙在司法主导型国家和行政主导型国家存在事实上不同效力。

最后，反垄断法域外管辖法律冲突外衣下掩盖其实是国家利益冲突，这种国家利益冲突不也许通过反垄断主管机关双边合伙得到主线解决。在反垄断法三大规制对象中，经营者集中规制最能体现一国宏观经济政策和国家利益，针对同一起集中案件，不同国家出于自身国家利益考虑，很有也许作出完全不同违法或合法判断。这种因各自国家利益不同导致法律合用差别是反垄断法自身以及双边合伙合同所无法解决，只能依照利益均衡原则进行妥协性谈判，甚至会上升到政治层面通过高层政治决断来化解。

四、国内反垄断法域外管辖制度构建

（一）国内反垄断法域外管辖制度所面临问题

国内《反垄断法》第2条后半段明确规定：“中华人民共和国境外垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响，合用本法。”这表白国内引入了国际上普遍采用效果原则，从立法上确立了国内《反垄断法》域外管辖制度。《反垄断法》第12条将“经营者”定义为“从事商品生产、经营或者提供服务自然人、法人和其她组织”，但并没有限定是中华人民共和国法人还是外国法人，这决定了国内《反垄断法》合用主体既可以是中华人民共和国法人也可以是外国法人。据此可以以为，国内《反垄断法》域外管辖制度法律根据是第2条；合用主体既涉及中华人民共和国法人也涉及外国法人；合用对象囊括了反垄断法三大规制对象；合用原则是境外垄断行为对境内市场产生“排除、限制竞争影响”。

除了《反垄断法》第2条规定外，国内当前尚未对该条实行进行任何法律解释，也未出台更为细化实行规定。就反垄断法域外管辖而言，国内当前需要解决两个方面问题。第一，如何界定“排除、限制竞争影响”问题。对“排除、限制竞争影响”界定并不限于反垄断法域外合用，而是事关国内《反垄断法》违法原则认定问题。国内《反垄断法》将各项垄断行为违法原则统一规定为“排除、限制竞争”，但是，关于如何认定“排除、限制竞争”问题，无论在理论上还是在实践中都还没有解决。从商务部已经裁决并发布几件经营者集中案件来看，裁决中认定涉案集中行为具备“排除、限制竞争”影响，但是该“排除、限制竞争”影响是如何产生却没有进行理论性论证和详细阐明。第二，如何定义“国家利益”问题。如前所述，对具备跨国性质集中行为进行规制，本质上是为了维护一国国家利益，但是“国家利益”是一种错综复杂甚至超过了反垄断法自身目的一种价值判断问题。国内《反垄断法》并未直接规定“国家利益”是反垄断审查中考虑因素，只规定在审查中要考虑到关于“社会公共利益”。就反垄断法域外管辖而言，如何界定国内国家利益所在，如何理顺“国家利益”与“社会公共利益”区别与联系是一种非常复杂理论问题。

国内《反垄断法》实行以来，作为反垄断执法机关之一商务部已经接连受理审查了几起关于经营者集中涉外案件，在法定审查期限内完毕了对有关集中案件调查和审理，在国际上产生了很大影响，也为国内年轻反垄断执法机关树立了威严。随着国内经济国际化水平提高以及国内公司越来越多地走向国际市场，此后涉及国内公司在境外遭受反垄断诉讼以及境外公司也许违背国内《反垄断法》案件将会越来越多。《反垄断法》如何保护境内市场公平竞争秩序以及国家利益是一种重要课题。国内《反垄断法》形成了由国家商务部、发展与改革委员会及工商行政管理总局分工负责三驾马车式执法模式，这在国际上可以说独树一帜。对于国内反垄断执法机关而言，如何科学地协调反垄断执法机关之间分工与合伙，提高执法效率是一种悬而未决问题。特别是在反垄断法域外管辖权实行上，如果依然是三个部门各司其责话，就难免会浮现机构分散以及政策不统一等问题。国内《反垄断法》虽然规定由国务院反垄断委员会负责组织、协调和指引反垄断工作，但是按照当前架构，国务院反垄断委员会如何发挥组织、协调职能还是一种很不明确问题。在《反垄断法》实行域外管辖时如何保证合用原则统一，如何保证反垄断主管机关决策一致性，将是国内实行《反垄断法》域外管辖时面对一种重大课题。（二）国内反垄断法域外管辖制度初探

在反垄断法三大规制对象中，各国对于国际卡特尔规制有着广泛共识，普通不会引起管辖权冲突问题。由于经营者集中规制涉及国家宏观经济政策甚至是国家利益，各国对外国公司收购本国有关领域公司集中行为都比较敏感。虽然发达国家通过反垄断法双边合伙加强了反垄断法域外管辖制度实行，建立起解决管辖权冲突问题制度框架，但是这种合伙并不能解决由于双方反垄断法立法差别、执法理念以及国家利益不同所带来主线冲突。特别是经营者集中规制，当反垄断主管机关对外国公司之间并购或者境外公司收购境内公司行为实行管辖时，这种基于宏观经济政策以及国家利益考虑甚至也许会超越反垄断法自身标榜维持市场竞争秩序和保护消费者利益核心价值。因而，经营者集中规制是最有也许引起反垄断法合用冲突领域。

国内《反垄断法》刚实行不久，国内在反垄断法基本理论研究和详细实行经验上都十分欠缺。在反垄断法域外管辖问题上，不但需要对于国外发生垄断行为进行科学评估和论证，并且还需要与有关国家就管辖权和调查执行等事项事先订立合同，决定双边合伙范畴和详细义务。在构建国内反垄断法域外管辖制度时还必要解决“国内国家利益是什么”问题，国内当前是正在崛起发展中大国，这一客观事实决定了国内国家利益诉求不会等同于任何发达国家及其她发展中华人民共和国家。由于国内社会主义国家性质，社会公共利益和宏观经济政策不但对反垄断法国内实行产生重要影响，也将成为构建国内反垄断法域外管辖制度时考虑因素之一。因而，构建国内反垄断法域外管辖制度时应考虑多重因素，要结合国内国家性质和当前经济发展水平，反垄断法域外管辖必要符合国内国家利益并且符合国际法发展趋势。

从各国关于反垄断法域外管辖制度构建状况来看，避免或者缓和这种管辖冲突途径重要有三个：一是采用积极回避方式，只对国内涉案公司进行调查和解决；二是积极合用本国反垄断法，而较少考虑对方国家利益（悲观礼让原则）；三是充分考虑到对方国家利益，依照双边合伙合同规定对方反垄断主管机关进行协助调查解决（积极礼让原则）。第一种方式实行成本较低，采用这种方式时，针对由境内外公司共同达到垄断行为，只对境内公司进行解决。这种做法在日本公正交易委员会解决涉外反垄断案件中曾被运用，但是该做法这对于境内公司来说显然有失公允，并且也不利于对境外公司树立反垄断法威慑力。[26]第二种方式在美国反托拉斯法域外管辖初期曾经实行过，由于这种方式很容易与“霸权主义”划上等号，在现今全球化背景下势必会引起其她国家强烈抗议并进而触发贸易报复甚至贸易战争。因而，当前完全采用这种方式国家也越来越少。第三种方式是既要达到对境外垄断行为进行规制目，又充分考虑到对方国家利益以及管辖权冲突问题，通过双边合伙保证反垄断法域外实行效力。很显然，第三种方式是现今各国首选方式。

从跨国垄断行为目与效果来看，国际卡特尔以及跨国并购是发达国家实行反垄断法域外管辖重要对象。对于国际卡特尔和跨国并购案件，要依照其行为特性以及对国内市场也许导致影响来决定域外管辖不同态度。例如，国际卡特尔多数状况下针对外国公司之间达到出口卡特尔行为，但是当有国内公司参加到这种出口卡特尔中时，由于结成卡特尔对象公司不同，涉及到调查审理及法律合用难易限度也不同。对于完全由境外公司进行国际卡特尔行为进行反垄断调查和执法时将面临较大难度。跨国并购可以分为外国公司之间并购、外国公司并购国内公司、国内公司并购外国公司以及纯粹国内公司之间并购。从国内产业发展水平以及国家产业政策导向来看，当前国内政府仍在勉励国内公司做大做强，国内公司收购境外公司或者国内公司之间集中行为应是产业政策所支持行为。国内《反垄断法》经营者集中规制重要针对前两种状况，即外资公司之间或者外资公司收购境内公司并对境内市场产生限制竞争影响集中行为。国内应当依照自身经济发展水平及反垄断执法能力，明确各种跨国垄断行为对国内市场竞争影响轻重缓急，确立国内反垄断法域外管辖制度原则、立场以及执法优先顺序。

随着国内整体经济实力提高以及国内公司走出国门实行其跨国经营战略，国内公司也会晤对越来越多外国反垄断诉讼。为了维护国内国内市场秩序以及国内公司在国外利益，国内应当尽快地建立起和其她国家反垄断法双边合伙制度，加强与外国反垄断主管机关之间交流与合伙。当前，由于国内尚缺少反垄断法执法经验，反垄断法双边合伙上应当确立符合国内国情、循序渐进合伙方针和对策。合伙中权利和义务总是相对，当咱们谋求外国反垄断主管机关积极合伙时，往往也意味着咱们要承担对等义务。国内反垄断执法机关应当在双边信息交流与互相通报上积极对外合伙，在协商调查或者更详尽义务承担上则应当谨慎因应。反垄断法合伙执法积极礼让和悲观礼让这两个原则中，当前国内更应当注重对于两大原则选取性承诺，也就是说，在当前阶段对于积极礼让承诺应当谨慎，以避免陷入被动地位。此外，在WTO体制下竞争规则谈判中，国内应当有选取地采用积极促成态度，争取在国际法体系中形成代表中华人民共和国利益话语权，构建在多边贸易体制中竞争规则。

五、结语

国内《反垄断法》不但承担着维护公平市场竞争秩序、保护社会公共利益和消费者利益这一共同使命，还承载着哺育市场经济竞争文化、维护社会正义以及和国家产业政策协调发展等多重价值目的。反垄断法域外管辖是反垄断法价值目的对外延伸，是境外发生垄断行为影响到国内境内市场时维护境内市场秩序和国家利益重要制度。反垄断执法机关决定与否实行域外管辖时要考虑到国内经济发展水平、国家性质、国家利益以及宏观经济政策等多方面因素。为了应对跨国垄断行为日益增长挑战，国内应当和其她国家建立反垄断法双边合伙合同并采用灵活应对方略方针。

注释:

[1]确立这一原则典型判例是19美国香蕉诉联合水果公司案（AmericanBananav.UnitedFruitCo.213U.S.347，353）.SeeForeignTradeAntitrustImprovementsACT；AThreeRingCircus-ThreeCircuits，ThreeInterpretations，DelawareJournalofCorporateLaw，Vol.28，，pp.980-1009.

[2]MitsuoMatsushita，ThomasJ.Schoenbaum，PetrosC.Mavroides，TheWorldTradeOrganization，Law，Practice，andPolicy，NewYork：OxfordUniversityPress，，pp.1-3.

[3]SeeWTOMinisterialConference，（FourthSession），Doha，9-14November，，WT/MIN（01）DEC/1；WTODohaWorkProgramme，DecisionAdoptedbytheGeneralCouncilon1August，WT/L/579.

[4]确立“效果原则”典型案例是1945年美国诉美国铝公司案（UnitedStatesv.AluminumCo.ofAmerica，148F.2d416，65U.S.P.Q6（2ndCir.1945）），又称为Aocoa案。该案中美国第2巡回法院法官Hand指出，如果外国公司在美国境外订立合同“意图是影响美国出口，且事实上影响了对美国出口”，得合用美国反托拉斯法。

[5]例如，在1947年，当美国政府试图从一种设在加拿大美国公司子公司手中获取文献时，加拿大多伦多省与魁北克省通过颁布阻却法令，禁止向外国反垄断机关提供违背公共利益文献和证据；1980年，英国颁布贸易利益保护法，授予在外国反垄断诉讼中被罚支付损害补偿金被告公司向胜诉方索还超额补偿金权利，这被称为“补偿金索还条款”；澳大利亚和新西兰也相继颁布法律，禁止对外国政府反垄断诉讼开示证据。SeeJosephP.Griffin，ForeignGovernmentalReactionstoU.S.AssertionsofExtra-territorialJurisdiction，6GEO.MasonL.REV.505，1995.

[6]TimberlaneLumberCo.v.BankofAmerica，549F.2d597，1976.

[7]HartfordFireIns.Co.vCalifornia，509U.S.746，1993.

[8]AntitrustEnforcementguidelinesforInternationalOperations，IssuedbytheU.S.DepartmentofJusticeandtheFederalTradeCommission，Apri，l1995.

[9]D.G.Goyder，ECCompetitionLaw，FourthEdition，NewYork：OxfordUniversityPress，，p.499.

[10]ImperialChemicalIndustriesLtd.vCommission，case48，57/69ECR619，CMLR557，1972.

[11]GencorLtd.v.Commission，caseT-102/96ECRII-753：4CMLR971，1999.

[12]郑鹏程：《反垄断法专项研究》，法律出版社，第292页。

[13]S.D.Hammond（AntitrustDivision，U.S.DepartmentofJustice），ABASectionofAntitrust！LawCarterEnforcementRoundtable，FallForum.

[14]PressReleases：CommissionFinesCarGlassProducersover=1.3BillionforMarketSharingCarte，lIP/08/1685，Brussels12thNov，.AvailableatEUpublichomepage，competitionvision.

[15]PressReleases：CommissionFinesFlatGlassProducers=486.9MillionforPriceFixingCartel.IP/07/1781，Brussels，28Nov，.AvailableatEUpublichomepage，competitionvision.

[16]日本公正交易委员会：「マリンホスの制劑販殻業者に文寸する排除措置命令及び課征金納付命令について」，日本公正交易委员会网站http：//.go.jp/pressrelease/08.february/080222.html.

[17]CommissionDecisionof30July1997，DeclaringaConcentrationCompatiblewiththeCommonMarketandtheFunctioningoftheEEAAgreement，CaseNoIV/M.877-Boeing/McDonnellDouglas.

[18]AirFreight：ThreatofaTradeWarOverBoeingReflectsAntitrustLimitations，WALLST.J.EUR.，Jule18，1997.SeeSalliK.Me-hra，ExtraterritorialAntitrustEnforcementandtheMythofInternationalConsensus，DukeJournalofComparative&InternationalLaw，Vol10：191，1999，pp.191-221.

[19]CommissionDecisionof03/07/1997，DeclaringaConcentrationIncompatiblewiththeCommonMarket