浅析家庭暴力中的正当防卫1

浅析家庭暴力中的正当防卫1第一篇：浅析家庭暴力中的正当防卫1湖北省高等教育自学考试毕业论文论文题目：浅析家庭暴力中的正当防卫主考院校：武汉大学专业：法律准考证号：080115110022考生姓名：何俊指导教师：陈金林老师工作单位：深圳臻鼎科技2015年12月23日大纲前言一、家庭暴力适用传统正当防卫理论遇到的问题（一）防卫起因难以适用（二）防卫时间难以适应（三）防卫限度难以把握（四）防卫过当的量刑难以均衡二、家庭暴力中难以适用传统正当防卫理论的原因（一）家庭暴力具有特殊性1.家庭空间的私密性2.暴力行为的反复性3.暴力方法的多样性4.受害人自身弱势性（二）传统正当防卫理论过于严格1.防卫起因过严2.防卫时间过窄3.防卫限度过苛4.防卫过当量刑不均衡三、家庭暴力中适用传统正当防卫理论的完善（一）放宽防卫起因（二）扩宽防卫时间（三）扩展防卫限度（四）均衡防卫过当的量刑结语参考文献[1]赵颖著.警察干预家庭暴力的理论与实践[M].群众出版社,2006[2]陈明侠[等]主编.家庭暴力防治法基础性建构研究[M].中国社会科学出版社,2005[3]唐丽君.“受虐妇女综合症”与正当防卫[D].西南政法大学2012[4]严莉.家庭暴力与女性权益的保护[D].复旦大学2011[5]肖锋.论家庭暴力的刑法规制[D].郑州大学2010[6]朱珊珊.我国家庭暴力问题的现状及立法的完善[D].安徽大学2012[7]龙姣.论家庭暴力所涉的“正当防卫”问题[D].湘潭大学2014[8]张婷婷.受虐妇女杀夫行为的轻刑化研究[D].上海社会科学院2013[9]舒奕.浅析家庭暴力中的正当防卫权[J].经济视角(上).2012(04)[10]刘国红,李孟娣.家庭暴力的界定及几点法律思考[J].河北经贸大学学报(综合版).2010(03)第二篇：关于正当防卫中几个问题的探讨内容摘要：论文摘要新刑法中对“正当防卫”规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽“正当防卫”的构成条件，除原则性地规定“正当防卫”行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的“正当防卫”不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用“正当防卫”的法律武器同不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。本文从正当防卫上的成立条件、特殊防卫、不法侵害的界定等几个方面，对正当防卫相关理论及个人见解进行了初步的阐述和探讨。论文摘要关键词：正当防卫、不法侵害、特殊防卫、侵害性、违法性、紧迫性可制止性、暴力犯罪正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度,1997年修订的《中华人民共和国刑法》，对正当防卫作了非常必要的完善和修改,对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用,同时也具有很高的理论价值,但是,在我国司法实践中,正当防卫的运用还存在诸多疑难和争议问题,对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。一、对“正当防卫”成立条件的问题的探讨我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。公民享有正当防卫权,但这并不意味着公民可以任意实施防卫。刑法中规定的正当防卫是一种在紧急状态下才产生的权利。因此，防卫权是基于保护合法权益的需要所派生出来的一种权力。既然如此，正当防卫权只有正确地、恰当地行使，才符合刑法设立正当防卫制度的目的。否则，不仅不能达到保护合法权利的目的，反而危害社会，从而酿成新的违法犯罪。因此，行为是不是正当防卫是有一定的规格和标准的，而这一规格和标准也就是正当防卫的成立条件。通说认为,正当防卫的成立应当具备以下五个条件:(1)实施正当防卫的起因条件：必须有不法侵害存在；(2)正当防卫的时间条件：必须是不法侵害正在进行中；(3)正当防卫的对象条件：必须对不法侵害人实施；(4)正当防卫的主观条件:防卫行为须出于防卫的认识和防卫的目的；(5)正当防卫的强度条件：防卫行为不能超过必要的限度。在此本文只从“正当防卫”的时间条件和限度条件这两个问题上进行分析。（一）、时间条件“正当防卫”只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。（1）对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：1、进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。2、着手说。此说认为，“不法侵害”行为的开始就是不法行为的“着手”，“正当防卫”在“不法侵害”着手时进行。3、直接面临危险说。此说认为，“不法侵害”的开始应该指合法权益已经直接面临“不法侵害”的侵害危险。具体包括两种情况：一是“不法侵害”行为已经着手进行，合法权益正在遭受“不法侵害”；二是“不法侵害”的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受“不法侵害”。4、综合说。此说认为，一般应以“不法侵害”着手实施为“不法侵害”的开始，但在“不法侵害”的现实威胁已十分明显，不实行“正当防卫”就会立即发生危害社会的结果时，也应认为“不法侵害”已经开始。以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于“正当防卫”的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。（2）“不法侵害”尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是“不法侵害”行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽“不法侵害”所导致的危险状态尚在继续中，但“正当防卫”行为并不能将其排除，则应视为“不法侵害”已经结束。“正当防卫”的结束，可以是“不法侵害”人自动停止或不可能继续进行，也可以是“不法侵害”已经既遂，且不能及时挽回“不法侵害”造成的损失。在“不法侵害”尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。（二）限度条件指“正当防卫”不能明显超过必要限度且对“不法侵害”人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：1、基本相适应说。认为所谓“正当防卫”的必要限度，就是防卫行为与“不法侵害”行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。2、需要说。认为所谓“正当防卫”的必要限度，就是防卫人制止“不法侵害”所必需的限度，只要所造成的损害是制止“不法侵害”所必需，不然就不足以制止“不法侵害”，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了“正当防卫”的必要限度。3、相当说。认为“正当防卫”的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与“不法侵害”行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致将那些防卫行为与“不法侵害”虽然基本相适应，但却非制止“不法侵害”所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大“正当防卫”的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害”所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全忽视防卫行为与“不法侵害”的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，有可能导致防卫者滥用防卫权，从而给“不法侵害”人造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行“正当防卫”，又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障“正当防卫”的正确行使，从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处，避免了两者之不足，可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此，相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是“正当防卫”限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对“正当防卫”加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典规定了对某些“不法侵害”可实行“无限防卫权”。二、“正当防卫”中“不法侵害”问题的界定对“不法侵害”的含义，在新旧刑法中都没有作出明确的界定，从新旧刑法的有关条文看，在刑法的立法技术上涉及“不法侵害”一词时，“不法侵害”并不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。结合我国79年刑法以及新刑法的规定，众多的法律工作者都认为防卫行为是针对“不法侵害”行为实施的，而“不法侵害”行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为①。如依照新旧刑法的规定，对盗窃、诈骗与抢夺罪可以实施正当防卫；而对一般的盗窃、诈骗、抢夺行为，虽尚未构成犯罪，但这种行为也是一种不法侵害，也可以实施“正当防卫”行为。但是是否对所有的“不法侵害”行为都可以实施正当防卫？也就是说，是否如理论界一致认为的，只要存在违法行为，且行为具有侵害性就可以防卫呢？对此笔者认为是值得商榷的。笔者认为构成正当防卫前提的不法侵害其含义应当有以下四个方面的特征，并且这四个特征相互联系，缺一不可。（一）、侵害性从词的意义上讲，“侵”的含义是侵入、接近，“害”的含义是伤害、妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极的攻击性、并有可会造成损害的行为。作为“正当防卫”前提条件之要素，“侵害”有其特定的含义。首先，“不法侵害”必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议。但有些学者提出动物侵害是否可以防卫的问题。对此笔者认为动物侵害问题在我国《民法通则》第127条中有明确的规定，动物侵害是一种特殊的侵权行为，除对动物进行处理外，只能对动物饲养人或管理人按过错责任来承担民事责任，因而不存在对动物饲养人或管理人的防卫问题；而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时，才可以对动物饲养人或管理人进行防卫，因为这时动物只是动物饲养人或管理人实施侵害行为的工具，因而动物并不能成为防卫意义上的侵害主体。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是“正当防卫”的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为，在理论上有危险说与实际危害说两种见解②。多数学者认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有致实际危害发生的危险，也属于侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变，不能作为“正当防卫”的前提。但是通常认为只要具有“不法侵害”行为，仍可主张“正当防卫”。笔者认为，这种“不法侵害”行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能成为“正当防卫”的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。（二）违法性“不法”是法律对侵害行为的性质所作的否定评价，它与“违法”是同义语。侵害的违法性要素，就成为防卫行为合法性的前提。侵害行为被认定为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的，为法律所不允许的。对这种违背法律的强制规定或禁止行为，被害人或者其他公民没有容受的义务，所以可以进行“正当防卫”。关于不法的性质，在理论界也有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可；主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。争议的焦点在于可否对无责任能力人致人损害的行为以及意外事件、不可抗力、防卫过当行为是否可以实行“正当防卫”。有的学者依客观说的解释，认为对“正当防卫”和“紧急避险”不能主张“正当防卫”，因为二者在客观上不具有违法性，所以不能对之实施防卫。但是，对“防卫过当”或“避险过当”，则可以防卫，因为“防卫过当”或“避险过当”都存在违法性，只不过防卫过当也是对方引起的，因而只有在不得已的情况下才可以实行“正当防卫”，对此笔者表示同意。当然也有的学者认为由于“防卫过当”必须结果发生时才能成立，而这时防卫的时机已过，已无防卫的可能。笔者认为即使结果已经发生，仍有制止结果，扩大而防卫的必要和可能，因而还是存在防卫的前提。按照主观不法说认为行为具有违法性外，尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为“正当防卫”的前提，理由是侵害者没有责任能力，连法律都不得追究其责任，防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身，所以对无行为能力人不得实施防卫。笔者认为“正当防卫”作为法律赋予公民的一项权利，其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益，这和法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念，因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。因此对法律不制裁的行为或事件，如无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力等，是可以主张防卫权的。因为无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力同样具有非法侵害的特征，只是对这种特定的防卫须如何加以必要的限定问题，因此，笔者认为侵害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为“正当防卫”的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力，主观上是否存在过错，因为只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。当然一般说来，“不法侵害”的行为人主观上具有故意的罪过形式。但是，在特定情况下，“不法侵害”人主观上可能出于过失的罪过形式或主观上毫无罪过。而将这种特例排除在防卫的前提之外是不可取的。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对“不法侵害”人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。因而，行为人不知对方是否是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受“不法侵害”，也同样可以实行“正当防卫”。对于有外交特权和豁免权的外国人，只要正在进行不法侵害，也可对其实行“正当防卫”；亲属之间发生的“正当防卫”也完全适用我国刑法关于“正当防卫”的一般规定③。（三）紧迫性不法侵害行为的紧迫性，是正当防卫条件中量化的特征。就是说，这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为，并不具有紧迫性，就不能进行“正当防卫”，这一特征排除了那些没有紧迫性的“不法侵害”成为“正当防卫”前提的可能性，从而使“正当防卫”建立在现实的基础上。作为“正当防卫”前提条件的“不法侵害”，不但要正在进行，还要具有“侵害紧迫性”。侵害紧迫性包括迫切性、破坏性、现实存在性三层涵义。笔者认为，“不法侵害”是直接攻击合法权益的行为，并且这种侵害具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性。如果“不法侵害”不具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性，那么“不法侵害”与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是“不法侵害”行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种“不法侵害”，“正当防卫”显然是不符合立法规定的，因为这种“不法侵害”可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此，犯罪行为虽然属于“不法侵害”，但并不是所有的犯罪行为都可以进行“正当防卫”，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的行为、重婚行为等就不能进行正当防卫。因而，有必要将侵害的紧迫性列为正当防卫的一个限制条件。同时，笔者认为在司法实践中经常出现的轻微的“不法侵害”，这种轻微的“不法侵害”构不成刑事犯罪，有时连治安责任都无法追究，如笔者碰到的一个离婚案件中，离婚的一方因不满对方提起的离婚之诉，就采取了经常性的寻衅滋事的方式，对另一方进行无理取闹，先是经常性地在夜里用电话进行捣乱，后发展到经常性纠集数人，到对方家门口进行侮骂，不仅弄得对方一家人不得安宁，而且给对方一家带来了巨大的精神压力，这种过程一直延续到离婚案件的判决之后，当事人也先后到司法机关报案多次，但司法机关以家庭纠纷为由，无法真正作出制止，对这类案件无法追究刑事责任，甚至于治安处理都无法实现。笔者认为，对这样的“不法侵害”最好保护方式还是实施刑法赋予公民的正当防卫权。有的学者把“不法侵害”正在进行性作为“不法侵害”的内容，并作为“正当防卫”的时机条件。笔者认为，“不法侵害”正在进行性是“正当防卫”构成的条件，而不是“不法侵害”的特征内容，二者具有不同的特征。第三篇：浅析正当防卫浅析正当防卫与防卫过当内容摘要：正当防卫作为一种重要的法律制度，从绝大多数方面来看，该制度的存在无疑是必要的。然而，制度的正当并不等于运作的理性，这其间除了由于立法方面的原因外，恐怕更多的还是要追溯到没有建构起一个对防卫限度明确的可供衡量的判断标准。本文从正当防卫的定义、条件以及意义与防卫过当进行对比，浅析了防卫的限度和刑法的尺度。关键词：正当防卫条件、界限、刑罚尺度、防卫过当一、概念上的区分：正当防卫是正当行为中之一种，根据中国现行刑法第20条第1款的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。根据这一规定，我国刑法中的正当防卫是对正在进行中的不法侵害的行为人采取的制止方法。所谓防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。显然，概念上仅仅给了一个模糊地限度，至于在执法司法中如何去把握这个限度，是历来法学界争议的焦点。所以接下来我们在看一下正当防卫的条件。二、从条件方面把握：国家为了防止这个限度被不法分子滥用，规定了正当防卫的五个构成要件：1.正当防卫的起因条件；2.正当防卫的时间条件；3.正当防卫的对象条件；4.正当防卫的主观条件；5.正当防卫的限度条件。接下来我们逐一分析这五个条件，并结合案例浅析。1、正当防卫的起因条件正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。首先，必须有不法侵害行为发生，合法行为不能实施防卫。其次，不法侵害行为具有社会危害性。这是正当防卫的本质特征，即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。再次，侵害行为具有紧迫性。即此侵害行为紧急发生，并在不间断的发生，具有积极攻击性，并往往带有暴力，可能会造成损害结果的发生。第四，不法侵害行为必须是真实存在，而不是假想的。不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害，而对臆想中的侵害者进行防卫，则属于假想防卫。对此种情形，应视行为人主观上有无过失而予以不同的处理：如果主观上的过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处；如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究行为人的刑事责任。第五，不法侵害行为通常应是人的不法行为。不法侵害的范围，我们认为包括违法和犯罪行为，如果把不法侵害仅限于犯罪行为，实际上限制甚至剥夺了公民的正当防卫权利，不利于同犯罪作斗争，与立法赋予公民正当防卫权利的宗旨不符。关于不法侵害的程度，有的认为对任何不法侵害都可以实行正当防卫；有的则认为只能对具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害实行正当防卫。以下几种行为，均不能或不宜进行正当防卫：对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法律的行为、执行命令的行为、正当业务行为等；对正当防卫行为不能实行反防卫；对紧急避险行为不能实行正当防卫；对意外事件不能实行正当防卫；对防卫过当、紧急避险不宜进行正当防卫；对过失犯罪和不作为犯罪不能进行正当防卫。因为上述各种行为，有的是正当合法行为，有的是缺乏侵害紧迫性的行为，故不能成为正当防卫的起因。2、正当防卫的时间条件正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。“已经开始”，是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成了现实的威胁。它表现为已经逼近侵害对象，已经着手实行侵害、已经威胁到被害人的安全。例如：一个人正举刀要杀某甲，即表明某甲之人身安全已受到威胁，对举刀人即可进行防卫。关于确定不法侵害结束的标准，有行为完毕说、结果形成说、离开现场说、排除危险说等不同主张。我们认为，应当以不法侵害对合法权益所形成的现实危险是否排除为标准，来判断不法侵害已否终止。在实践中，下列情形一般均应视为不法侵害已经终止：一是不法侵害已经完结；二是不法侵害自动中止侵害；三是不法侵害人已被人制服；四是不法侵害人已经丧失继续侵害的能力。如果在不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。对于事前防卫和事后防卫，应当按防卫人的主观认识和客观危害来确定其是否应当承担刑事责任。3、正当防卫的对象条件正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实施，不能及于侵害行为无关的第三人。正当防卫的对象，只限于实施不法侵害的自然人，而不包括动物、财产和法人，更不能及于无辜公民。至于不法侵害者是否具有责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人的侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为无责任能力人，都可以对其进行防卫反击；但在防卫手段上应有所节制。对于动物的侵害，如果属于自然侵害而将其打死打伤，不是正当防卫；如果是作为犯罪工具被人驱使，将动物打死打伤，与其说是对动物的防卫，不如说是对人的防卫。对法人的不法侵害，应当通过正当的法律程序加以解决，不能进行正当防卫。如果针对不法侵害人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能产生新的不法侵害。4、正当防卫的主观条件正当防卫的主观条件，也称防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：1）对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。2）对于制止正在进行的不法侵害的决意，既正当防卫的意志因素。然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫，这种情况包括以下两种：第一、防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是在挑拔人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪，依法应该承担刑事责任。第二、相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。如互相斗殴，在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。当然，如果非法侵害的一方已经放弃侵害，例如宣布不再斗殴或认输、求绕、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，他可以为了制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施，这种情形下的反击可以成立正当防卫。5、正当防卫的限度条件正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。如何理解正当防卫的限度？我国刑法学界有三种主张：基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度，只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。上述三种观点中，相当说较为科学、合理。根据相当说的主张及我国刑法典第二十条第二款的规定，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，而根据不法侵害发生的环境，防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的范围，而不能认为防卫过当。新刑法第二十二条第二款指出：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。”防卫限度有两个法定因素：一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”。前者是正当防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。如何理解“明显超过必要限度”和“造成重大损失”我们认为新刑法中所谓“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。所谓“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”的判断标准。也就是说“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现像加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典还规定了某些不法侵害可实行无限防卫权。第四篇：论正当防卫中的特殊情况论正当防卫中的特殊情况论文摘要正当防卫是我国刑法中一项不可缺少的制度，是保障人民合法权益强有力的武器。对于国家也起到了稳定发展防止犯罪的作用。对与每个人来说，起到了保护自己不受伤害的合法权益，积极与犯罪做斗争。但是，在防止行为时要根据对自己的不法侵害的行为实际进行正当防卫，如果超出了一定范围，就会出现防卫过当，也就造成了自己犯罪。正当防卫也有特殊情况，如无限防卫等。长期以来正当防卫的标准一直是法律界争论的主要焦点。在本文中主要以正当防卫的、防卫过当的和其他防卫三方面的情况来进行了一些阐述。本文还列举出了如逆防卫等的一些情况，是否合乎法律和道德的统一，问题如何解决有待于读者去思考。关键词：正当防卫防卫过当无限防卫正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯罪,具有积极的意义和作用。正当防卫的标准是我国法学界长期以来争论的焦点，有关问题作一些分析和探讨，不当之处，敬请批评指正。一正当防卫的基本内容（一）正当防卫的概念正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。我国1979年刑法①典第17条第1款规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。1979年刑法第17条虽然确立了正当防卫制度,但是规定得相当原则、笼统,以致在司法实践中,对正当防卫行为的构成条件,尤其是必要限度上掌握过严,把一些正当防卫行为当作防卫过当处理,这在一定程度上限制了正当防卫制度作用的有效发挥。为了鼓励公民自觉地同犯罪行为作斗争,更好地保护被侵害的利益,新刑法典对正当防卫作了修改。新刑法②典第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。两个概念比较,新刑法的规定在被保护利益的主体上增加了“国家”,在被保护的对象上增列了“财产”,在防卫对象上,明确规定为是“不法侵害人”。这样,新刑法典关于正当防卫概念的规定,较1979年刑法典中的规定更趋全面和科学，也更加完善。（二）正当防卫的成立条件为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。1起因条件：正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。（1）必须有不法侵害存在。（2）不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该该包括违法行为和犯罪行为。（3）不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。（4）不法侵害通常应是人所实施的。事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理时间条件：正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点（1）进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。（2）着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。（3）直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。（4）综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。对象条件：正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。主观条件：正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫；1防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。2相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。3为保护非法利益而实行的防卫限度条件：指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：（1）基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。（2）需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。（3）相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。二防卫过当的特殊情况防卫过当是针对正当防卫而言。正当防卫是对正在进行的不法侵害的人，采用造成一定损害的方法，以防止公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受侵害的行为，是有益于社会的行为，合法的行为。但是防卫的合法性又受着一定限度的制约。防卫超过了必要的限度，造成了不应有的危害的，就是防卫过当。就要负相应的法律责任，成为一种特殊形式的“犯罪”。正当防卫是否过当，以防卫行为是否超过了必要的限度而造成不应有的危害为标准防卫过当是超过正当防卫必要限度的行为，认定防卫行为是否过当，必须认真地分析判断其防卫行为是否具有防卫过当的特征。结合司法实践，本人认为防卫过当的特征主要有：1．防卫过当行为是对不法侵害人造成重大损害的行为。防卫过当行为是在防卫不法侵害过程中，明显超过必要限度造成重大损害的行为，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防卫性的情况下实施的过当行为，这种过当行为防卫强度，在制止不法侵害的过程中，没有全面地衡量不法侵害的强度，没有约束和控制防卫行为的强度，只是片面地根据侵害行为的方法、手段、工具和后果等因素来决定防卫强度。在一般情况下，不法侵害行为的性质、方法、手段、工具、后果等对防卫行为的强度的影响是很难大的，但它不是全部的影响因素，特别是它不能脱离整个行为事实、行为过程而独立存在，甚至于在防卫过程中的地位、作用总是要受行为的目的、行为人的特点、作用力量的程度以及作用的部位等因素制约的，因此，我们在确认防卫强度是否明显超过必要限度时，一定要坚持全面分析、结合判断。一切单纯、孤立的以防卫的方法、手段、工具或者后果，机械地与不法侵害的方法、手段、工具或后果明显超过必要限度，不仅片面，而且它也与以事实为根据的构成犯罪必须是主、客观条件相统一的原则相违背，很容易陷入客观归罪的泥坑中。当不法侵害停止以后，防卫行为是否也随时终止，这也是衡量防卫行为是否受到控制或约束的一个表现。当不法侵害停止以后，防卫行为没有彻底终止的行为是防卫过当，就不是正当防卫了。2.防卫过当是有罪过的行为。防卫过当不仅是行为强度超过了不法侵害的强度，而且行为人在主观上也有罪过，或者是故意、或者是过失，这是防卫过当的主观条件。认为防卫过当只是在正当防卫过程中出现的问题因而行为人在主观上不具有罪过的观点是不正确的。人的思想意识支配行为，因而不仅不同性质的行为是不同的思想意识的表现，而且同一性质的行为如防卫过当在不同的情况下，其行为人的主观罪过形式也是各不相同的，当防卫强度在违反了自我约束性所造成的防卫过当的情况下，一般地说，不是行为人直接故意的表现，而是意接故意或者过失的结果。因为违反防卫强度自我约束性的行为，是在正当防卫过程中所造成的过当，其目的是为了制止不法行为的侵害，但不是希望或追求防卫的强度超过不法侵害的强度，虽然有时这种行为是明知，但对后果也仅仅是放任；有时这种行为虽然是应当预见可能出现的后果，但由于疏忽大意而没有预见到。由此可见，防卫强度在违反了自我约束的情况下所造成的防卫过当，是行为人主观上的间接故意或过失的反应。防卫过当是具有犯罪特征的行为。防卫过当的行为，必然是危害社会的行为，而且也是达到了违法并且应该受到刑罚处罚的程度，所以我国刑法才规定了防卫过当行为应当负刑事责任。有这样一个案例：村民王××与村民于×系同村人，二人因日常琐事素有矛盾。1998年6月的一天傍晚，于×饭后从自家走出，当他来到村头时，正好看见王××赶着马车过来，于×故意挑衅，漫骂王××，王××于是停下车来与其争论。于×见王××不服气，顿时恼火，自知身强体壮，将王×打倒在地，并继续殴打。王×一边躲闪，一边从地上捡起块石头打向于×，于×被打倒在地。这时王×从地上爬起后，又从地上拿起一块石头砸向躺在地上的于×的头部，到致于×当场死亡。一审法院认为：王×与于×在打架过程中，动用石头将于×砸死，有故意伤害的动机，后果严重，已成伤害致人死亡，故判处王×有期徒刑事处分14年。二审法院认定的事实与一审法院一致，只是对王×的行为性质与原审法院不同。二审认为，王×的行为属于正当防卫，只是所采取的手段和强度超过了必要限度，因而按伤害罪从轻追究刑事责任，故判处王×有期徒刑事犯罪2年，缓期3年。根据新刑法的规定，二审法院认定王×的行为属于防卫过当是正确的。因为于×将王×打倒在地，属于不法侵害，对此，王×用石头砸于×属于正当防卫。但当王×从地上爬起后，又用石头砸尚躺在地上的于×时，其防卫行为的强度显然明显超过侵害行为的强度，超过了正当防卫的必要限度，造成了不应有的危害。所以，说王×的行为属于防卫过当，造成于×死亡，因此王×应该负刑事责任，但可以依法从轻处罚。三.其他防卫的特殊情况（一）假想防卫是指一个人由于想象和推测，在认识上产生了错误，把实际上不存在的侵害行为误认为存在，因而错误的实行了防卫，造成他人无辜的损害。对于假想防卫而造成损害的责任问题，适用对事实认识错误的处理原则解决，即如果属于行为人主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，应按过失犯罪处理；如果属于行为人当时不可能预见的，则按“意外事件”对待，不应追究刑事责任。特别注意的是：对实施假想防卫的行为人，被害人有权实行正当防卫。（二）事前防卫即对于只是流露侵害意图，或者处于犯罪预备状态，尚未构成直接面临的威胁的行为进行先行防卫。对于这种行为可以及时向有关机关报告，严密防范，不能“先下手为强”。对于事前防卫，构成犯罪的，应当承担刑事责任。（三）逆防卫是指犯罪人为免受来自于防卫人正在进行的不当防卫的侵害，在必要限度内所实施的防卫行为。近年来，学界对正当防卫的讨论已告一段落，特别是立法上对如何完善及优化受害人的正当防卫权投入了较多的注意力，而对于侵害者合法权益在不当防卫（即防卫过当及防卫不适时）威胁下可能受到的侵犯，各方的关注较少。（四）无限防卫新刑法第20条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成伤害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是关于特定情况下的无限防卫的规定。无限防卫是正当防卫的一种特殊状态。刑法鉴于目前社会治安的实际善和暴力犯罪采取防卫行为，确立了无限防卫原则。这对于鼓励人民群众勇于同犯罪行为作斗争，运用法律武器保户自身的合权益，维护社会治安，都具有重要的意义。根据这一规定，只要是符合针对刑法第20条第3款所规定的暴力犯罪内容实施的防卫行为，即使防卫行为明显超过必要限度，造成了为法侵害人重伤，死亡或其他严重后果的，也不属于防卫过当，其防卫行为是合法的，不负刑事责任。四结论正当防卫制度例来都是刑法理论和实务中的热点，特别是新刑法在正当防卫制度中增设了“无限防卫权”后，学界及实务界对此反应更加强烈，褒扬称颂成为主旋律。虽然该项权利对保护防卫人权益具有重要意义，但令人遗憾的是：它对犯罪人的合法权益带来一定的威胁。同时作为保护犯罪人合法权益的防卫过当条款也受到相当冲击，这种状况的出现与刑事立法、司法理念的扭曲具有直接关。虽然逆防卫与公众观念格格不入，但是“在科学研究中排除所有成见，即一般道德的观念与先入为主的观念，都不能拿来观察社会事实”，而且“如果这个现象是病态的，我们就有科学的论据，证明我们的改良计划是正确的。”因此，着眼于维护犯罪人合法权益，保障犯罪人人权的主旨，熔铸现代刑事立法及司法理念，建构逆防卫理论体系以弥补现行正当防卫制度的不足以及取消对必要限度的放宽、对新刑法第２０条第３款进一步明确化都是刑事法治的必然要求。因为“哪怕是对一个可能十恶不赦的犯罪嫌疑人，我们是否也有依法保护其合法权益的意识和勇气？这一点看似微小，实际上却关乎法治的根本。注释：①《中华人民共和国刑法》（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1979年7月6日全国人民代表大会常务委员会委员长令第五号公布、自1980年1月1日起施行）②《中华人民共和国刑法》(八届人大五次会议于1997年3月14日修订，自1997年10月1日起施行)文中称为新《刑法》。参考文献1、《刑法学》张明楷北京法律出版社1997年2、《刑法基础论》杨春洗北京大学出版社1999年3、《正当防卫论》彭卫东武汉大学出版社2001年4、《刑法总论》陈兴良人民出版社2002年第五篇：正当防卫毕业论文[定稿]浅析正当防卫【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，必须对正当防卫的不法侵害作出严格界定，同时，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。【关键词】正当防卫必要限度防卫过当特殊防卫不法侵害1目录前言............................................一．正当防卫.......................................（一）正当防卫的起因条件........................（二）正当防卫成立的时间条件....................（三）正当防卫成立的对象条件....................（四）正当防卫成立的主观条件....................（五）正当防卫成立的限度条件....................二、防卫过当.......................................三、特殊防卫......................................四、结论..........................................参考文献..........................................2前言我国《刑法》第二十条规定:“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害造成损害的属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取正当防卫造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。”正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益。威慑犯罪分子、制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。刑法规定正当防卫制度，具有非常重要的意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且体现了对合法权益的保护精神；不仅有利于制止不法侵害，而且有利于预防不法侵害；不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养社会主义道德情操。法学界对正当防卫制度的研究也从没间断，正当防卫制度也不断得到完善和发展，并为更多的人们所了解，在社会生活中起到了其应有的作用，本文就正当防卫的若干方面谈谈自己的一些粗浅看法。的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。2、违法性。从新旧刑法的有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为，即不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。此种对不法侵害的界定的合理性如下：第一，所有的不法侵害行为都具有社会危害性，因而，无论是违法行为还是犯罪行为，都会损害法律所保护的社会关系和社会秩序，应加以制止以保护合法权益。第二，违法行为和犯罪行为通常情况下较易区分，但在紧急情况下，却不好区分。如果只允许对犯罪行为实施正当防卫，无疑会束缚公民的手脚，放纵一般违法行为对合法权益的侵犯，不利于切实发挥正当防卫在保护合法利益方面的应有的作用。第三，违法行为和犯罪行为之间并无不可逾越的鸿沟，违法行为在量的积累方面达到一定的程度，就会发生质的变化，成为犯罪行为。所以在不法侵害进行的紧迫过程中，违法和犯罪都应允许对其实施正当防卫。根据此观点，我认为在分析无刑事责任能力的人侵害行为是否属于正当防卫中的不法侵害，要具体情况具体分析。无刑事责任能力人的侵害行为如果对国家、公共利益或或者公民个人合法权益具有侵害的紧迫性且可以用防卫手段避免或者减轻结果，则可以对之进行正当防卫，反之则不能。3、可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是致应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。2、不法侵害尚未结束是指不法侵害行为或其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。①不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，例如抢劫罪犯已打昏物主抢得某种财务，但他尚未离开现场。上述两种情况下，防卫人的防卫行为均可有效地制止不法侵害行为，或排除不法侵害行为所导致的危险状态。但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。例如纵火犯向目标纵火后逃跑，已经造成了可能失去财务的危险状态，就无法通过杀死或伤害纵火犯的防卫手段来排除，对之采取正当防卫也就失去了适时性。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。（三）正当防卫成立的对象条件对象条件为只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施应试不同情况处理。如果故意对第三者进防卫，应作为故意犯罪处理。如果误认为第三者为不法侵害者①高铭暄、马克昌主编:《刑法学》第三版，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版。而进行所谓防卫的，则作为假想防卫处理。②（四）正当防卫成立的主观条件主观条件为必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，即防卫意图的正当性。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态③。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：防卫认识与防卫意志。防卫意识是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。防卫意图作为正当防卫构成的主观条件，是对正当防卫的成立具有十分重要的意义，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主管上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫，主要有以下三种情况。④1、偶然防卫偶然防卫是指行为人出于一定的犯罪故意实施行为，但该行为在客观上发生了防卫效果的情形。例如甲在枪杀乙时，恰好丙出于杀害甲的意图向甲开枪将其杀死，从而在客观上使乙免遭甲的杀害。在这种偶然防卫的情况下，丙的行为客观上具有防卫效果，但由于主观上不存在防卫意图，因而不得认定为正当防卫。②张明楷编：《刑法学》第二版，法律出版社2003年版，第265页。③陈兴良编：《正当防卫论》第二版，中国人民大学出版社2006年版，第42页。④陈兴良、张明楷等撰：《刑法学》，国政法大学出版社2004年版，第53页。2、防卫挑拨防卫挑拨是故意挑逗、引诱对方进行不法侵害而借机对对方进行加害的行为。在防卫挑拨中,存在着一定的不法侵害,挑拨人也实行了所谓的正当防卫,形式上符合正当防卫的客观条件。正是这种客观表现上的相似性,造成了正当防卫防卫意图和防卫挑拨伤害对方的犯罪意图认定上的困难。解决这一问题,关键是在查明客观的预谋和挑逗、引诱行为有无的同时,更要注意查明行为目的这一主观内容。防卫挑拨不能构成正当防卫,是因为挑拨人故意诱发不法侵害而借机加害于对方,主观上具有伤害对方的犯罪意图而非防卫意图。通常预谋作为防卫挑拨案件的情节,是因为预谋的内容反映了这种伤害对方的犯罪意图