第十六章 第二审程序

第十六章第二审程序第一节第二审程序概述一、第二审程序概述

又称为“上诉审程序”，具有终局性、被动性、全面性特征。二、第二审程序的性质和任务

我国第二审程序既不同于复审制，也不是完全的事后审查制。而具有一定的审判监督性质，监督的对象并不受原起诉和一审范围的限制。三、第二审程序的特有原则1、保障上诉权原则对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。2、全面审查原则（不受上诉、抗诉范围的限制）（1）不仅要对上诉、抗诉的部分进行审查，又要对未经上诉、抗诉的部分进行审查。（2）既要审查认定的事实，定案的证据，又要审查实体法和程序法的适用是否正确;可以对案件外的事实予以调查，当事人也可以在上诉后提出新的事实和证据，二审法院将查证的新证据作为二审定案的根据。（3）共同犯罪案件，只有部分被告人上诉，或者检察院只就一审中的部分被告人提出抗诉的，第二审法院应当对全案经审查，一并处理。（4）附带民事诉讼的上诉案件，应当对全案进行审查，即不仅审查附带民事部分，还应审查刑事部分。真题33、上诉不加刑原则（1）什么是“不加刑”——同一刑种，不得加重刑罚的数量；——不得改变刑罚的执行方法（将缓刑变实刑）——不得在主刑上增加附加刑——不得改判较重的刑种（将拘役6个月变有期徒刑）——数罪并罚上诉的，不能加重决定执行刑期，也不能在执行原刑罚不变的情况下，加重数罪中某一罪或几个罪的刑罚——不得加重共同犯罪中未提出上诉的被告人的刑罚（2）上诉的含义——被告人一方的上诉，对此不加刑——检察院的抗诉或自诉人的上诉，不适用上诉不加刑*共同犯罪案件，只有部分被告人上诉，或检察院只对部分被告人抗诉的，对其他第一审被告人都不得加重刑罚。（3）效力范围：只适用二审改判，如二审发回重审可以加刑。新刑诉法第226条对发回重审可否加刑的规定：第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。真题6第二节第二审程序的提起一、提起第二审程序的主体（一）提起上诉的主体1、独立上诉主体：被告人、自诉人、附带民事诉讼当事人及他们的法定代理人；2、非独立上诉主体：辩护人和近亲属；3、被害人的上诉权：只有请求抗诉权（没有上诉和抗诉权利）（二）提起抗诉的主体

一审法院的地方同级检察院，同时上一级检察院如认为抗诉有理予以支持，认为抗诉不当的，向同级法院撤回抗诉。真题3二、提起二审程序的期限、理由1、上诉、抗诉的期限：不服判决的期限10日，不服裁定的期限5日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。2、上诉、抗诉的理由（1）上诉理由：不服；（2）抗诉理由：确有错误。三、提起二审程序的途径和方式1、上诉、抗诉的途径和方式：（1）上诉的途径——向原审法院提起

——直接向二审法院提起（2）抗诉的途径：通过原审法院提出抗诉书，并将抗诉书抄送上一级检察院。2、上诉、抗诉的方式：（1）上诉的方式：可以书面也可以口头；（2）抗诉的方式：只能是书面形式。四、上诉、抗诉的效力1、上诉、抗诉的效力内容（1）阻却第一审裁判既判力的发生（2）引起第二审程序的发生（3）管辖的转移2、上诉、抗诉的效力范围效力范围是原裁判的全部，而不仅作用于上诉、抗诉的理由或请求的范围。但刑事附带民事诉讼除外。3、上诉、抗诉的撤回我国法律没有规定。理论上理解为在上诉抗诉期满前，可以撤回。但期满后撤回的，是否准许，由法院审查后裁定。第三节第二审程序的审理一、二审程序的审理方式世界各国有三种方式：直接审理、书面审理、庭外调查审理。我国采取直接审理和庭外调查审理两种方式。新刑诉法第223条规定了我国二审法院开庭审理的情形：（1）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（2）被告人被判处死刑的上诉案件；（3）人民检察院抗诉的案件；（4）其他应当开庭审理的案件。第二审法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。二、第二审程序中各方的诉讼地位1、第二审中的检察院：检察院抗诉案件和二审开庭的公诉案件，同级检察院（二审法院的同级）派员出庭。2、第二审中的被告人被告人在二审中的身份：上诉人、被告人、被上诉人、被抗诉人。未被提出抗诉的被告人不得加重刑罚，这些被告人同样可以委托辩护人辩护。三、二审程序的审理对象和范围1、二审的审理对象——一审审理对象：检察院的起诉指控；——审判监督程序的审理对象：已经生效的判决和裁定；——二审程序的审理对象：第一审未生效的判决、裁定。2、二审的审理范围实行全案审查*全案审查的含义四、二审程序审理期限二审法院办理上诉、抗诉案件的期限（新第232条）2个月内审结。对于可能判处死刑的案件或附带民事诉讼的案件，以及有第156条规定的情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或决定，可以延长2个月。因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。第四节第二审程序的裁判一、第二审裁判的种类和运用1、维持原审裁判，用裁定，同时具备两个条件：（1）认定事实正确；（2）适用法律正确、量刑适当。2、变更原审裁判，用判决，有下列三种情形：（1）原判决适用法律有错误（2）原判决量刑不当（3）原判决事实不清或证据不足，二审予以查清的3、撤销原判，发回重审，用裁定，有下列三种情形：（1）原判决事实不清（2）原判决证据不足（3）一审过程中违反法律规定的诉讼程序新刑诉法第225条规定，发回重审判决后被告人上诉或检察院抗诉的，第二审法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回重审。二、对附带民事诉讼以及自诉案件上诉的处理和裁判1、对附带民事诉讼的处理同对刑事部分的处理相协调（1）一并处理和裁判：二审审理民事部分（2）分开处理和裁判：二审审理刑事部分（3）调解不成，另行起诉：附带民事原告增加新的诉讼请求，或附带民事被告进行反诉2、自诉案件的处理：二审自诉案件调解结案，原判决裁定视为自动撤销。若当事人自行和解的，由人民法院裁定准许撤诉，并撤销原判决或裁定。二审中提出反诉，二审法院告知另行起诉。三、第二审程序的效力终局裁判在实体上具有执行力，依法应予执行；在程序上具有既判力。1、驳回上诉、抗诉的判决：具有完全的执行力和既判力。2、撤销原判、直接改判：具有完全的执行力和既判力。3、撤销原判、发回重审的效力：没有既判力和完全的执行力。四、对查封、扣押、冻结在案财产的处理（新234条）人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。人民法院作出的判决生效后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。真题101、单项选择题（2004年试卷二第33题）

某人民法院对被告人曹某等共同抢劫一案作出一审判决。曹某对犯罪事实供认不讳，仅以量刑过重为由提出上诉，其他被告人未提出上诉，人民检察院也未抗诉。二审法院经审理认为曹某构成犯罪，但曹某在二审作出裁判前因病死亡。二审法院应当如何处理该案？A裁定全案终止审理，原判决自行生效B裁定对上诉终止审理，维持一审判决C裁定撤销一审判决，发回原审法院重审D宣布对曹某终止审理，对其他被告人仍应作出判决或裁定答案：D考点：全面审查原则最高院《刑诉解释》第312条规定，共同犯罪案件，上诉的被告人死亡，其他被告人未上诉的，第二审人民法院仍应当对全案进行审查。经审查，死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；构成犯罪的，应当终止审理。对其他同案被告人仍应当作出判决、裁定。因此，选项D正确。2、单项选择题（2003年试卷二第15题）

控辩双方对第一审刑事判决未提出抗诉或者上诉，但被告人对第一审刑事附带民事诉讼判决中的附带民事部分不服，提起上诉，第二审法院审查后，认为第一审民事部分判决正确，但刑事部分判决有错误。第二审法院应当如何处理？A指令下级法院按审判监督程序再审刑事部分B裁定将全案发回重审刑事部分C按审判监督程序再审刑事部分，同附带民事部分一并审理，依法判决D裁定将刑事部分发回重审答案：C考点：全面审查原则

最高院《刑诉解释》第331条，第二审人民法院审理对附带民事部分提出上诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，发现第一审判决、裁定中的刑事部分确有错误，应当依照审判监督程序对刑事部分进行再审，并将附带民事部分与刑事部分一并审理。因此，选项C正确。3、单项选择题（2008年四川延考试卷二第32题）甲、乙二人共同盗窃金融机构，第一审分别被判有期徒刑十年、六年。甲上诉，乙表示服判，未上诉。在第二审法院审理期间，甲死亡。关于第二审，下列哪一选项是正确的？A.在上诉期满后，对乙的判决生效，可以交付执行B.第二审法院应当对甲、乙的案件一并进行审查、处理C.第二审法院认为甲构成犯罪，但量刑过重，应当改判D.第二审法院认为第一审对乙量刑过轻，应当改判加重其刑罚答案：B考点：全面审查原则最高院《刑诉解释》第312条规定，共同犯罪案件，上诉的被告人死亡，其他被告人未上诉的，第二审人民法院仍应当对全案进行审查。经审查，死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；构成犯罪的，应当终止审理。对其他同案被告人仍应当作出判决、裁定。由此，选项B是正确答案。4、单项选择（2004年试卷二第38题）

某县人民法院一审以抢夺罪判处高某有期徒刑3年。一审宣判后高某向市中级人民法院提出上诉，县人民检察院未提出抗诉。市中级人民法院经审理，认为原判事实清楚，证据充分，但罪名认定不当，量刑过轻，高某的行为构成抢劫罪，应判处有期徒刑6年。市人民法院应当作出何种处理？A将抢夺罪改判为抢劫罪，将原判刑期改为6年B在维持原判罪名的情况下将原判刑期改为6年C在不加重原判刑罚的情况下将罪名改为抢劫罪D维持原判答案：C考点：上诉不加刑原则

最高院《刑诉解释》第325条规定：…（二）对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚…因此，选择C正确。5、单项选择题（2003年试卷二第22题）

在第二审案件的裁判中，下列哪一个表述不违反上诉不加刑原则？A第一审刑事附带民事诉讼判决后，被告人父亲经被告人同意提出上诉，被害人对附带民事部分也提出上诉，法院第二审判决对被告人加刑B被告人上诉的案件，第二审判决在不改变刑期的情况下，将抢夺罪改为抢劫罪C被告人上诉的案件，第二审法院审理后，认为第一审判决认定犯罪事实和适用法律没有错误，但量刑偏轻，遂撤销原判，发回原审法院重审，原审法院重审后对被告人加刑D第一审判处被告人盗窃罪和故意伤害罪，被告人提出上诉，第二审法院认为第一审判决对盗窃罪量刑偏轻，而对故意伤害罪量刑偏重，故在数罪并罚执行刑期不变的情况下，增加盗窃罪的刑期，减少故意伤害罪的刑期。答案：B考点：上诉不加刑原则

《刑事诉讼法》第226条规定，第二审法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。选项A中仅有被告人一方对刑事部分提出上诉，法院不得加重被告人刑罚，因此，选择A错误。最高院《刑诉解释》第325条规定：…（二）对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚。（三）对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能加重数罪中某罪的刑罚。…（七）对原判事实清楚、证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻，应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重审。因此，选项B正确，选项C、D错误。6、单项选择题（2010年试卷二第36题）某法院判决赵某犯诈骗罪处有期徒刑四年，犯盗窃罪处有期徒刑九年，合并执行有期徒刑十一年。赵某提出上诉。中级法院经审理认为，判处刑罚不当，犯诈骗罪应处有期徒刑五年，犯盗窃罪应处有期徒刑八年。根据上诉不加刑原则，下列哪一做法是正确的？A.以事实不清、证据不足为由发回原审法院重新审理B.直接改判两罪刑罚，分别为五年和八年，合并执行十二年C.直接改判两罪刑罚，分别为五年和八年，合并执行仍为十一年D.维持一审判决答案：D考点：上诉不加刑原则最高院《刑诉解释》第325条规定：“对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚。”据此，选项B、C错误。根据本条第7项的规定，本题中二审法院经过审理后，只是认为判处刑罚不当，其中包括对诈骗罪的刑罚畸轻，而非事实不清或证据不足，因而不得以事实不清、证据不足为由发回原审法院重新审理，而只能维持一审判决，针对其中量刑不当的情况，只能通过之后的审判监督程序加以解决。选项D正确。

7、多项选择题（2010年试卷二第77题）朱某自诉陈某犯诽谤罪，法院审理后，陈某反诉朱某侮辱罪。法院审查认为，符合反诉条件，合并审理此案，判处陈某有期徒刑一年，判处朱某有期徒刑一年。两人不服，均以对对方量刑过轻、己方量刑过重为由提出上诉。关于二审法院的判决，下列哪些选项是正确的？A.如认为对两人量刑均过轻，可同时加重朱某和陈某的刑罚B.如认为对某一人的量刑过轻，可加重该人的刑罚C.即使认为对两人量刑均过轻，也不得同时加重朱某和陈某的刑罚D.如认为一审量刑过轻，只能通过审判监督程序纠正答案：AB考点：上诉不加刑原则的例外根据《刑事诉讼法》第226条第2款的规定，只要有自诉人提出上诉或者检察院提出抗诉，无论被告人是否已经提起上诉，都不受上诉不加刑原则的限制。选项A、B正确8、不定项选择题（2011年试卷二第93题）根据有关立法及司法解释的规定，对被判处死刑缓期执行的被告人可以同时决定对其限制减刑，因而涉及相关诉讼程序方面的问题。高级法院审理判处死刑缓期执行没有限制减刑的上诉案件，认为原判事实清楚、证据充分，但确有必要限制减刑的，下列处理程序正确的是？A.直接改判B.发回重新审判C.维持原判不再纠正D.二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审批答案：D考点：上诉不加刑原则最高人民法院《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》第4条规定：“高级人民法院审理判处死刑缓期执行没有限制减刑的上诉案件，认为原判事实清楚、证据充分，但应当限制减刑的，不得直接改判，也不得发回重新审判。确有必要限制减刑的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。高级人民法院复核判处死刑缓期执行没有限制减刑的案件，认为应当限制减刑的，不得以提高审级等方式对被告人限制减刑。”因此D正确，选项A、B、C的处理程序皆不符合法律规定，错误。9、单项选择题（2009年试卷二第32题）

关于两审终审制度，下列哪一选项是正确的？A.一个案件只有经过两级法院审理裁判才能生效B.经过两级法院审判所作的裁判都是生效裁判C.一个案件经过两级法院审判后对所作的裁判不能上诉D.一个案件经过两级法院审判后当事人就不能对判决、裁定提出异议答案：C考点：两审终审制对于第二审法院的终审判决、裁定，当事人不得上诉，人民检察院不得按照上诉审程序提出抗诉。选项C正确。10、单项选择题（2011年试卷二第22题）

关于法定代理人对法院一审判决、裁定的上诉权，下列哪一说法是错误的？A.自诉人高某的法定代理人有独立上诉权B.被告人李某的法定代理人有独立上诉权C.被害人方某的法定代理人有独立上诉权D.附带民事诉讼当事人吴某的法定代理人对附带民事部分有独立上诉权答案：C考点：上诉的主体

《刑事诉讼法》第216条规定，选项A“自诉人高某的法定代理人”和选项B“被告人李某的法定代理人”都对法院一审判决、裁定享有独立的上诉权，正确，不应选。选项D附带民事诉讼当事人吴某的法定代理人对附带民事部分有独立上诉权，正确，亦不当选。《刑事诉讼法》第218条的规定，被害人方某的法定代理人无独立的上诉权，选项C错误，为应选项。11、单项选择题（2005年试卷二第34题）

叶某因挪用公款罪被判处有期徒刑一年缓刑两年，判决宣告时叶某表示不上诉。其被解除羁押后经向他人咨询，认为自己不构成犯罪，于是又想提出上诉。下列哪一项是正确的？A叶某已明确表示不上诉，因此不能再提起上诉B需经法院同意，叶某才能上诉C在上诉期满前，叶某有权提出上诉D叶某可在上诉期满前提出上诉，但因一审判决未生效，需对他重新收押答案：C考点：上诉权

最高院《刑诉解释》第299条规定，地方各级人民法院在宣告第一审判决、裁定时，应当告知被告人、自诉人及其法定代理人不服判决、裁定的，有权在法定期限内以书面或者口头形式，通过本院或者直接向上一级人民法院提出上诉；被告人的辩护人、近亲属经被告人同意，也可以说上诉；附带民事诉讼当事人及其法定代理人，可以对判决、裁定中的附带民事部分提出上诉。被告人、自诉人、附带民事诉讼当事人和他们的法定代理人是否提出上诉，以他们在上诉期满前最后一次的意思表示为准。因此，选项C正确。12、多项选择题（2005年试卷二第76题）

甲与乙婚后六年，乙又与另一男子相爱，并通过熟人办理了结婚登记手续。甲得知后将乙起诉至法院，乙被法院以重婚罪判处有期徒刑一年。对本案第一审判决，哪些人享有独立上诉权？A甲B乙C甲、乙的父母D乙的辩护人答案：AB考点：独立上诉权

《刑事诉讼法》第216条规定，被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审判决、裁定，有权向上一级法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。因此，被告人、自诉人和他们的法定代理人是独立的上诉主体，辩护人和近亲属是非独立上诉主体。因此，选项AB正确。13、单项选择题（2007年试卷二第37题）

甲、乙涉嫌共同抢劫。经审理，一审法院判处甲有期徒刑3年、乙有期徒刑2年。检察院以对甲量刑过轻为由提起抗诉。甲、乙均没有上诉。关于本案二审程序，下列哪一项是正确的？A二审法院仅就甲的量刑问题进行审查B二审法院可以不开庭审理C乙应当参加法庭调查D如果改判，二审法院可以加重乙的刑罚答案：C考点：共同犯罪案件中的抗诉

《刑事诉讼法》第222条规定，第二审法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。因此，选项A错误。第223条规定，第二审法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。因此，选项B错误。最高院《刑诉解释》第326条规定，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审法院不得对其他同案被告人加重刑罚。因此，选项D错误。第323条规定，同案审理的案件，未提出上诉，人民检察院也未对其判决提出抗诉的被告人要求出庭的，应当准许。出庭的被告人可以参加法庭调查和辩论。因此，选项C正确。14、单项选择题（2011年试卷二第37题）

关于发回重审，下列哪一说法是不正确的？A.在发回重审原则上不能超过二次B.在发回重审裁定书中应详细阐明发回重审的理由及法律依据C.一审剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的，应当发回重审D.发回重审应当撤销原判答案：A考点：发回重审《刑事诉讼法》第225条规定,第二审人民法院第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判，即发回重审只能一次。15、单项选择题（2007年试卷二第23题）

某市中级人民法院对张三（21岁）被控强奸一案进行了公开审理，判处张三死刑立即执行。张三认为量刑过重，提出上诉。二审法院的哪种做法是正确的？A应当公开开庭审理B可以不开庭审理C应当裁定撤销原判、发回重审D应当提审答案：C考点：二审法院对一审法院上诉、抗诉案件的处理

《刑事诉讼法》第183条规定，有关国家秘密或者个人隐私的案件,不公开审理。本案是强奸案，因此，不应该公开审理，选项A错误。《刑事诉讼法》第223条规定，第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件…因此，应当开庭审理，B项错误。《刑事诉讼法》第227条规定，违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，第二审法院应当撤销原判，发回原审法院重审。因此，选项C正确。16、多项选择题（2007年试卷二第73题）

检察院办理死刑上诉、抗诉案件，应当在开庭前对案卷材料进行全面审查，并进行相关工作。依照有关规定，下列哪些工作是应当进行的？A应当讯问被告人，听取被告人的上诉理由或者辩解B根据案件情况，必要时应当听取辩护人的意见C对鉴定结论有疑问的，可以重新鉴定或者补充鉴定D有被害人的，必须听取被害人的意见答案：ABC考点：死刑上诉、抗诉案件的庭前审查

最高人民法院、最高人民检察院《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题规定》第8条规定，人民检察院办理死刑上诉、抗诉案件，应当在开庭前对案卷进行全面审查，进行下列工作：（1）应当讯问被告人，听取被告人上诉理由或者辩解；（2）必要时听取辩护人的意见；（3）核查主要证据，必要时询问证人；（4）对鉴定结论有疑问的，可以重新鉴定或者补充鉴定；（5）根据案件情况，可以听取被害人的意见。因此，选项ABC正确。17、多项选择题（2004年试卷二第66题）

张某、王某合伙实施盗窃，张某被判处有期徒刑10年，王某被判处有期徒刑3年。张某、王某未上诉，人民检察院认为对王某的量刑过轻，仅就王某的量刑问题提出抗诉。在二审程序中，张某享有哪些权利？A参加法庭调查B参加法庭辩论C委托辩护人辩护D二审法院不得加重其刑罚答案：ABCD考点：上诉不加刑原则、共同犯罪中没有提出上诉的也未被检察院提出抗诉的其他同案人的诉讼权利

最高院《刑诉解释》第316条规定，共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉,或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，其他同案被告人也可以委托辩护人辩护。第323条规定，同案审理的案件,未提出上诉,人民检察院也未对其判决提出抗诉的被告人要求出庭的,应当准许.出庭的被告人可以参加法庭调查和辩论.因此，选项ABC正确。第326条规定，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的,第二审法院不得对其他同案被告人加重刑罚。因此，选项D正确。

18、多项选择题（2009年试卷二第79题）

下列哪些二审案件依法应当开庭审理？A.甲犯贪污罪被一审判处有期徒刑五年，检察院认为量刑畸轻而抗诉的B.乙犯伤害罪被一审判处无期徒刑，乙上诉的C.丙犯抢劫罪被一审判处死刑缓期二年执行，丙对事实、证据无异议，以量刑过重为由上诉的D.丁犯杀人罪被一审判处死刑立即执行，丁上诉的答案：ACD（据旧法答案为AD）考点：二审开庭审理的情形

《刑事诉讼法》第223条规定，第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件…因此，选项A、C、D当选。19、多项选择题（2006年试卷二第75题）

第二审法院遇有下列哪些情形应当依法裁定撤销原判、发回重审？A应当公开审理而没有公开审理B被告人未在庭审笔录上签名的C人民陪审员独任审判案件的D庭审中没有听取被告人最后陈述，可能影响公正审判的答案：ACD考点：二审法院对第一审上诉、抗诉案件的处理方式

《刑事诉讼法》第227条规定，一审法院审理由下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当撤销原判，发回原审法院重审：（1）违反有关公开审判的规定的；（2）违反回避制度的；（3）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（4）审判组织的组成不合法的；（5）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。选项A违反公开审判的规定，选项C审判组织的组成不合法，选项D剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判。因此，ACD正确。19、不定项选择题（2004年试卷二第94题）

一审程序中下列何种情形，二审法院应该撤销原判，发回原审法院重审？A对不复杂的共同犯罪案件适用简易程序B适用简易程序审理的公诉案件，检察人员没有出庭C一审合议庭的书记员应回避而未回避D适用简易程序审理的自诉案件，开庭审理中被告人委托的辩护人没有出庭的答案：BCD考点：发回重审

《刑事诉讼法》第227条规定，一审法院审理由下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当撤销原判，发回原审法院重审：（1）违反有关公开审判的规定的；（2）违反回避制度的；（3）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（4）审判组织的组成不合法的；（5）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。选项C违反回避制度，应入选。《刑事诉讼法》第208条和209条对简易程序适用的规定，共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的,不应当适用简易程序。对于不复杂的共同犯罪案件适用简易程序审理，并不违反此条规定，选项A应被排除。《刑事诉讼法》第210条第2款的规定，适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出庭。选项B违反法律规定，应入选。

最高院《刑诉解释》第293条规定，适用简易程序审理案件，被告人有辩护人的,应当通知其出庭。因此，选项D违法规定，应入选。

20、不定项选择题（2006年试卷二第91题）

法院对一起共同犯罪案件审理后分别判处甲死缓、乙无期徒刑。甲没有提出上诉，乙以量刑过重为由提出上诉，同时检察院针对甲的死缓判决以量刑不当为由提起抗诉。下列关于第二审程序的何种表述是错误的？A二审法院可以不开庭审理B二审法院应当开庭审理C因上诉和抗诉都不是针对原审事实认定，二审法院对本案不能以事实不清为由撤销原判，发回重审D因本案存在抗诉，二审法院不受上诉不加刑原则的限制答案：ACD考点：共同犯罪案件中的上诉、抗诉

《刑事诉讼法》第223条和最高院《刑诉解释》第317条的规定，对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。因此，二审法院应当开庭审理。因此，选项A错误，应入选。选项B正确，应当排除。《刑事诉讼法》第222条规定，第二审法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。本案中，虽然上诉和抗诉的理由均是量刑，但也应该全面审查，对事实不清的应当裁定撤销原判、发回重审。因此，选项C错误，应入选。《刑事诉讼法》第226条第2款规定，人民检察院提起抗诉或者自诉人上诉的，不受上诉不加刑的限制。但共同犯罪案件对其他未被提起抗诉的被告人不得加重刑罚。因此，选项D错误，应入选。21、不定项选择题（2004年试卷二第95题）

曲某因涉嫌爆炸罪被检察机关提起公诉。某市中级人民法院经审理认为，曲某的犯罪行为虽然使公私财物遭受了重大损失，也没有法定减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，可以在法定刑以下判处刑罚，于是判处曲某有期徒刑8年。曲某在法定期间内没有提出上诉，检察机关也没有提出抗诉。该案在程序上应当如何处理？A在上诉、抗诉期满后3日内报请上一级人民法院复核B如果上一级人民法院同意原判，应当逐级报请最高人民法院核准C如果上一级人民法院不同意在法定刑以下判处刑罚，应在改判后逐级报