经济补偿金探析

宣传方案费用预算经济补偿金探析概念

用人单位在与无过失的劳动者解除或终止劳动合同时，用人单位应当依照法定条件和法定标准一次性支付给劳动者的经济上的补助，使劳动者在短期内得到救济。《劳动法》、《劳动合同法》称“经济补偿金”。《外商投资管理规定》称“生活补助费”。我国学术界多使用“经济补偿金”也有称“辞退金”。台湾地区，资遣费。香港，遣散费。法国，称为“辞退补偿金”，俄罗斯，则称为“解职金”。

接近概念比较

违约金：当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付，是由双方约定的在违约后一方向另一方支付的一笔金钱，是一种违约责任形式。（1）经济补偿金是个法定概念，其支付的条件标准等都由法律法规明确规定，非由当事人自主协商、随意改变；违约金是个约定概念，最大限度地体现了“意思自治”原则。（2）经济补偿金没有惩罚性；而违约金却有惩罚性违约金和赔偿性违约金。（3）经济补偿金约束用人单位；违约金则约束劳动合同双方当事人。赔偿金：劳动合同订立和履行过程中由于一方的过错给对方造成损害时给付对方一定数量的金钱，是承担违约责任的主要形式（1）性质不同。前者不以遭受损失为前提；后者是以一方违法或违约造成另一方损失为前提。（2）适用条件不同。前者适用于双方均无主观过错的情形；后者适用于当事人存在主观过错的情形。（3）给付主体不同。前者的给付主体是单向的，是用人单位特定的义务；后者的给付主体是双向的，是双方均有可能承担的责任。（4）计算标准不同。制度理念（性质）考辨劳动贡献补偿说法定违约金说社会保障说义务说其他学说劳动贡献补偿说经济补偿金是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所作贡献的积累给予的补偿,是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定。因此,经济补偿的数额应当与在本单位的工龄挂钩。也有学者以劳动贡献补偿说为核心,进一步提出:“从理论上说,用人单位因劳动合同终止所负的经济补偿义务,应当包括劳动贡献积累补偿、失业补偿和其他特殊补偿”,其中“劳动贡献的积累补偿,是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位已作贡献的积累所给予的经济补偿,其数额一般应当与本单位工龄挂钩,除了劳动者因为有过错而被辞退以外,在劳动合同终止时应当支付这种补偿”。法定违约金说经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果,是企业未能履行劳动合同规定的义务所承担的责任。按法定违约金说,经济补偿金是一种责任形式。按“法定违约金说”的理论,补偿金的支付要以单位违约作为前提。«劳动法»规定,只有在非劳动者过错的情况下解除劳动合同支付经济补偿,似乎符合这一理论的要求。其实不然,非劳动者过错的情况下解除劳动合同并不意味着用人单位就一定有过错,一定有违约行为。

社会保障说

基于宪法、劳动法对公民生存权保护的需要,国家要求用人单位在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿,以帮助劳动者渡过失业和生活消耗、医疗费用无来源的阶段,保障劳动者权益。社会保障说在论述过程混淆了企业保障与社会保障这一保障主体上的差异。按社会保障说的逻辑,经济补偿金可作为社会保障的一项内容,实际上可以归入失业救济金。义务说用人单位在劳动者被动解除合同这一最需要帮助的时候给予劳动者的资助,是国家分配给用人单位的法定义务,是“用人单位帮助义务化或法定化”。该学说认为,前三种学说均存在一定缺陷,并不能全面和准确地对经济补偿金制度进行说明。而用人单位帮助义务说与它们相比,能够通过基准法的形式使“用人单位帮助义务化或法定化”以对被动解除劳动合同的劳动者提供资助。性质（制度理念）的体系化考察

法条的个案考察立法者自己亦界定不清历史回眸1986年10月1日，我国正式全面实行劳动合同制度。《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第二十三条中规定，劳动合同制工人因合同期满解除劳动合同时，企业应当按照其在本企业工作年限，每满一年发给相当于本人标准工资一个月的生活补助费；但是，最多不超过十二个月的本人标准工资。1995年1月1日，《中华人民共和国劳动法》正式施行，关于经济补偿金，该法仅在第二十八条中规定，“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)，该意见第38条中规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定，可以从其规定”。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。第十条用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

1996年2月15日，劳动部办公厅《对<关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示>》的复函(劳办发［1996］33号)对劳部发〔1995〕309号第38条“国家另有规定，可以从其规定”作如下解释，“国家另有规定的，可以从其规定，是指现在仍然有效的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》及《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》中的有关规定，即：凡属国有企业职工和与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的职工以及全民所有制企业招用的农民合同制工人，在劳动合同终止以后，仍应执行其中有关支付经济补偿金的规定。”有意思的是，该文件首次将“生活补助费”与“经济补偿金”概念作了统一2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》正式施行第四十六条,第四十七条等。2008年9月《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中外法比较

英国是英美法系的代表，其没有专门的劳动合同法，调整劳动合同关系的主要以法官的判例作为主要法律来源。英国对劳动合同关系的解除都规定为合同的终止，而没有像中国那样分为合同解除和合同终止。经双方协商一致或合同履行完毕导致合同终止时不产生经济补偿金。因单方面发生劳动关系终止时的即时解雇和劳动者主动辞职雇主也无补偿之说。但对雇员的即时辞职，若其辞职的理由是雇主违反合同的规定，则雇主应当给予违约赔偿。因解雇行为而导致合同的终止会产生经济补偿金。解雇行为根据其合理性可分为合法解雇、非法解雇和不当解雇三种形式。雇主若能证明其解雇具有合法的理由，例如雇员有不当行为、属于裁员之列，或者其他法定原因，并履行了法定的通知程序，则其解雇行为就是合法解雇，此时雇主不须承担补偿或赔偿的义务。但当发生非法解雇或不当解雇的情况下雇主应当承担补偿或赔偿责任。美国实行雇佣劳动双向自由选择制度，因此美国没有专门的解雇保护法，美国实行任意解雇，没有相应的经济补偿制度，如果将解雇补偿金理解为“对雇员因解雇行为而遭受经济上的损失所做的一种物质补偿”，美国的联邦法律与50个州立法规定了失业补偿制度。1935年联邦政府颁布《社会保障法》，部分章节涉及到失业补偿，仅有在失业时，劳动者才能成为领取失业保险的给付人。《社会保障法》规定，保险的给付的时期按雇员服务时间长短而定。一般规定每服务4周领取失业给付1周。领取给付的资格以其在过去的1年或2年内服务期满若干时期为限，时期长短各州不同，付给失业工人的津贴接近雇员基本工资的2/3，而州规定的每周最高津贴额很低，以至大多数失业人员达不到法定的补偿标准。法国对解雇有严格的限制规定，即使雇主有合法、合理的理由解除劳动者，仍要承担一定的经济补偿义务。雇佣合同有定期合同与不定期合同之分德国对解雇保护做了严格的规定，在德国，合同一般是以不定期劳动合同为常态的，因此其对于劳动合同解雇的保护也是以不定期合同为出发点的。德国的解雇保护主要是1969年颁布的《联邦德国解雇保护法》，德国的解雇有三种:正常解雇、非正常解雇和变更性解雇。俄罗斯对于经济补偿金的规定很少，仅在劳动合同终止的部分情况和经济性裁员的情况下才涉及到经济补偿金的规定，俄罗斯称经济补偿金为“解职金”。台湾地区

支付情形支付标准制度理念（性质）我国《劳动合同法》经济补偿金适用范围明显超过了世界其他国家和我国香港、台湾地区的。世界其他国家一般只将无正当理由解雇和裁员解除合同情况列为经济补偿的范围。如英国、俄罗斯；有的国家甚至将裁员情况也排除在外，如德国。只有在法国，定期劳动合同无论期满或任务完成终止时，还是在劳动者无过错情况下，企业单方提前解除合同，雇员都有权得到旨在补偿其不稳定状态的补贴，称为不稳定状态补贴。我国香港《雇佣条例》规定：连续为雇主工作满24个月的雇员，因裁员被解雇或非因雇员过失而被解雇，雇主需支付遣散费；台湾的经济补偿只适用于经济裁员、因雇主过错导致劳工被迫辞职两种情况。《斯里兰卡工人雇佣终止条例》规定“倘若雇主违反条例解雇雇员，劳工专员可责成雇主继续雇用被解雇的工人，雇主必须补发工人被解雇期间的工资与福利。同时能够得到补助金必须不得有下列情形：雇主在解雇工人之前6个月内平均雇员少于15名；被解雇的工人连续受雇用少于1年。”斯里兰卡在支付补助金时对雇主规模大小和受雇用人雇用时间长短有要求，而我国则对大小雇主、雇用时间长短一视同仁。在计算经济补偿金的单位时间上，一般以“月”作为计算标准，如法国、俄罗斯和我国台湾地区一般以月平均工资作为经济补偿金计算基数；有的以“周”为计算单位，如英国以劳动者解除合同前周的平均工资作为经济补偿金的计算基数并加以上限限制；甚至也有以“天”作为计算经济补偿金的单位时间的，如《马达加斯劳工法》第36条：如个人合同或集体协议中无更加优惠的规定，由于裁减人员或由于企业停止活动而被解雇的每一个工人都有权要求或得到解雇费，计费办法是每工作一整年要发给相当于6天的工资，但最多不得超过相当于3个月的工资；也有以“月平均工资的一部分”作为经济补偿金的计算基数，如我国香港地区按最后一个月全月工资的2/3计算，法国按1/3计算。我国计算经济补偿金时与月工资挂钩，单位时间上采用对劳动者最有利的放宽的规定。计算经济补偿金时，大部分国家采用工龄和年龄作为依据，我国只以（工同龄一用人单位工作年限）作为计算依据，1年工龄1个月工资的经济补偿金，英国裁员遣散费的数额取决于其年龄、被连续雇用的期限，以及周工资标准。可计算的最长雇用期为20年，周工资标准最高为210英镑。全部的数额最高可达6300英镑。大部分国家一般会有支付年限封顶的规定，如前所述，在计算年限封顶问题上，德国12个月、15个月和18个月报酬的标准。而根据我国《劳动合同法》除了对高收入者双重限制，一般没有封顶的限定。俄罗斯仅规2定-3个月的经济补偿金支付标准；其他不封顶的国家除法国外，像我国台湾地区、香港地区、英国虽然可以超过12个月，但由于上述的经济补偿金的其他标准较低，所以总体上还是低于我国内地的标准。计算基数

第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。（条例）第四十七条本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。（劳动合同法）新法统一了以前不同法律之间的迷糊规定。应当适用新法。类型

适用范围劳动合同解除的经济补偿金劳动合同终止的经济补偿金法律规定的特殊的经济补偿金约定的经济补偿金劳动合同解除的经济补偿金

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。）

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

劳动合同终止的经济补偿金（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的

第二十二条以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。（条例）

第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。（条例）

法律、行政法规规定的其他情形

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。（办法）第四条用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。（办法）约定的经济补偿金

《劳动合同法

》没有规定，但经济补偿金的法定性和强制性限制了这种自治。原则上如果是约定劳动者放弃、低于法定金额的认定无效。但如果超过则应当由法官自由裁量。但实践中做法不一。《上海市劳动合同法条例

》，补偿总额一般不超过劳动者12个月的工资收入，但当事人约定超过的，从其约定。〔2011〕襄民二初字第76号,原告离开被告公司时虽属自动离职，但鉴于被告确实存在未依法为原告缴纳社会保险费的问题，且被告公司在审理中也同意向原告支付解除劳动合同经济补偿金，故本院对原告该项请求予以支持。(2012)足法民初字第00264号依照相关法律规定，被告理应支付原告的经济补偿金2944元/月某4.5个月=13248元。但原告自愿要求支付2944元/月某4个月=11776元,是原告对其民事权利的处分,本院予以许可。因此，本院确认被告应支付原告的经济补偿金为11776元。计算年限

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。质疑法律冲突第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。（办法）第四条用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。（办法）第十条用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。仲裁实践中，仲裁机构有的支持了依据办法提出的25%、50%的额外经济补偿金，有的