第九讲 在线交易中的格式合同问题

第9章

在线交易中的格式合同问题本章主要论述在线交易的格式合同问题以及对其的规制。§9.1在线交易的格式合同概述

9.1.1什么是格式合同格式合同：一方当事人事先制定，并适用于不特定的交易相对方，相对方对其只能拒绝或接受，而不能提出修改或变更的合同。

以格式条款缔约的情形下，不存在协商订立合同条款问题，合同条款是由一方预先确定，相对人只是被动地、概括地接受这些条款。9.1.2网络环境下的格式合同

网络具有天然地适用格式合同的条件或优势。因为：1、网络商务是一对众的交易。2、网络为格式合同的应用提供了便捷的手段。网络环境下的格式合同大致可以分为两类：一是用户与网站之间的服务合同；二是通过网络订立的买卖合同或许可使用合同或服务合同。9.1.3网络服务格式合同网站经营者与用户之间是网络用户服务合同关系。因用户注册而成立。网络服务合同是典型的格式合同。用户注册表是由网站设计的，在用户注册过程中，网站会向用户提供各种用户协议、隐私政策、网站使用规范等，供用户认可。用户对这些条款通常没有讨价还价的余地。9.1.4在线交易格式合同在线交易合同，指网络用户通过网站缔结的商品买卖合同或服务合同。通过网站进行的在线订购、在线拍卖交易一般通过格式合同的方式。购买人往往是被动的，照步骤填写订单，确认成交。点击合同是格式合同的新形式。9.1.5网络服务合同与在线交易合同关系（1）信息产品交易和网络服务合同当一个网站提供内容服务，比如付费浏览等，在线信息产品构成网站服务合同的内容。问题：如果用户从该网站购买货物、信息服务，那么网络服务合同是否也是买卖合同或信息服务合同的组成部分？美国在线的“责任限制”条款规定：“在任何情形下，美国在线及其附属机构或它的许可人均不对因使用或不能使用本网站产生的任何直接、间接、惩罚性的、附随性的、特殊的或后果性的损失承担责任。”格式条款作为网站上所有信息产品交易的条款之一。（2）网站作为交易中介的服务合同网站可以作为在线信息产品或货物交易的中介。为双方进行在线交易提供网络平台。此时网站的服务条款对交易双方有没有约束力呢？网络服务合同对交易当事人双方没有约束力。但这一结论不能绝对化。网站上格式条款是否在交易当事人之间产生约束力，应当根据具体情况加以分析。§9.2在线交易的格式合同规制

9.2.1格式合同规制要解决的问题

格式合同中有两类不利于被动接受方的条款：一是无效格式条款；二是不合理格式条款。一、无效格式条款依合同法第40条、第52条和第53条规定，格式条款无效的情形如下：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律行政法规和强制性规定；（6）免除人身伤害责任的条款；（7）免除因故意或重大过失造成对方财产损失的条款；（8）免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款。消费者可以通过诉讼方式获得救济，请求宣告合同无效或格式条款无效二、不合理格式条款1．不合理的格式条款判断在线格式条款中存在许多不能明显认定为违法，但使消费者利益受到损害的条款，以诚实信用原则和公平原则，判断其合理性。以下违反诚信原则和公平原则的不合理条款无效或可撤销：

①减轻或免除自己一方的责任；②限制或剥夺相对人的权利；③加重合同相对人的责任，不合理地分配合同风险；④在格式条款中约定给付与对待给付间违反平等原则、欠缺等值性和不合理分配合同风险等情形。⑤转移法定的举证责任；缩短法定瑕疵担保期间；约定有利于一方的管辖法院或仲裁条款；违背合同目的的格式合同或条款，等等。此外，格式条款提供人通常也采取一些隐蔽手段，欺瞒消费者。如：故意将不合理条款以细小文字书写；在文字表述上模糊、晦涩，令人不解其义等等。3.网上不合理格式条款的法律规制

不合理的格式条款并不是明显违反法律的无效条款，立法不可能完全禁止，只能进行必要的规制。规制的方式通常有四种：1、要求格式条款的提供方事先以合理的方式提示，以让消费者在订立合同之前知晓格式条款的全部条款和含义；2、限制不合理条款的效力或限制将其列入格式合同；3、在司法救济上，更加倾向于保护消费者利益；4、通过政府行政权力对格式条款加以规制。9.2.2在线格式条款的提示

1．现实中存在的问题（1）对于格式条款中所包含的免责内容不以合理的方式提请用户注意。（2）条款制作繁杂，将不合理的内容隐藏其间，避免引起消费者的注意。（3）将不公平的合同条款以细小文字书写；（4）条款编写非常含糊，使用文义晦涩的词语，消费者难以理解其含义；（5）将本来可以在主页中放置的合同条款故意置于其它网页而不加以说明或设置方便的链接，使相对人无从了解等。

2．在线格式合同提示要求之一：合理提示法律有必要强加给网上格式合同提供方合理的提示义务。对消费者注意的提醒应达到合理的程度：（1）该“提醒”应使相对人知道它是合同条款。（2）提醒注意的方法应使消费者知道条款的存在。（3）提醒注意的程度：能使一个具有正常注意能力的普通人产生注意。但对某些关系到消费者重大利益的条款，应要求以特别的方式提请交易对方当事人注意。3．在线格式条款的提示要求之二：确保消费者审查机会法律应当规定在线交易的合同提供方从技术上保证消费者在客观情形下有审查的机会。判断标准：（1）合同条款允许消费者审查。（2）消费者审查合同的时间应合理。不仅要确保充分的审查时间，而且要保证在消费者点击“同意”之前，所有的条款均应被告知。不符合上述要求的格式合同条款，对消费者不应具有约束力，不能成为有效的合同条款。4．格式合同提供方的提示义务延伸至格式条款变更在网络服务关系中，商家处于主动地位，在合同变更服务方面也处于优势地位。两家网站基本上确立这样的规则：用户一经使用即不仅意味着对过去网站上招贴的服务条款及网站随时变更的新规则的接受。这样的规定对一般用户非常不利。“美国在线”服务条款的接受：通过使用本网站，你即签署了协议，同意这里包含或提到的所有条款、条件和通告（下称“使用条款”）。如果你不同意这些使用条款，请不要使用本网站。我们保留在我们认为必要时更新或修改这些使用条款。请定期检查这些条款的变化。你在使用条款任何变化召示之后，继续使用本网站事实即构成接受该变化。你同意遵守美国在线用户行为规则，规则包括但不限于：同意不以非法目的使用本网站。你应当阅读“用户行为规则”，只要点击这里（链接“用户行为规则”）就可以看到。“雅虎中国”（Yahoo）服务条款的提示：欢迎光临雅虎。雅虎系依以下条件为您提供服务，前述条件本公司得随时更新，毋须另行通知。您得随时造访/docs/info/terms/查阅最新版服务条款。此外，当您使用特殊雅虎服务时，您和雅虎均须符合随时张贴的与该等之服务相关的要点和规则。前述所有的要点和规则，均构成本服务条款的一部分。雅虎随时提供其他服务，例如适用不同服务条款规范的

Yahoo!Store、及Yahoo!Site。本服务条款不适用于Yahoo!Store或Yahoo!Site或其他服务。9.2.3免责条款合法性审查

法律应建立对不合理条款的审查机制，用公权力排除不合理条款的适用对《合同法》第39条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”作扩大解释，授权公权力机构对不合理条款进行事先或事后审查，凡是违反公平原则的禁止其写入或宣判其无效。以下违反诚信原则和公平原则的情形无效：（1）违反平等互利原则的格式合同条款无效。（2）违背合同目的的格式合同条款无效。如果格式条款使合同目的落空，那么，此类条款应当认定为无效。9.2.4格式合同的解释对格式条款的解释有疑义时，应当作出有利于相对人的解释。最终解释的权利，属于司法机关或行政主管部门。“有利于相对人的解释”应当考虑以下几个方面因素：（1）依相对人一般认识而作解释。（2）若有文字晦涩或易生疑义时，应作不利于提供方的解释。（3）援引诚实信用原则，进行利益衡量的解释。（4）格式条款与非格式条款不一致的，应采用非格式条款。9.2.5网上格式合同的行政规制格式条款的行政规制大致有以下几种方式：（1）条款使用人在使用格式合同条款前，提交行政机关进行审核。（2）由行政机关主动草拟合同范本，或指导第三人拟订合同范本。（3）由主管机关直接制订格式合同条款的主要内容，强制企业使用。（4）由行政机关公告应记载的事项或者不得记载的事项。（5）行政机关行使监督检查权，在发现有不符合诚信原则的情势时，禁止该条款的使用。（6）要求企业将其格式条款在行政机关进行登记备案。行政机关的作用主要是监督，而不是事先拟定条款或者进行备案登记。行政机关对格式合同的规制具有非终局性，并不产生绝对的约束力。本章小结本章主要论述在线交易中的格式合同问题。主要知识点有：什么是格式合同；在线交易中格式合同的规制。网络环境下的格式合同分为两类：一类是用户与网站之间的服务合同，另一类是通过网络订立的买卖合同或许可使用合同或服务合同。格式合同中可能含有两类不利于被动接受方的条款：一是《合同法》规定的无效格式条款；二是不合理格式条款。运用诚实信用原则、公平原则等私法的基本原则可以判断在线格式条款的合理性。对于不合理的格式条款的规制方式通常有四种：一是要求格式条款的提供方事先以合理的方式提示，以让消费者在订立合同之前知晓格式条款的全部条款和含义；二是限制不合理条款的效力或限制将其列入格式合同；三是在司法救济上，更加倾向于保护消费者利益；四是通过政府行政