第二章：国际私法的历史发展

第二章国际私法的历史

第一节国际私法学说史

国际私法的成文规范到20世纪以后才大量出现，在这之前，国际私法主要表现为各种理论和学说。学习历史，有助于理解国际私法的基本理论与制度。

一个国家的法院为什么要适用外国法和如何适用外国法是国际私法理论的核心问题。对这两个问题的不同回答，便构成了各种理论和学说。

一、法则区别说（一）意大利的法则区别说

1、产生背景

2、代表人物和主要观点

巴托鲁斯从法则本身的性质入手，把法则分为物法和人法两大类，并且进一步提出了混合法，而后提出了许多重要的冲突法规则。(1)关于人的权利能力和行为能力，适用属人法，即人的住所地法；(2)法律行为的方式，适用行为地法；(3)侵权行为适用场所支配行为的原则，即依侵权行为地法；(4)关于合同的成立也应根据“场所支配行为”原则适用合同缔结地法,合同的效力得视情况分别选择准据法，当事人可预期的效力适用合同缔结地法，关于合同因法律而发生的效力(指合同的不履行及时效)则受合同履行地法支配；(5)关于遗嘱的成立要件及内容适用立遗嘱地法，但立嘱人的能力适用其属人法；(6)关于不动产物权应适用物之所在地法；(7)诉讼程序适用法院地法

3、意义和局限纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律域内域外冲突这个法律冲突的根本点。但是，从根本上讲，一切法律关系都是人与人的关系。巴托鲁斯完全借助法则的语法结构来划分物法和人法，很牵强。例如，“长子继承不动产”和“不动产归长子继承”表达的含义是一样的。但在他看来，前者是人法，具有域外效力；后者是物法，没有域外效力。

（二）法国的法则区别说

1、杜摩林（兰）

最大贡献是提出“当事人意思自治”原则，已成为普遍接受的确定契约准据法的首要原则

2、达让特莱

1、一切习惯法原则上都是属地的

2、可例外地适用属人法

3、“混合法则”也适用属地法

（三）荷兰的法则区别说

著名的“胡伯三原则”

(1)任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外则无效；

(2)凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；

(3)每一外国国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不至损害自己的主权权力及臣民的利益。

这三项原则的提出，把国际私法纳入了特殊主义——国家主义的轨道。荷兰学派在这里提出了一项重大原则，就是承认还是不承认外国法的域外效力、适用还是不适用外国法，全取决于各国的主权考虑，这种理论，已经把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来加以考虑了，这是它的一项重大贡献。

二、法律本系本座说（一）代表人物：萨维尼

19世纪德国最著名的私法学家，柏林大学的教授，德国历史法学派的泰斗，代表作：《现代罗马法体系》。

（二）主要观点

他不去讨论法律的域内域外效力问题，主张平等看待内外国的法律，涉外民商事法律关系应适用根据其性质产生的“本座”所在地的法律。这样能达到以下目的，即不管案件在什么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致的判决结果。（三）影响

在国际私法的方法论上实现了根本的变革。他被誉为“近代国际私法之父”。

三、国籍原则1、意大利的孟西尼

2、主要观点以当事人的本国法即国籍所属国法作为其属人法。

属人法

属人法是指与民事关系主体有关的国家的法律。它是经常被用来解决人的身份、能力（权利能力、行为能力）、婚姻、亲属、和继承权等领域的法律冲突的一项原则。属人法基本上是一个国际私法理论界为便于分析和总结而出现的词汇，各国在立法中通常不使用“属人法”。由于各国理解不同，大陆法系国家多采用本国法，英美法系国家多采用住所地法，一些国际公约多采用惯常居所地法。

四、既得权说

（一）产生背景（二）代表人物与主要观点

英国牛津大学教授-----戴赛代表作：《冲突法》

主要观点：第一，解决涉外民事争议时，首先应该解决英国法院是否有管辖权。第二，凡是依据他国法律有效取得的任何权利，一般都应该为英国法院所承认和执行；而非有效取得的权利，英国法院则不应承认和执行。第三，如果承认与执行这种依据外国法律合法取得的权利，同英国成文法的规定和英国的公共政策、道德原则以及国家主权相抵触，则可例外地不予承认和执行。

第四，为了确定某种既得权利的性质，只应该依据产生此种权利的该外国的法律为准。第五，依照意思自治原则，当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力。

理论核心：域外效力不是给予外国法，而只是给予它所创设的权利的。

（三）影响和评价

为了调和外国法和国家主权的矛盾，但让自己陷入更大的矛盾。

五、法律社会目的说法国学者毕耶提出。他反对把国际私法划分为各个国家的国际私法；认为国际私法和国际公法一样，同是解决主权冲突的。通过探索法律所追求的社会目的来决定法律的地域适用范围。他把法律分为个人保护法和社会保护法。

六、本地法说

美国学者库克提出。

他主张既不适用外国法，也不承认根据外国法产生的权利，一切按自己（本地）的法律，对外国法采取一概否认的态度。在美国开辟了以实用主义理论研究国际私法的道路。

七、政府利益分析说

美国学者柯里提出。他极力反对通过冲突规范来选择法律，而主张应以“政府利益”作为适用法律的唯一标准。他把不同国家的法律冲突看作是不同国家利益的冲突。在解决法律冲突时，法院首先要查明哪个国家对此案件有利益，然后就适用对此享有利益的国家的法律。问题在于：法院去搞清这种利益冲突是很困难的；另外，也会导致法院地法的适用范围扩大。

八、最密切联系原则

美国学者里斯提出。指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。这些因素通常包括当事人的出生地、惯常居所地、住