评述当事人意思自治原则在当代的发展

评述当事人意思自治原则在当代的发展引言意思自治原则在国际私法上则表现为当事人能够自由选择合同所适用的法律，以及当事人可以协议选择管辖合同纠纷的法院或仲裁庭。“意思自治”原则最初被提出是在1525年杜摩兰的《巴黎习惯法评述》一书中，他认为在契约关系中，应当适用当事人自主选择的习惯法。由理论到实践，由习惯到成文法，由充满争议到普遍认可，当事人意思自治原则在发展过程中也遇到诸多挑战。从首次提出至今，该原则的内容愈加丰富，领域也愈加广泛。在国际民商事关系日益紧密和对人权的保护越来越重视的今天，当事人意思自治原则在各项原则中居于首要地位，可以称得上是国际私法的“帝王原则”。“自治”即当事人依自己的意志行事，但并不代表不受限制，相反该原则应当接受相关规定的合理限制。因此有必要在诸位学者提出的完善措施基础上，系统阐述当事人意思自治原则在当代的发展及挑战，并在现有知识储备和能力范围内寻求完善方法。一、当事人意思自治原则概述意思自治原则肇始于罗马法，在近代民法中意思自治是指当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位个人不得非法干涉，意思自治原则是确定合同准据法的普遍原则。刘扬：《浅析意思自治原则》,载《经济与法》2013第10期。当事人意思自治原则设立的本质就是在涉外民商事法律在适用过程中产生冲突时，由某项法律赋予当事人依照自己的意愿选择可以适用的法律的自由。根据各国国内法和国际法的规定，当事人协议选择的法律只能是实体法以及相关的国际条约和国际惯例而非程序法，以更大程度上发挥该原则在处理国际民商事纠纷过程当刘扬：《浅析意思自治原则》,载《经济与法》2013第10期。(一)当事人意思自治原则的历史沿革当事人意思自治原则首先源于古希腊和古埃及时期，从13世纪时起就受意大利法则区别说的影响，到16世纪杜摩兰才提出意思自治学说，但一直到19世纪，多数国家才正式将意思自治原则确立为支配合同法律选择的指导原则，19世纪之后，受英国国际私法理论的影响，涉外合同法律适用进入了以意思自治原则为主，最密切联系原则为辅的“合同自体法”阶段。杨晓：《意思自治原则在我国涉外合同领域的适用》，硕士学位论文，华东政法大学国际法系，2016杨晓：《意思自治原则在我国涉外合同领域的适用》，硕士学位论文，华东政法大学国际法系，2016年，第28页。这一原则提出后，受到德国法学家萨维尼、意大利法学家孟西尼、美国法学家斯托雷的支持，并各自提出相关学说。随着国际交往的日趋频繁，该原则也不断被各国接受，并于1865年首次被《意大利民法典》确立为确定契约准据法的首要原则。在各国经济、政治、法律日益融会贯通的今天，当事人意思自治原则的适用范围和适用领域均呈现扩张趋势。(二)当事人意思自治原则的价值作为契约准据法的首要原则的当事人意思自治原则，与其他法律原则一样，都在不同程度上体现了法的价值，是实现法的价值的重要组成部分。1.理论价值（1）自由价值。随着生产力水平的提高和人们交往范围的逐步扩大，社会关系变得越来越复杂，从而使个体的人的自我意识逐步发展并得到了不断强化，个人意志的自觉性也逐步得到增强。叶倩：《法律选择中的当事人意思自治原则》，博士学位论文，中国政法大学国际法系，2013叶倩：《法律选择中的当事人意思自治原则》，博士学位论文，中国政法大学国际法系，2013年，第24页。（2）人权价值。“人权”即作为人本身拥有的权利，意思自治表示当事人有充分表达自己意愿的权利，体现了对人权的重视。当事人意思自治原则最初适用于合同领域，但是随着该原则的不断发展，法律制度的不断完善，各国立法开始重视对弱者的利益保护，将自治权限仅赋予处于弱势的一方当事人，但也不忽视另一方的正当权益，这一切都体现出法的人文关怀与人权价值。（3）效率价值。“效率”即以最小的投入获得尽可能大的产出。一方面，当事人在选择法律适用时，大多都会选择自己熟悉并且对双方都有利的法律，因而无需额外的经济成本来分析并解释法律，有了当事人自己选择的法律，法官也就无需再花费时间去选分析并择法律，节约了处理案件需要的时间。另一方面，当事人熟悉自己所选择的法律，这样他就可以对法院适用法律的过程进行监督，尽量降低法院在适用法律上产生错误的几率，减少法院在发现适用法律错误后纠正该错误的成本。吴有勇：《当事人意思自治原则在我国涉外侵权领域的适用》，载《十堰职业技术学院学报》2010年第12期。因此在当事人意思自治这一原则不断向前发展的过程中充分发挥其效率价值是非常有必要的。吴有勇：《当事人意思自治原则在我国涉外侵权领域的适用》，载《十堰职业技术学院学报》2010年第12期。（4）正义价值。“正义”即一种合理且公正的观点或制度，长期以来在人类社会被推崇为最崇高的价值。在经济全球化的背景之下，一直强调当事人意思自治原则的适用与发展，重视弱势群体利益的表达，实行对弱者的倾斜性保护，都体现了实现对实质正义的价值追求。2.实践价值（1）对当事人的价值。当事人意思自治原则的目的就是在涉外民商事活动中的双方当事人在发生争议时可以通过协商的方式选择双方都认可的法律，以便使争议得到快速解决。叶倩：《法律选择中的当事人意思自治原则》，博士学位论文，中国政法大学国际法系，叶倩：《法律选择中的当事人意思自治原则》，博士学位论文，中国政法大学国际法系，2013年，第37页。（2）对司法实践的价值。当事人意思自治原则有利于纠纷的快速解决，节省司法资源，降低司法成本。因为在纠纷发生后，法官只需审查当事人选择的法律是否违反有关强制性规定或者公共秩序即可直接适用当事人合意选择的法律，省去了法官选法的程序，就节约了时间，提高了办案效率，还能够使各方更好地维护自身的合法权益，更好地实现法的自由和正义价值。二、当事人意思自治原则的适用发展当事人意思自治原则作为国际私法中的一项基本原则，在现如今经济、政治、法律等一系列原因的作用下，已经广泛的渗透到各国的立法之中，并在涉外实践的基础上从最初的合同领域逐渐扩展到了非合同领域。(一)当事人意思自治原则发展的基础1.经济基础意思自治原则的出现和不断扩展是商品经济发展到一定阶段的产物。首先，当事人意思自治的内容由一定的经济基础所决定，是一定客观经济规律的反映。国家的出现和社会经济的不断发展为法律的建立和发展奠定了基础，因此法律的发展就必须反映客观规律。当事人意思自治原则作为各国法律的一项基本原则，也就必须建立在一定的经济基础之上，否则就不会存在。其次，当事人意思自治原则的变化也依赖于经济基础的变化。世界经济的快速发展，尤其是第二次世界大战以后，各国经济交流频繁，当事人意思自治也必须适应经济发展的趋势在非合同领域逐步扩张。最后，当事人意思自治原则在保持着一定的独立性的同时也始终顺应着经济基础需要的方向发展。当事人意志自由则意味着要保证私权神圣、人格平等和意志自由，而这三个方面都是由一定的经济基础决定，因此当事人意思自治原则在各个领域的扩张正体现了一定程度上经济发展的需求，是在经济基础决定之下的必然趋势。2.政治基础在现今社会，经济全球化程度愈加严重，各国民商事交往亦很是频繁，也在政治方面交流互鉴，文明方面交汇融通。当事人意思自治原则一经提出就得到各国法学家的积极响应，将其运用于解决具体的纠纷为司法实践提供了相当大的便利，既顺应了尊重和保障人权的社会发展趋势，也为各国法律和政治制度的进步提供了指导，这使当事人意思自治原则在各国的建立和完善更为必要。依照当事人意思自治原则，人们可以自由处分财产，自主实施与自己权益紧密联系的行为，有利于维护稳定的社会运行秩序。在全球化的时代背景下，发展中国家不仅在经济上要跟紧步伐，在政治上也不能落伍，从而为当事人意思自治原则的发展创造条件。当事人意思自治最基本的要求就是当事人能够公平、自愿地协议选择最合适的法律来解决争议，这符合国际经济秩序的要求。3.法律基础当事人意思自治原则作为一种法律观念或思想萌芽，早在罗马法中就已经出现了。可以说罗马法是私法的起源，而意思自治原则是私法的最高理念，最终通过法律的手段来实现。自意思自治原则正式提出并经立法被确立为一项法律规范后受到了良好的社会效果，体现着高度的自由主义精神，并指导着各国立法的不断进步。意思自治原则能够发展的另一个法律原因还在于它有助于世界各国法律之间的平位协调，所谓平位协调就是指各主权者对国际民商事法律主权的冲突的解决，立足于各国法律平等，通过消除不同法律的抵触或减少、避免法律冲突来实现国际民商事法律的协调。李双元、徐建国：《国际民商事的新秩序理论构建》，博士学位论文，武汉大学国际法系，2001李双元、徐建国：《国际民商事的新秩序理论构建》，博士学位论文，武汉大学国际法系，2001年，第38页。(二)当事人意思自治原则适用领域的发展1.当事人意思自治原则在合同领域的发展合同是当事人意思自治的产物，合同领域是当事人意思自治原则适用的的主要场所。近年来，当事人意思自治原则在国际合同法律适用中既有扩张，又有更严格的限制。李明深：《国际民商事合同法律适用中的意思自治原则》，硕士学位论文，广西师范大学国际法系，李明深：《国际民商事合同法律适用中的意思自治原则》，硕士学位论文，广西师范大学国际法系，2018年，第6页。一方面，在涉外合同法律适用的过程中，当事人选择的法律不仅仅局限于与合同有密切关系的国家的内国法，也可以是外国法，甚至逐渐接受当事人选择的国际条约和国际惯例作为确定合同准据法的依据。如我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（下称《法律适用法司法解释》）第5条规定：“涉外民事关系的法律适用涉及国际惯例的，人民法院应当依照相关法律规定予以适用”，承认了当事人选择的国际惯例的法律效力。如今国际交往越来越频繁，涉外合同的种类也越来越复杂多样，将当事人选择适用法律的范围局限于内国法不仅不能应对当前复杂的国际局面，也不利于合同纠纷的快速解决，还浪费了司法资源，不利于国际间的经济交流。另一方面，有国家在某些特殊合同领域减少或者排除对当事人意思自治原则的适用。也有一些国家在涉及经济、政治、社会制度中重大利益的领域，都逐渐地以特别法中的强制规则、格式合同等正式排斥当事人选择外国法的权利，只能适用本国法。胡永庆：《当事人意思自治原则的新发展——适用领域的扩展》，载《法商研究》1997胡永庆：《当事人意思自治原则的新发展——适用领域的扩展》，载《法商研究》1997年第5期。2.当事人意思自治原则在侵权领域的发展在侵权领域，学者以及法院一直怀疑意思自治原则适用的可能性，而一般主张适用侵权行为地法，他们认为侵权与合同是两个不同的领域，侵权不能像合同那样由当事人事先计划好他们的行为。王吉文：《当事人意思自治原则发展的二维走向》，载《青海社会科学》王吉文：《当事人意思自治原则发展的二维走向》，载《青海社会科学》2008年第3期。为实现法的正义价值，各国法律都重视对弱者的倾斜性保护，在一些特殊的侵权案件中，受害人相对于加害人处于明显弱势的地位，如果坚持以侵权行为发生地作为连结点，则不能更好地保护弱者的权益，因此在大多数情况下，法律仅赋予受害者以单方的法律选择权，以此来确定处理侵权纠纷应当适用的法律，实现对弱者利益的保护，追求实质正义。如也门人民民主共和国《民法典》第34条规定：“非合同之债，适用产生债之事实出现地国家的法律。但是在受害者要求时，也得适用也门民主共和国人民法律。”这项规定说明了可以将当事人意思自治原则适用于侵权领域，而且这也是未来各国国际私法发展的一个明显趋势。3.当事人意思自治原则在物权领域的发展从19世纪末开始，物权领域就适用物之所在地法，并一直是国际社会普遍遵循的一项原则。在各国国际私法向前发展的过程中，为了顺应国际关系不断发展的趋势，当事人意思自治原则在物权领域也得到肯定。由于现代科技的进步尤其是互联网技术的飞速发展，许多虚拟财产也成为物权的新型客体，大部分无体物也被界定为动产，这样就使得这些客体的实际所在地难以恰当被确定。而且动产的跨国流动日益频繁，尤其许多动产总是处在交易或运输的过程中，其所在地也总是处于不断变化中，如果一味坚持“物之所在地法”这一原则，则很难使纠纷得到快速解决。因此世界上有一些国家尝试将这一原则引入法律，其中最早也最具代表性的是瑞士1987年通过的《关于国际私法的联邦法》第104条规定：“对于动产物权的取得和丧失，当事人可以选择适用货物发送地国家的法律、货物送达地国家的法律，或者适用调整基本法律行为的法律，第三者不得反对这种选择。”吕岩峰：《论当事人意思自治之扩张》，载《法学评论》1997年第6吕岩峰：《论当事人意思自治之扩张》，载《法学评论》1997年第6期。宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第243页。4.当事人意思自治原则在婚姻家庭领域的发展意思自治原则最早源于杜摩兰在解决加纳夫妻财产问题时提出的观点，他将夫妻间的婚姻财产关系看作是一种夫妻间默示的合同关系，在“夫妻财产关系适用夫妻共同住所地法”这一规则的描述中，他使用了“应和当事人默示或可能的意向相符合”这样的语句。王姝：《意思自治原则在婚姻家庭领域的扩张》，载《法律适用》2017王姝：《意思自治原则在婚姻家庭领域的扩张》，载《法律适用》2017年第23期。（1）意思自治原则最早用于解决夫妻财产问题。随着涉外婚姻家庭的数量不断增多，涉外婚姻中的法律冲突问题也愈发严重，因此该原则在解决夫妻财产问题上就显得尤为突出。自杜摩兰提出该原则后的几个世纪里，各国积极响应并在立法中采纳该原则。如1887年《哥斯达尼加国际私法》第7条第3款规定：“婚姻关系适用双方协商一致而定居的地方的法律；没有协议定居者，则以丈夫住所地国家的法律为准。”齐湘泉：《论涉外民事关系法律适用法（婚姻家庭继承论）》，硕士学位论文，中国人民大学国际法系，齐湘泉：《论涉外民事关系法律适用法（婚姻家庭继承论）》，硕士学位论文，中国人民大学国际法系，2005年，第22页。（2）意思自治原则的又一个突破性发展体现在离婚方面。很长时间以来，当事人的意思在确定离婚准据法的问题上只能间接地发挥作用，因为许多国家在离婚准据法的问题上采取法院地法主义，当事人只要选择了受理案件的法院地，就间接得选择了离婚准据法。胡永庆：《当事人意思自治原则的新发展——适用领域的扩展》，载《法商研究》1997年第5期。然而，受婚姻自由主义的影响，婚姻在有些国家被看作是合同关系，因而婚姻关系的双方当事人在缔结婚姻时则可以像订立合同一样，事先约定有关婚姻解除的事由，当然也包括离婚适用的准据法。对于离婚准据法的确定，荷兰1981年的《国际离婚法》第1条规定：“配偶双方当事人既可以选择适用荷兰法，也可以适用他们双方共同的本国法，但是如果配偶一方当事人与他们的共同的本国法缺乏有效的最密切联系时，则不能适用他们双方共同的本国法。”胡永庆：《当事人意思自治原则的新发展——适用领域的扩展》，载《法商研究》1997年第5期。周芬：《论国际私法上意思自治原则的扩展》，硕士学位论文，湖南大学国际法系，2007年，第26页。5.当事人意思自治原则在继承领域的发展当事人意思自治原则最先是在19世纪的拉丁美洲适用于继承领域。玻利维亚首先做出了规定，其后瑞士、美国、法国等国均接受了当事人的意思自治，当事人有权选择法律是实体法上的遗嘱自由的扩展，这就使法律适用有了较强的确定性和可预见性，并能在住所和国籍这两个连结点之间形成协调。计英华：《国际私法中当事人意思自治原则比较研究》，硕士学位论文，吉林大学国际法系，2006年，第27页。继承分为法定继承和遗嘱继承，而法定继承的各项事由都由法律作出了明确规定，这就使意思自治原则在法定继承领域没有发展的空间，因此就可以说继承领域的意思自治是遗嘱自由的扩展，充分尊重了当事人按自己意愿处理财产的自由。1989年通过的海牙《死者遗产继承的准据法公约》第5条第1款规定，当事人一方可以指定有关国家的法律作为调整继承整体问题的准据法。齐湘泉：《论涉外民事法律关系适用法（婚姻家庭继承论）》，硕士学位论文，中国人民大学国际法系，计英华：《国际私法中当事人意思自治原则比较研究》，硕士学位论文，吉林大学国际法系，2006年，第27页。齐湘泉：《论涉外民事法律关系适用法（婚姻家庭继承论）》，硕士学位论文，中国人民大学国际法系，2005年，第25页。计英华：《国际私法中当事人意思自治原则比较研究》，硕士学位论文，吉林大学国际法系，2006年，第28页。三、当事人意思自治原则在我国的限制和完善当事人意思自治原则体现着高度的自由价值。意思自治原则从来就是尊重当事人意思自治和对当事人意思自治进行限制的一个统一体，“在合同法律适用问题上，当事人拥有选法自由，同时这种自由要受到某种限制：这二者同是各国法律规定或确认的当事人意思自治原则的题中应有之义。”吕岩峰：《当事人意思自治原则论纲》，载《中国国际私法与比较法年刊》1999年第6吕岩峰：《当事人意思自治原则论纲》，载《中国国际私法与比较法年刊》1999年第6期。（一）当事人意思自治原则在我国的限制1.意思自治方式的限制在各国的立法和司法实践中，我们可以了解到当事人选择法律的方式主要分为两种：明示和默示。明示的方式已为各国法律普遍接受并确立为法律规定，但是对于默示方法是否应该被接受，各个国家的态度不同。我国涉外司法实践中通常存在两种特殊情况：一是当事人并没有在合同中明确选择法律，但在诉讼过程中一方当事人援引某一国家法律，另一方当事人未对法律适用问题提出异议，并依此法进行答辩，在这种情况下我国法院一般会认定当事人已经就适用法律问题做出了选择；二是当事人没有明示选择应适用的法律，庭审中经法官释明，同意适用某一法律作为准据法。许军珂：《论涉外审判中当事人意思自治的实现》，载《当代法学》2017许军珂：《论涉外审判中当事人意思自治的实现》，载《当代法学》2017年第1期。2.意思自治时间的限制对于当事人选择法律的时间，我国《涉外民事关系法律适用法》规定在侵权领域的法律选择必须在侵权行为发生之后，而对于除侵权之外的其他领域并未做具体的时间限制，又在《法律适用法司法解释》中规定：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律，人民法院应予准许。”将当事人选法的时间规定在一审辩论终结前，也就是说既可以在纠纷发生之前，也可以在纠纷发生之后选择，在一定程度上充分尊重了当事人的意志自由，但是这种不严谨的规定也不利于维护法律的稳定性和社会公共秩序，因而可能产生失误。3.意思自治范围的限制如前述所说，当事人意思自治原则在空间上已经扩展到侵权、物权、婚姻家庭等非合同领域，当事人可以在这些领域依自己意志协议选择应适用的法律。但是当事人选择法律并不意味着没有限制范围，而是需要在任意法有所规定的范围内进行合理得选择。因此在选择法律时，当事人应当注意有关强制性规定的限制和公共秩序保留的约束。强制性规定在冲突法上可以称为直接适用的法，是一种绝对性的规定，因此没有当事人意思自治存在的可能，这就排除了当事人利用选法自由来逃避责任或者损害他人的利益。作为对准据法排除适用的一种有效方法，公共秩序的存在也非常有必要。当协议选择的法律满足了公共秩序保留的条件，即无法被适用戴正清：《国际私法在意思自治原则限制论探析》，载《法制与社会》2010戴正清：《国际私法在意思自治原则限制论探析》，载《法制与社会》2010年第6期。（二）当事人意思自治原则在我国的完善当事人意思自治原则在我国发展过程中存在的缺陷表明，在国际交往日趋频繁的未来，该原则在我国还有待进一步完善，以便于在涉外纠纷中能更好地保护当事人的权益。1.坚持以当事人意思自治原则为确定契约准据法的首要原则虽然意思自治原则在我国的发展过程中存在很多弊端，面临着诸多挑战，但是在处理涉外纠纷时仍有必要将其作为确定契约准据法的首要原则，承认当事人合意选择法律的优先效力。因为在司法实践中，有些法官为了迅速处理纠纷或者不当行使自己的自由裁量权，因而适用自己认为应当适用的法律，而忽略了当事人选择法律的权利。因此我们认为，对于当事人合意选择的法律，只要不违反强制性规定和公共秩序的要求，就应当承认其具有优先性，不允许法官或其他人随意更改，以充分尊重当事人的意志自由，使当事人意思自治原则更好地发挥其价值。2.明确选择方式我国目前对当事人意思自治的规定过于原则化且不够具体，在具体适用过程中仍存在许多弊端。因此有必要拟定专门的国际私法法典或者对《涉外民事关系法律适用法》进行专项司法解释，通过专门的法律规定来明确当事人选择法律的具体方式、合适的时间以及合理范围。对于当事人选择法律的方式，我国仅在《涉外民事关系法律适用法》的司法解释中间接地认可了一种默示选择法律的情形，而且对于这种默示选择还有严格的限制。默示选择法律也是当事人按照自己意志选择法律的一种特殊方式，也可以体现出当事人的内心真实意思，如果忽略了当事人的意愿而由法官自主决定应当适用的法律，将是对当事人意思自治的一种侵害。虽然默示选择将有可能增加法官的负担，但是承认默示选择方式已经成为一种国际发展趋势，也是尊重和保障人权的体现，因此我国应在更广泛的程度上认可默示选择方式。3.明确选择时间我国应当在立法上进一步明确规定当事人选择法律的时间，而不仅仅是局限在侵权领域，也不是笼统得规定“一审法庭辩论终结前”，而应当针对具体情况具体规定，给当事人和法官提供确定性指引，以避免出现失误。而且对于当事人在善意且真实的意思支配下所选择的法律，在不违反法律的强制性规定和有关公共秩序的要求，也不损害第三人合法权益的情况下，即可以认为当事人选择的法律可以适用。4.明确选择范围对于当事人选择法律的范围，许多国家都将选择的范围限定在一国的实体法而不能是冲突法，还规定了只有选择的法律与纠纷有一定关联时