论我国行政诉讼制度的立法完善

论我国行政诉讼制度的立法完善内容提要：行政诉讼制度的立法完善，应从重新审视和修正行政诉讼目的着手。我国行政诉讼法在诉讼目的的确立上存在偏差和不足，从而影响到行政诉讼价值和功能的正常发挥。本文试从监督与制约、良法与恶法、人权与法治、救济与预防、公正与效率五个方面，结合对诉讼目的思考和探讨，对我国行政诉讼制度在诉讼结构关系、合法性审查原则内涵的理解、人权救济与司法保障、诉讼价值与功能等方面存在的缺陷和不定进行理论分析，并在此基础上，依照“公正与效率”的程序要求和价值目标，提出了相应的修改和完善的对策与方案，以促进我国行政诉讼制度的立法完善。关

键

词：诉讼目的，行政诉讼，立法完善行政诉讼法的颁布实施，扩充了司法权的内涵和外延，结束了政府法外特权的历史，对推动我国民主法制建设功不可没。但随着我国政治、经济、社会生活和法治现状的不断发展变化，特别是我国加入WTO之后，产生于计划经济时代的行政诉讼法，已难以适应时代发展的需要，其修改和完善已是势在必行，刻不容缓。在九届全国人大五次会议上，应松年教授适时提出了关于修改行政诉讼法的议案，对我国行政诉讼法修改的必要性、可行性和修改时应予考虑的问题作了全面阐述。[1]由此表明，行政诉讼法的修改即将可能被列入立法议事日程，而有关此方面的理论研究和争鸣将显得尤为重要和紧迫。行政诉讼法的修改和完善，应从重新审视和修正行政诉讼目的着手。因为诉讼目的的实现依赖于诉讼制度，特别是诉讼结构优化与否，一定程度上决定目的的实现程度；

而诉讼目的又是构成设计和完善诉讼制度或诉讼结构的指导思想。[2]因而对诉讼目的的研究，不仅具有法学理念上的意义，而且对完善行政诉讼立法和指导司法实践具有重要意义。目的，指想要达到的境地，希望实现的结果。[3]所谓行政诉讼目的，亦即行政诉讼法的立法宗旨，是以观念形态表达的，指国家创建行政诉讼制度并通过其实施所期望达到的目标或结果。[4]根据行政诉讼法第1条的规定，我国行政诉讼目的有三：一是保证人民法院正确、及时审理行政案件；二是保护公民、法人和其他组织的合法权益；三是维护和监督行政机关依法行使职权。[5]这些诉讼目的或立法宗旨是否正确科学，已引起理论界的关注和学术争鸣。本文试以诉讼目的作为研究视角，拟对我国行政诉讼制度存在的缺陷和不足进行理性分析，并在此基础上提出相应的修改对策，希冀能促进其立法完善。一、监督与制约：司法与行政关系的定位回归

就行政诉讼而言，司法与行政之间的关系应是怎样的呢？这取决行政诉讼目的的确立。我国行政诉讼法，把维护和监督行政机关依法行使职权作为诉讼目的之一。在具体条文表述中，我们还注意到，维护是放在监督之前的。为了满足这一诉讼目的的需要，行政诉讼法还相应地规定了维持和撤销等几种裁判方式。诉讼目的决定诉讼结构关系。这种诉讼目的决定了我国行政诉讼法中司法与行政的关系既是维护又是监督的关系，司法实践也因此而强调，要把坚持“维护”与“监督”并举、“支持”与“制约”并重作为行政审判的指导思想。笔者对此颇感迷惑。作为一种诉讼目的，维护与监督、支持与制约在价值内涵上是相互排斥的；作为一种诉讼结果，维持和支持只是监督和制约的一种结果，但不是唯一的一种结果。无论是撤销判决，还是维持判决，都体现了司法对行政的一种监督和制约，而不能说撤销判决表现为监督和制约，维持判决就体现了维护和支持。“维持判决只意味着对具体行政行为效力的确认，而不是赋予。”[6]行政权是一项很强大的权力，其行为本身就具有法律拘束力，它不需要司法权来维护和支持。与立法和行政部门相比，“行政部门不仅具有荣誉、地位的支配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权，而且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权，又无财权，不具有支配社会的力量和财富，不能采取任何主动的行为。故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断，而且为实施其判断亦需要借助于行政部门的力量。”[7]司法的公正本质特征也决定了，维持和支持不应是行政诉讼的目的。“倘若司法判决的用意不在于解决争执，而只是向某一方表示声援，那么打官司就无甚必要了。”[8]司法的公正性要求司法必须保持独立和中立。司法独立是司法公正的重要保障，它要求从制度上确保法院公正行使审判权，防止法官在审判过程中受到来自其他权力机关或外界力量的干涉和影响，从而使法院真正成为人们抵制专横权力，实现社会正义的最后一道屏障。司法中立则是当事人对司法信任的精神支柱，它要求裁判者在利益处于冲突状态的当事人之间保持一种超然的、不偏不倚的态度和地位，平等地对待各方当事人，并确保各方当事人诉讼地位平等。司法的独立性和中立性，是司法公正在体制层面和程序层面的两个基本保障。司法独立是司法中立的前提和基础，司法中立则是司法独立的延伸和发展，缺乏其中任何一个因素都不可能有真正的司法公正。作为被现代法治国家普遍公认和确立的基本司法准则，司法的独立性和中立性，是现代法治的基石，也是司法制度和程序规则确立的基础。因此，维持与支持不是行政诉讼的目的，也不是行政诉讼的功能，更不是司法与行政关系的界定。把维持与监督、支持与制约都作为行政诉讼的目的，实质上是把目的与手段、形式与内容相互混淆，视作互为等同的关系，这是一种逻辑混乱的表现，也是价值目标模糊不清的表现。司法对行政的监督与制约，是分权制衡理论的重要内容，也是现代行政法的基本精神。分权制衡理论是西文民主政治的核心思想。法国思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中指出：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权与立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便握有压迫者的力量。”[9]与此同时，孟德斯鸠还认为：“一切有权力的都容易滥用权力，

这是万古不易的一条经验。”[10]

因而，为了保证政治自由，防止权力滥用，他提出了“三权分立”学说，并认为立法、司法、行政三种权力不但要相互分立，而且要相互制约，其中司法独立是三权分立、以权力制约权力的重要支柱。权力作为一种充满魔力的社会现象，容易被滥用而导致腐败，其原因在于权力自身具有扩张性和腐蚀性。因此，英国历史学家约翰。阿克顿认为：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对的腐败。”[11]卢梭也认为：“没有制约的权力是腐败的权力。”[12]作为具有扩张趋势的行政权力更是如此。基于上述认识，现代行政法理论认为，行政法的精神在于阻止行政机关的非法行为，控制其权力滥用，以保护私权利不受行政权力的非法侵害，故行政法更多地被理解为控权法和救济法。[13]行政诉讼制度的诞生，既是宪法的产物，也是行政法的对应物。行政诉讼制和规范性法律文件的基本依据，具有最高法律效力。

因此，一切法律都必须符合宪法的规定，既不能和宪法的条文相抵触，也不能和宪法的基本精神相违背，否则，有关法律就不具有合法性，依法应被宣布无效。这是维护国家法制统一的基本保障，也是宪法至上原则的具体体现。基于此种理念，

现代司法审查制度在美国得以产生。美国政治制度具有突出的法律特征，司法机构在制定公共政策及界定私人关系方面发挥着非常重要的作用。

这种作用的核心源于美国的司法审查制度，即授权法院在联邦最高法院的领导下，

审查与宪法规定不一致的政府行为，

并且宣告违宪的政府行为无效。首席大法官约翰。马歇尔在“马伯里诉麦迪逊案”（Marbury

v.madison）中所作的著名判决为司法审查权提供了理论基础

.该判决的基本论点是：（1）宪法是法律，不仅仅是一套政治理想的神龛；（2）宪法是最高法律，可以推翻法律体系内任何与其相冲突的法律渊源；（3）法官的责任与权威不仅仅适用于一般法律，也适用宪法。[27]事实证明司法审查是一个颇有感染力的想法。到19世纪，许多拉丁美洲国家都不同程度地采纳了这一制度。“二战”后，英国、德国、日本等西方国家也都建立了不同形式的司法审查制度。我国行政诉讼法并未赋予法院审查行政行为是否违宪的权力，因此，不少学者认为我国还未建立起真正的司法审查制度。[28]这也许是我国行政诉讼制度不能发挥其有效作用的根本原因所在。我国行政执法的法律渊源十分庞杂，除了全国人大及其常委会制定的法律外，还有国务院及其各部委制订的行政法规、行政规章、行政解释以及地方人大及政府制定的地方性法规等其他规范性法律文件。从依法治国的基本要求来讲，要切实保障法制的统一性、实效性和权威性，就必须建立法规审查机制。这不仅有利于维护全国人大及其常委会的立法权威，而且还可以从根本上扼制地方和部门保护主义。但根据现行制度的规定，若发生法律规范冲突以后，统统送交全国人大或国务院来裁决或解释，显然当事人等不起，也不符合诉讼经济原则，不利于实现行政诉讼的目的。而法院在行政诉讼中对具体行政行为进行合法性审查的同时，往往不可避免地要涉及到具体行政行为法律依据的合法性问题。因此，赋予人民法院真正的司法审查权，不仅因为它具有职业上的便利和敏感性，而且也应是合法性审查原则的应有之义，司法审查的应有之责。对合法性原则内涵的理解，正如有学者所认为的，对行政行为合法性审查的依据或标准只能是立法机关制定的法律，而不包括行政机关自己制定的规范；对行政行为合法性依据的解释只能是司法机关而不能是行政机关自身。[29]第二，合法性应符合合理性和适当性的基本要求。行政行为分为受约束的决定和裁量的决定，而法院对这两种行政行为的监督方式和强度有所不同。对于受约束的决定行为，法院监督往往有明确的法律标准；而对于裁量决定行为，因其属行政自由裁量权的范围，法院监督往往无具体的衡量标准。这涉及到对行政行为的合法性和合理性的理解与认识问题。在司法实践中，我们常常遇到一些虽合法但不合理的行政行为被诉诸法院，而此类行为往往又是最容易导致相对人不满而引发行政争议的一个重要原因，但基于传统合法性审查原则的限制，法院对此类行政争议往往无能为力，爱莫能助。那么，这引伸出一个问题来，即合法性与合理性是不是相排斥的？换句话讲，法院应否对行政自由裁量权加以监督和控制呢？笔者以为，从良法论的基本要求来讲，合法性与合理性在本质上应是一致的，合法性应当符合合理性和适当性的基本要求。“合法性（legitimacy）是一个相当棘手的术语，它有许多含义。我用它来指一种公众的感觉，即某一部法律或某种法律秩序的正确性和适当性。”[30]行政自由裁量权的行使虽然没有明确的法律标准，但不等于没有标准，更不等于行政机关可以凭此胡作非为。所谓行政自由裁量权，是法律、法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正、合理的原则，根据具体情况自行判断，并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力。[31]由此表明，行政自由裁量权的行使应符合立法目的和公正、合理的基本要求。从实践情况来看，虽然行政自由裁量权能够使行政机关在行政管理过程中充分发挥其主观能动性，从而达到提高行政管理效率和能力之目的，但行政自由裁量权自身的“自由”属性决定了它存在滥用职权的条件和倾向，在一定程度上侵害了相对人的合法权益，并对行政法治化构成事实上的威胁。在西方法治国家中，为了监督和控制行政自由权的行使，常常根据法律精神和社会正义等理论，通过具体的判例等形式提出一些关于是否合理行使行政自由裁量权的标准。如美国确立的标准有：是否符合法律规定的目的；是否作了不相关的考虑；是否存在不合理的决定；是否违背自然公正原则等。法国行政法院的判例通常认定不适当的自由裁量行为有：行政行为的目的不是公共利益，而是个别人的利益或所属集团的利益；符合公共利益但不符合法律所规定的特别目的；程序滥用等。我国应吸收西方发达国家的法治经验，加强对行政自由裁量权行使的监督和控制，切实维护相对人的合法权益。结合我国的基本情况，可从三个方面构建衡量行政自由裁量行为是否合理的标准：一是行政自由裁量行为的理由应符合正当性要求，并应符合立法宗旨和授权目的。该标准要求行政机关及其执法人员必须端正执法目的，不能有任何偏见，不能受任何利益驱动的影响，更不能与执法相对人之间有任何不正当的利害关系。二是行政自由裁量行为必须建立在正当考虑的基础上，符合理性原则。所谓正当考虑，就是法律规定的必备因素必须予以考虑，而与执法无关的因素则不应给予考虑。三是行政自由裁量行为应保持连续性和一致性，从而使其自由裁量标准具有可预见性。行政自由裁量权的行使不能今天一个样，明天又一个样，应坚持同样情况同等对待，不同情况给予不同的处理，其确立的行使标准应在较长一段时期内保持连续性和一致性。第三，合法性应符合正当法律程序的基本要求。行政诉讼法把是否违反法定程序作为合法性审查原则的一个具体标准，从而将行政程序提高到实体同样重要的地位，体现了行政执法程序与实体并重的原则，这是我国行政法制史上立法观念和立法技术上的重大突破，是立法上的一大进步，值得肯定。但法定程序与正当法律程序是两个不同的概念，它们分别体现了在实然性和应然性两种不同层次的程序要求。法定程序，是法律规定的应予遵循的具体程序，属实然法的范畴。正当法律程序，则是指符合正当法律精神和原则的行政执法程序，属应然法的范畴。“行政程序的架构必须考虑程序正义的基本要求。从程序正义的角度来看，一个法律程序如果是‘正当的’，至少意味着该程序能够满足程序正义的基本要求，因为这是使某个法律程序具备规定性和正当性的必要条件。程序正义的观念在于表达一种关于公正程序之最低要求的标准。”[32]因此，确立正当法律程序的司法审查标准，应当是行政诉讼制度改革和发展的一个重要方向。WTO规则在很多方面对行政行为的程序正当性要求有诸多原则性规定。如TRIRS条41条第2款规定：“执法程序应该公平和公正，不应有不必要的复杂或高昂的费用、无端耗时或延误。”GATS第6条第4款第（e）项规定：“程序本身不应成为提供服务的限制。”这些规定确立了行政执法公平、公正的程序原则和程序规范不应成为当事人义务规范的规则。这些程序规则将对我国行政程序制度产生深远的影响。行政正当法律程序的基本要求是：1、程序的中立性，行政程序的设计和运作，应保证程序的主持者和决定者必须没有偏私，并免于不相关因素的控制。如在行政听证程序中，主持听证的人员不应是执法调查人员。2、程序的公平性。行政程序不仅是规范行政执法活动，而且更为重要是应体现相对人在行政执法活动所享有的最基本的程序权利。如某个将影响特定利益者的决定在作出之前，与该决定有关的特定之人应得到告知并应有表达自己意见的机会。3、程序的合理性。行政程序应体现理性原则，不仅要公平，而且要合理。如程序中有关主张权利的期间规定，应合理考虑到相对人能否在正常情况下及时行使。4、程序的经济性。行政程序的设计不能过于繁琐，不能耗费相对人过多的时间，也不能为行政机关拖延决定而创造便利，应体现经济性原则。5、程序的民主性。行政程序不仅是为行政机关设计的，也是为相对人设计的，故行政程序应体现相对人的参与性，并应赋予相对人相应的程序处分权利。三、人权与法治：诉讼权的理念基础与司法保障

保护公民、法人和其他组织的合法权益，是我国行政诉讼的一项重要目的，

有人甚至认为这应是行政诉讼唯一的目的。[33]

行政诉讼法有关此目的的规定无疑是正确的，但在具体程序保障和操作上存在一系列问题。首先，对相对人合法权益的保护范围过窄，仅限于人身权和财产权的保护，并在保护程度上只限于直接损失，不包括间接损失；只限于物质损失，不包括精神损失。其次，对原告资格规定过于严格，一般只限于具体行政行为直接指向的相对人，不包括与具体行政行为有利害关系的人。第三，对相对人的诉权保护不够，存在一系列的限制条件。行政诉讼法关于起诉条件、原告资格、复议前置以及行政终局裁决等一系列的规定，实质上是对相对人的诉权的限制和排斥，在一定程度上抑制了相对人诉权的充分行使。诉讼权是公民的一项很重要的权利。宪法和法律规定了人们很多实体权利，但这些权利如果没有诉讼权作保障的话，那么事实上就等于一张废纸，亦即“无救济即无权利”，或者说，不能诉讼的法律不能称之为法律。由于我国的宪政制度并不像有些外国如德国那样，宪法所确认的公民的基本权利是“直接有效的权利”，可以直接适用于司法审判，公民的基本权利受侵害后可以提起宪法诉讼，获得司法救济，因而在我国，公民的宪法基本权利未落实为立法，就成为“不可诉的权利”，宪法上琳琅满目的公民权利与自由，就缺乏法律的保障，就只是一张写满漂亮言词的空头支票或者“乌托邦条款”而已。[34]这不仅是我国宪法的现状写照，也是我国行政诉讼制度现状的写照。在我国，宪法赋予公民的许多基本权利不能成为行政诉讼的受案范围。早在自然法观念孕育阶段，民众所享有的基本权利中便包含着一个重要原则，即当事人具有提起诉讼的权利（memo

judex

sine

actore），换言之，不可禁止当事人做原告。诉讼权在现代社会的生根发芽与人权观念的法制化、现代化密不可分。在现代学者看来，权利并非是天赋，而是社会生活的产物；不是超时空永恒的理想，而是与法制规范息息相关。随着“近代立宪主义”和“法律实定化”的兴起，诉讼权得到发展和加强，被作为一项公民的基本权利在一些国家规定于宪法中。日本学者小林直教授对此评价道：“近代宪法之价值体系，乃由自由个人不可侵犯的基本权利所构成。因此，近代立宪主义本身就是保障公民的自由与权利的制度原理。”[35]到了20世纪70年代，随着意大利著名法学家卡佩莱蒂所倡导的“接近正义运动”的兴起，标志着公民基本权利的宪法化、国际化。在这场运动中，其中最引人注目的便是公民的诉讼权。由此开始，诉讼权不仅在西方一些国家的宪法中得到确认，还被一些国际公约所规定。如《世界人权宣言》第10条规定：“人人于其权利与义务受判定时及被刑事控告时，有权享受独立无私之法庭之绝对平等不偏袒且公开之听审。”《公民权利及政治权利的国际公约》第14条第1款也明确规定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定在一件诉讼案件中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”《欧洲人权公约》第6条第1款和《美洲人权公约》第8条第1项也有类似的规定。由此表明，在法治社会中的人权，如果不能得到法律保障，也就没有人权可言；现代意义上的诉讼权既是人权之一部分，更是对人权的一种法制保障，是从司法救济的角度来维护公民基本权利的一种权利。现代意义上的诉讼权与法治精神息息相关，是法治国家的基本要求。在现代法治国家中，基于立法权代表民意的有限性和行政权膨胀滥用之可能和事实，司法权的重要功能之一便是保障公民权利和自由不受非法行政行为的侵害。因此，为了实现用司法权抑制立法和行政机关对公民权利和自由侵害之目的，赋予民众以广泛的诉讼权，使其能够充分利用司法制度，由此而成为贯彻法治的基本条件。也正因为如此，伴随着人权意识的普及和发展，行政诉讼法在被越来越经常地表述为我国重要的人权保障法。2001年2月28日，全国人大批准联合国《经济、社会和文化权利国际公约》，表明了我国政府对于人权保障这个现代法治的核心命题的确认和对国际人权标准的承诺，这必将对于我国国内法制建设，尤其是行政诉讼制度的立法完善产生深远的影响。基于诉讼权对人权保护的重要性，民主社会的现代潮流是不断确认司法救济，扩大司法救济范围，而不是减少或废除司法救济。其中，“司法审查的机会是一种宪法权利。宪法观念认为，没有这种机会，受其影响的私方当事人将未经正当法律程序的情况下遭受丧失权利的危险。也就是说，审理人身权利的正当法律程序只有在其决定受到司法审查的法院或行政法庭方能得以实施。”[36]因此，一个真正现代的司法裁判制度的基本特征（也可能是唯一的基本特征）之一必然是，司法能有效地为所有人接近，而不仅仅是理论上对于所有人可以接近。[37]基于上述分析，笔者认为，行政诉讼法的修改，应将公民一方拥有的诉权，特别是针对国家行政机关的诉权解释为基本人权，将行政诉讼法第2条在学理上重新解释为我国行政诉讼法的首要原则，把保护人权作为重要诉讼目的，从法治角度强调诉讼权是人权的有机组成部分，并从程序上为保护人权提供一切便利条件和制度保障，从而使行政司法真正成为保障人权和维护社会正义的最后一道屏障。四、救济与预防：诉讼价值和功能的新发展目的是一种目标，是价值的组成部分；价值包括目的，目的就是目的性价值。[38]传统诉讼理论认为，诉讼的价值在于救济而不是预防，因而诉讼的功能就是解决有实际利益争议的纠纷。在该理论的指导下，产生了“受案范围”、“起诉案件”和“原告资格”等理论问题，它们共同决定当事人的起诉是否具有诉讼利益，并决定诉讼制度对当事人权利保护的范围和程度。随着社会的进步和发展，这种情况已经在悄悄地发生变化，开始出现了一些新型的诉讼类型，这些纠纷不仅具有私人性质，更具有社会公益性。现在公众要求对社会性的法律上的利益进行保护的呼声很高，一些私人为了维护公共利益而提起诉讼的情况越来越多，从而导致公益诉讼制度的产生和发展。所谓公益诉讼，顾名思义，是指为了维护国家和社会公共利益或集团利益而提起的诉讼。从诉讼利益来讲，被诉的对象与提起诉讼者的个人利益关系不大，或者根本没有对提起者个人利益造成任何实际损害，即使造成了损害，其损害结果往往也是微不足道的；但该诉的利益可能涉及提起者个人长远的利益或影响到提起者所在的团体、社会或国家的公共利益。因此，公益诉讼已经超出了“诉讼就是解决纠纷”的观念，它更注重对公共政策的“发现”功能，也就是从对个体利益关注的个体本位过渡到群体利益关注的社会本位，因而公益诉讼往往更多地发生在不作为和提起禁令的诉讼中。这对传统诉讼理论既是一种挑战，也是一种发展。这就涉及到对诉讼功能的价值判断，是在于事后纠纷救济还是事前的预防保护。公益诉讼制度在国外得到重视和发展。在英美法系中，公益诉讼主要包括三类诉讼：一是相关人诉讼，指在私人不具有当事人资格的法域，原则上允许私人以相关人名义起诉；二是市民提起的职务履行令请求诉讼，在公务员未履行其职务的情形下，允许私人以市民的身份向法院提起请求发布职务履行令的诉讼；三是纳税人提起的禁止令请求诉讼，简称纳税人诉讼，指美国各州普遍承认私人以纳税人的身份，有请求禁止公共资金违法支出的诉讼提起权。在日本有所谓的民众诉讼，它是指为纠正国家或公共团体的违法行为，以选举人资格提起的诉讼，属于行政诉讼的一种。特别值得注意的是，进入九十年代初，日本借鉴英美法的经验，兴起一类以纳税人身份提起的要求公开交际费用开支的诉讼。[39]在意大利，团体诉讼诉讼制度得以确立和发展。团体诉讼的适用范围，最初仅限于不正当竞争的诉讼。后来，立法者将其适用范围扩大至劳动法。最后，它又被扩大至环境法的范围。1986年7月8日发布的第349号法令规定，如果行政行为的许可、拒绝或者不作为违反了对自然的保护及对自然景观的维护，那些被认可的团体，尽管其权利并没有受到侵害，但也有权对这一行政行为提起诉讼。根据这一规定，对那些有关诉讼权限的传统性的、主观性的前提条件便可以不予考虑，而那些特殊的集团利益及超个人的利益也可以得到贯彻和保障。[40]我国诉讼法的任务更多是救济性质的，如果有预防的功能，那也不是原制度设计者的初衷。因此，行政诉讼制度作为调整公权与私权关系的一项重要法律制度，应将预防功能作为发展方向，引入并确立公益诉讼制度。公益诉讼制度的确立和发展，不仅有利于丰富和发展司法权的内涵和功能，而且将有利于促进和保障人民民主。发扬和保障人民民主是我党一贯的政治主张，但如何发扬和保障人民民主，我党曾有过不少历史经验教训。1943年，黄焱培先生访问延安时，同毛泽东谈起国家兴亡周期率问题。黄焱培说：“其兴也勃焉，其亡也匆焉。一部历史，政怠宦成的有之，人亡政息的有之，求荣求辱的有之，都没能跳出这个周期率。你们有办法跳出这个周期率吗？”毛泽东当时很有信心地说：“我们已经找到了新路，我们能跑出这个周期率。这条新路，就是民主。只有让人民来监督政府，政府才不敢松懈。只有人人起来负责，才不会人亡政息。”很显然，这表明了毛泽东人民民主的宪政思想，但可惜他没有意识到，行政诉讼制度是实现人民民主的最佳途径和重要保障机制，以致出现了“文化大革命”历史悲剧。我国宪法规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”但该规定缺乏具体制度保障，而公益诉讼制度的建立和发展，将使人民的建议权和监督权得到落实和保障。著名法学家梁慧星教授认为，面对行政权的不断膨胀、不断扩张、益发强大的趋势，仅以公权制衡公权是无法防止行政权滥用的，而应畅通公民个人或社会组织为维护公共利益而起诉的渠道，实行以私权制衡公权，开庭纳税人诉讼，建立公益诉讼制度。[41]笔者认为，这种设想和建议，对于行政诉讼法的修改和完善具有十分重要的借鉴意义。五、公正与效率：程序设计和完善的价值目标保证人民法院正确、及时审理行政案件，体现了司法公正与效率的基本要求，也是行政诉讼目的又一重要表现。但与正确、及时相比，“公正与效率”更能体现出司法的本质特征和程序价值的基本要求。司法作为人类管理自身事务的手段或活动，应体现人类普遍追求的“公正与效率”的原则要求，将其作为司法工作的核心命题，并以具体诉讼程序制度作为根本保障。因此，诉讼程序制度的现代化改造，应紧紧抓住司法公正和司法效率这两个核心环节，将“公正与效率”作为其设计和完善的价值目标，并找出两者的结合点，寻求它们赖以实现的各种保障机制。（一）优化诉讼结构，为实现“公正与效率”提供基础保障所谓诉讼结构，又称诉讼模式，是关于诉讼程序的基本要素及诉讼主体在诉讼过程中的地位、作用和相互关系的基本概括，是对诉讼体制及其运行特征的综合表述，表明一国诉讼的宏观样式。[42]我国行政诉讼法制度由于确立时间不长，加之受到传统观念和民事诉讼的影响，在诉讼结构上存在诸多缺陷和不足，妨碍了“公正与效率”的实现，必须予以改革和完善。1、建立行政专门法院。如何保证行政司法的独立性和中立性，以确保行政司法的公正性，应是行政诉讼结构优化的核心问题。有关学者们就此问题进行了多方探讨，并设计了许多方案，其中多数意见倾向于在普通法院以外建立行政法院体系。但笔者以为，从我国政治现状来讲，比照铁路、海事等专门法院的建制，在高级法院以下打破行政区域界限，设置若干行政专门法院，专门受理行政诉讼一审案件，是比较可行也是比较有把握的一个方案。为了方便诉讼，行政法院还可以设立若干派出法庭，专门受理简易行政案件。不服行政法院及其法庭裁判的案件，按原来的上诉程序，上诉于高级法院，由专门的行政庭进行审理。该方案有以下几个优越性：①改革阻力小，成功把握性比较大。这种改革涉及的面比较小，没有触及国家政治制度整体框架的改变，并有铁路、海事等专门法院的体制模式和建设经验可供借鉴，能被社会公众所接受，不致于造成较大的负面影响。②在一定程度上可以保障行政司法的独立性和中立性。从实践情况看，相较其他基层法院而言，专门法院受到地方势力影响和行政干涉的程度要小得多，这缘于专门法院的人、财、物不直接为地方所控制。而目前行政司法的现状是，受到不当干涉和影响最为严重的是基层和中级法院，高级法院以上则相对要好得多。因此，解决行政审判一审法院的独立性和中立性问题，是行政诉讼制度最为关键的环节。若该环节能够得以解决，则全国的行政司法现状将得到明显或者根本上的改变。③既能照顾到行政审判的专业性要求，又能维护司法权的统一性。行政审判要求法官不仅应具备司法人员的基本素质，还应具备行政管理专业知识。这在传统法院体制中是难以做到的，而在行政专门法院则可以保障。我国是一个单一制国家，维护司法的统一性十分重要，而要保证司法的统一性，就必须保证司法体制的统一性。建立行政专门法院，既能照顾到行政审判专业性要求，也能保证司法裁判体制的统一性。2、丰富当事人的内涵。现行行政诉讼法规定，原告是指认为具体行政行为侵犯其合法权益并依法提起诉讼的公民、法人或其他组织。这种规定表现为一种狭义的当事人概念，不利于公益诉讼制度的建立。为了适应公益诉讼制度确立和发展的需要，需要对原告内涵作扩大解释，取消传统原告资格限制，允许公民、法人或其他组织以选举人或纳税人名义提起相关的诉讼；也应允许一些社会团体为了公共利益提起行政诉讼，如消费者协会就不正当竞争问题、工会组织就劳工政策问题、环保组织就环保政策问题等提起相关的团体诉讼；还应允许特定群体的代表针对同一行政行为提起集团诉讼。作为行政诉讼的被告，也不应仅局限于行政机关，而应扩充至公务法人范围。在当今社会，除了行政机关行使国家行政权力外，还存在其他社会组织行使公共权力的现象。如足球协会、会计师协会等行业协会对其成员的处理；村民委员会根据村规民约行使自治权力；公立学校在招生、学籍管理、学位颁发、对学生的纪律处分等方面的管理权；等等。因此，行政诉讼法不能囿于“行政”这个名称，而应从解决社会纠纷和保护当事人诉权的目的出发，根据行政诉讼的精神实质，将公共权力的行使者和公共利益的决策者、管理者统统纳入行政诉讼被告的范围。进一步完善诉讼第三人制度。应适当放宽诉讼第三人的条件，扩大诉讼第三人的范围，让与被诉行政行为有利害关系的人（既包括行政相对人，也包括行政权力人）都能作为当事人参加诉讼来维护自身的合法权益。与此同时，应参照民事诉讼中第三人制度的作法，将第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，允许第三人在诉讼中能够独立提出自己的诉讼请求。为了保证裁判的统一性和效益性，将同一具体行政行为涉及的当事人没有提起诉讼的，应全部列入第三人参加诉讼，以避免同一行政行为受到多次司法审查；对同类行政行为，在尊重当事人意愿的情况下，尽量以合并方式审理案件。3、强化律师和检察院在诉讼中的地位与作用。在目前行政诉讼中，律师与检察院的地位和作用显得比较轻微。作为律师，应强调他独立的诉讼地位和价值作用。对于适用普通程序的案件，特别是涉及有法律争议的案件，原则上只能由职业律师作为代理人，这样有利于保证诉讼的质量和效率。作为检察院，应弱化对当事人私权的干涉，原则上不能以当事人私权作为抗诉内容，而只能以法院的审判程序是否违法作为抗诉理由。与此同时，为了配合公益诉讼制度的确立和发展，应赋予检察院就涉及国家利益和社会公共利益的行政行为，代表国家提起行政公诉。但检察院的这种公诉权不能排斥公民、法人和其他组织就同类问题提起诉讼的权利，而应把它们均作为公益诉讼程序启动主体的有机组成部分，彼此相得益彰，互相发挥各自的作用。4、实行对抗式诉讼模式。对于行政诉讼模式问题，目前法律界争议比较激烈，较为流行的一种观点认为，作为私权代表的原告相对于作为公权代表的被告而言，在诉讼中处于弱势地位，实行纠问式审判方式有利于维护原告的合法权益。[43]笔者不同意这种观点。“行政法院并不像那些流行的观点认为的那样，只强调法院绝对的权利保护功能，与公民站在一边，与行政机关处于一种对立状态。”[44]作为一个客观机构的法院和一个中立的裁判者，应与行政机关和公民个人之间都保持相同的距离。职业特性决定了法院和法官对胜诉不感兴趣，只是确定谁应胜诉，而不存在应该维护哪一方利益的问题。实行纠问式审判方式，不利于调动当事人和律师在诉讼中的积极性；不利于减少诉讼成本，提高诉讼效率；也不利于法官在诉讼中保持中立、理智、审慎、客观和公正，易导致法官先入为主，势必造成法官与被告之间形成对立的被动局面。这些情况既与法官作为公断人的职业特性相违背，也不利于实现司法“公正与效率”的价值目标。因此，实行对抗式诉讼模式应是行政诉讼制度确立的发展方向。但实行对抗制并不意味着法官完全处于消极被动地位，法官可以根据庭审需要依法行使释明权，对当事人的诉讼活动予以引导。5、建立和完善司法救助和法律援助制度。贫穷、愚昧、法律知识的缺乏，可能导致当事人之间法律资源利用上的不平等性和对抗制结构间的不公平性，从而影响到诉讼结构的平衡。“只要存在深刻的社会和经济上的不平等，就必须设计保障诉讼当事人在法院面前至少是部分平等的特别救济措施。”[45]因此，建立和完善司法救助和法律援助制度，将有利于克服上述存在的弊端，因而应成为优化诉讼结构的一个重要内容。司法救助制度可以帮助贫困的公民、法人和其他组织有效地接近司法救济；而法律援助制度则可以帮助贫困当事人获得法律帮助，使其在诉讼中有能力与行政机关进行平等对抗，并最终赢得诉讼结果。（二）拓宽受案范围，为保护公民正当权益提供全面司法保障受案范围问题，涉及到行政相对人的权益保护范围，也涉及到司法审查的职能范围，是行政的核心问题，在某种意义上代表了行政诉讼制度的全貌。因此，肖扬院长指出：“行政审判工作是社会主义法治国家的一个晴雨表，直接反映人们的法治意识，直接体现依法行政的水平，直接衡量公民权利的保障程度。”从世界各国情况来看，司法审查范围是不断呈扩展趋势，不受司法审查的行政行为将越来越少。根据我国现状，应着重从以下几个方面来扩展行政诉讼的受案范围：1、从目前人身权和财产权的保护范围，扩充到宪法赋予公民基本权利的保护范围。宪法赋予公民的基本权利由三个部分构成：一是自我肯定和保存意义上的古典基本权利；二是自我表现意义上的体现公民参与的政治权利；三是自我实现和发展意义上的社会经济权利。这三类权利分别是自由、民主与平等价值的宪法体现。[46]我国行政诉讼制度对公民基本权利的保护，在自由价值层面还不够充分，更谈不上民主与平等价值层面。因此，切实保障公民基本权利，应是行政诉讼受案范围改革和完善的一个重要方面。2、建立法规审查机制，将法律规范层次以下的行政规范性文件纳入司法审查范围。从诉讼机制来讲，事实问题通过证明来加以解决，而法律问题则通过审查来解决。因此，对于实现个人法律保护为目的这种起诉机制还有一个补充，那就是法规审查程序。在我国行政执法领域中，法律意识淡漠，长官意识严重，“黑头不如红头，红头不如口头”[47]的现象仍然存在。如何保证行政执法依据的合宪性和合法性，须以司法审查的方式实行全面法规审查原则，以保证其能够符合良法的基本要求。与此同时，这也是扼制地方和部门保护主义最有效的方法和措施。3、建立公益诉讼制度，扩大民主监督的范围。其诉讼形式大致可以分为以下几类：①允许公民以选举人的资格就涉及社会公共利益的不作为行为提起要求履行法定职责的诉讼；②允许公民、法人或其组织以纳税人的名义要求政府或其他公共组织就经费开支和政府投资情况予以公开的诉讼；③允许社会团体就政府不当公共政策提起禁令诉讼。4、全面确立司法最终救济原则，将行政终局裁决行为纳入司法审查范围。确立该原则的理论基础是，任何人不能担当自己的法官。政府与百姓发生纠纷，如果由政府一方最后说了算，显然有违公正原则。WTO司法审查原则也要求，一切不符合WTO规则的政府行为，只要遭受侵害的当事人提出申请，都可以通过有效的监督审查机制予以纠正。目前，由行政机关控制终局裁决权的主要有三类：其一，知识产权领域，有关行政机构对商标及部分专利的确权执掌最终裁决权；其二，公民出入境管理领域，公安机关执掌最终裁决权；其三，自然资源确权领域，省级政府等行政机构执掌最终裁判权。关于第一类，全国人大常委会已通过立法予以修改，另两类情况应在修改行政诉讼法时一并予以完善。5、将行政合同纳入司法审查范围。虽然学者对行政合同在理论上还存在一些分歧意见，但行政合同在实践中已客观存在，如土地使用权出让合同、土地承包合同、棉花收购合同、粮食定购合同、国家采购合同、国有企业租赁经营或承包经营合同等。这些合同纠纷在实践中往往作为民事案件，通过民事诉讼程序来解决。但这些合同明显是一种行政行为，理应纳入行政诉讼的受案范围。（三）完善裁判方式，为实现“公正与效率”提供方法措施保障行政诉讼的裁判方式，涉及到法律保护方法问题，直接关系到行政诉讼目的实现的程度和当事人合法权益保护的力度。行政诉讼法确立了四种裁判方式，即撤销判决、维持判决、履行判决、变更判决。最高法院在此基础上通过司法解释增加了两种裁判方式，即确认判决和驳回诉讼请求判决。从行政诉讼发展趋势来讲，上述裁判方式还不能满足司法实践的需要，其自身也有进一步完善的必要。具体讲：1、在上述6种裁判方式的基础上，应增加给付判决、确权判决和禁令判决方式。给付判决除了满足赔偿请求的需要外，还有满足请求行政机关履行行政合同、兑现承诺和履行其他行政给付义务的需要；确权判决，是满足对于某项权利存在与否给予明确确认的需要；禁令判决，则是满足针对不法行政行为（包括抽象行政行为）不得实施的需要。2、明确确认判决适用的范围和条件。确认判决原则上适用于事实行政行为以及没有撤销和维持之必要的行政行为。3、完善维持判决。就目前维持判决而言，给人一种所判非所诉和答非所问的感觉，有些不符合诉讼逻辑，建议将其并入驳回诉请判决范围内，其具体裁判形式可以改为“驳回诉请，维持某行政行为”的形式。（四）强化诉讼权利，为实现“公正与效率”提供程序权利保障诉讼权，是指公民认为自己的合法权益受到侵害时，享有提起诉讼要求国家司法机关予以保护和在司法程序中应当享有的权利。具体而言，它表现为各种类型诉讼中的起诉权、应诉权、反诉权、上诉权等一系列诉讼程序上的权利。强化对当事人诉讼权的保障，是保障人权的客观需要，应是行政诉讼法修改和完善的一个重要内容：一是将当事人超过起诉期间起诉的，由原来裁定驳回起诉改为判决驳回诉讼请求。起诉期间在法律属性上应属于诉讼时效制度，当事人超过诉讼时效起诉，并丧失起诉权，仅仅丧失的是胜诉权而已。与此同时，应强调法官不能主动援用诉讼时效的规定而判决驳回当事人的诉请，这在法律上是属于对当事人的抗辩权，法官不能依职权行使。二是明确当事人享有证据开示权、申请补证权、申请证人出庭权和申请采取临时措施权等。三是赋予贫困和弱势当事人获得司法救助和法律援助的权利。四是赋予当事人对于诉讼程序的参与权和民主决策权。五是强调尊重当事人程序处分权和选择权。（五）建构多元程序，为实现“公正与效率”提供选择机制保障要实现有效的法律保护，必须使用不同的诉讼形式，设置多种程序方式，以切实维护当事人的合法权益。1.设立行政简易裁判程序。现行行政诉讼法没有简易裁判程序的规定，不符合司法“公正与效率”的基本要求，应予以立法改变。行政简易裁判程序，实行独任审判，除了必要的诉答程序外，可以直接进行庭审程序，并要求在15天时间内结案。其适用范围，主要包括：适用简易程序的行政处罚案件、治安案件、交通案件和涉案标的在5万元以下的行政争议案件。2、改革和完善庭前准备程序。根据诉讼程序改革发展趋势，诉讼的重心应向庭前转移，大量案件应在庭前程序予以解决。为此，应建立和完善以下庭前程序内容：⑴完善诉答程度。对当事人诉请内容（特别是诉讼请求）要求在一定期限内予以固定，限制其随意改变；⑵建立证据开示制度；⑶确立庭前会议制度。其主要内容包括：①明确争议内容，确定举证范围，归纳争议焦点，简化诉讼程度，确认无争议的事实；②讨论和决定证据的申请和补证事项；③讨论和决定追加当事人和采取程序措施等事项，并确定诉讼日程和诉讼进度的安排。3、建立多元上诉程序。对于适用简易裁判程序的案件和只存在事实争议的案件适用两审终审制；对于存在法律争议的案件则适用三审终审制。以行政专门法院为一审，高级法院为二审，最高法院为三审，以确保法规审查最终裁判权掌握在最高司法机关手中，这有利于法规审查的审慎性和权威性。（六）改革执行制度，为实现“公正和效率”提供执行保障德国行政法院本身没有执行机构，它的判决裁定借助其他机关的执行机构或有管辖权的地方法院来加以执行。我国行政司法执行制度可借鉴此种作法。具体讲，对于行政裁判法律文书的执行，应由行政法院签署执行令，交由执行义务人所在地法院的执行机构予以强制执行；对于非诉行政执行案件，应由行政法院通过听证程序予以审查后，作出准