论建设工程项目招投标中串标的认定及其法律后果

论建设工程项目招投标中串标的认定及其法律后果3/4论建设工程项目招投标中串标的认定及其法律后果[内容摘要]招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，但目前建设工程项目招投标中充斥着的众多违法行为，严重损害了这一基本原则。串标是招投标中比较常见但又是比较难认定的一种违法行为。本文从介绍串标的定义及表现形式出发，进一步分析串标发生的原因，随后重点对串标的认定及随之带来的法律后果作一论述。[关键词]串标串标的认定法律后果“无项目必死，有项目未必生”是建筑施工企业目前生存状况的生动写照。在建设工程普遍实行招投标并且大范围实行低价中标制度的现实下，大部分建筑施工企业通过改善经营管理、节约成本等方式应对严峻的行业生存环境，但与之相对的是，少部分企业，却将串标作为其追求非法利润的一种“战略选择”。一、串标的定义及表现形式顾名思义，串标是指投标人相互串通投标或投标人与招标人串通投标的行为，即投标人为获取中标而互相串通投标报价、控制中标价格、损害招标人（或项目所有人）或其他投标人利益，或是投标人与招标人、招标代理机构互相串通，损害其他投标人或项目项目所有人利益的行为。[1]关于串标的具体表现形式，国家发改委、建设部等七部委于2003年颁布施行的《工程建设项目施工招标投标办法》（下称《招标投标办法》）第46条规定：（1）投标人之间相互约定抬高或压低投标报价；（2）投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价；（3）投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；（4）投标人之间其他串通投标报价的行为。实际上，《招标投标办法》规定的三种（第（4）项为兜底条款）投标人串标的具体行为的表述过于简单，远远不能涵盖实践中纷繁复杂的串标行为。据笔者了解，实践中至少还存在许多形形色色的表现形式：如投标人轮流坐庄，即投标人之间事先约定共同投标多个项目，轮流中标；通过挂靠实现垄断，即投标人或者包工头通过挂靠多家企业，同时以多家企业的名义参加投标，形成实质上的投标垄断。[2]《招标投标办法》第47条则规定了招标人与投标人串标的几种具体表现：（1）招标人在开标前开启招标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；（2）招标人向投标人泄露标底；（3）招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿；（4）招标人预先内定中标人；（5）其他串通投标行为。在招投标实践中，还存在招标人通过操纵评标委员会对不同投标人实行差别待遇，确保特定投标人中标，甚至在资格预审或招标文件中故意设置某些不合理或特定的要求，对号入座，即对意向中的特定投标人“量身招标”，以排斥其他投标人或潜在投标人，操纵中标结果等串标行为。[3]浙江省人民政府于2009年4月2日发布的浙政发[2009]22号《关于严格规范国有投资工程建设项目招标投标活动的意见》（下称浙政发[2009]22号文）第二条第（十六）款进一步规定了应当认定为串标的行为：（1）招标人（或招标代理机构）在规定的提交投标文件截止时间后，协助投标人撤换投标文件、更改报价；（2）招标人（或招标代理机构）泄露投标人名称、数量或联系方式等应当保密的事项；（3）不同投标人的投标文件由同一单位（或个人）编制或提供投标咨询服务；（4）不同投标人使用同一人或者同一单位的资金交纳投标保证金；（5）不同投标人委托同一人办理投标事宜的或不同投标人与同一投标人联合投标的；（6）不同投标人的投标文件内容出现非正常一致，或者报价细目呈明显规律性变化；（7）不同投标人的投标文件载明的项目管理人员出现同一人的情况；（8）不同投标人的投标文件相互混装；（9）法律、法规或规章规定的其他串通投标行为。应当说，浙政发[2009]22号文又进一步细化列举了串标的表现形式，值得肯定。但可惜的是，其适用具有局限性，即仅适用于浙江省内的建设工程项目招投标。二、串标的成因分析建设工程项目招投标中串标现象频发且屡禁不止的现状，除少部分企业、少部分人确实存在价值观念畸形、无视法律和职业道德之外，也存在许多深层次的原因。1、经济原因。项目所有人往往把降低工程造价作为最重要的考虑，目前普遍实行低价中标制度便是明证。而建筑施工企业只有报高价才能获取高额利润，但报高价往往不能中标并且还要损失投标费用。[4]在此种情况下，串标不失为一个选择：相互串通抬高投标报价，不仅能提高中标几率，而且结果只是赚多赚少的问题，要么中标获得高额利润，要么不中标获得参与串标的中标人的补偿。可以说，串标是投标人应对低价中标的手段之一。在另一方面，建筑业属劳动密集型产业，门槛低，施工企业多，而工程项目有限，僧多粥少，造成建设工程市场竞争激烈，许多企业存在现实的迫切的生存问题。为了保障生存，追求利益，一些企业甘心充当“专业陪标手”、靠“陪标补偿费”维持生存。[5]从另一个角度看，根据经济学原理，企业之所以敢于违背市场规律和法律底线参与市场竞争，从某种程度上讲，无不与另一方在主导市场运作或监管市场运行（参与）过程中没有严格遵循市场规律（尤其是价值规律）有直或间接关系。[6]因此，串标的产生与项目所有人没有尊重经济规律、一味追求降低工程造价不无关系。项目所有人对低价中标制度的理解偏差也是导致串标屡禁不止的原因之一。2、法律原因。首先，法律、法规对串标的规定比较原则，不够具体全面，导致相关部门在查处串标时比较被动。其次，串标与招投标活动中发生的其他违法行为相比，其更具隐蔽性，并且除非内部发生矛盾，一般而言很难被发现，也即认定串标事实所需要的证据较难收集。与此相对应的是，行政机关认定串标并进行行政处罚，或者法院追究刑事责任的前提是必须要事实清楚、证据确凿，这也给查处串标带来了很大的难度；在民事责任方面，其他投标人或者招标人搜集证据或者证明损失的难度也很大，因此也很难追究串标人的民事责任。另外，在现有的法律框架范围内，对串标的处罚力度也比较轻，[7]无法对串标人造成有效威慑。上述原因造成串标的违法成本小，实践中因串标被追究责任的很少，这些都导致许多人敢于铤而走险。三、串标的认定一些规章对串标的表现形式，相比《招标投标法》作了进一步的规定，但对如何认定串标，法律、法规、规章却没有作出具体的规定。要认定串标，首先应明确串标的性质。笔者认为，首先串标属侵权行为，它侵犯了招标人或其他投标人的利益；如果串标行为的情节比较严重，严重影响并侵害了招投标市场的秩序，串标的性质就可能转化为扰乱市场秩序的行政违法行为甚至是犯罪行为。笔者参考侵权行为的构成要件并结合串标的特殊性，着重从主体、主观过错、行为及损害后果四个方面对如何认定串标作一分析。1、串标主体的认定存在特殊性。根据相关法律、法规、规章对串标的规定，串标的主体显然是特殊主体。但招投标实践中情况比较复杂，因此首先有必要对串标主体作一分析。招标人是提出招标项目、进行招标的法人或其他组织。通常情况下项目所有人就是招标人，此时招标人串标的，确定行为主体是比较清楚明了的。但招投标实践中也存在这种情况，即招标文件上的招标人和项目所有人不是同一个主体，如项目为集团公司所有，而由下属公司招标；政府项目由某公司负责招标、开发等。严格意义上讲，招标人应当是项目所有人，并由项目所有人招标、签订合同。如果招标文件中的招标人非项目所有人的，从法律关系上，笔者认为是委托关系，也即真正的招标人是项目所有人（委托人），负责招标事宜的招标人是“形式上”的招标人，其法律地位是代理人。如形式上的招标人和投标人串标，而串标又经项目所有人授权或默许，由项目所有人即实际招标人和形式招标人、参与串标的投标人共同承担责任；如串标非经授权或默许，则由形式招标人、参与串标的投标人承担责任。招标人委托招标代理机构进行招标在招投标实践中也比较普遍。招标人和招标代理机构之间的关系是同样是委托法律关系。对于招标代理机构是否可以是串标主体，目前存在争议，相关法律如《刑法》第223条[8]规定的串通投标罪就没有将招标代理机构列为犯罪主体；而浙政发[2009]22号文第二条第（十六）款中明确了招标代理机构可以是串标主体。笔者认为，招标代理机构作为招投标活动的参与主体之一，其客观上存在串标的行为条件，将其排除在串标主体之外不利于招投标活动的规范管理要求和打击串标违法行为的目的实现；并且比照前文关于实际招标人和形式招标人的论述，招标代理机构也应可以是串标主体。从另一个角度看，如果实践中发生招标代理机构与投标人串通的情况，如果招标代理机构不能被认定为串标主体，则相对应的投标人的行为如何认定？因此招标代理机构也应可以是串标主体。如招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料或存在其他与投标人串通的行为，并且经招标人授权或默许，则应当认定招标人、招标代理机构、参与串标的投标人是串标主体；如招标代理机构未经招标人授权或默许，则应当认定招标代理机构、参与串标的投标人是串标