论劳动合同的解除

论文题目：论劳动合同的解除摘要用人单位单方解除劳动合同制度是劳动合同法中最主要的组成部分，也是实务过程中劳动合同纠纷的争议集点之一。目前我国《劳动合同法》中关于用人单位单方解除劳动合同的规定虽有较为详细的条文规定，但是也存在着理论支撑不足、偏离立法本意等情形。本文主要是以用人单位单方解除劳动合同的一般规定为依据，结合劳动合同本身具备的基本特点从基本概念、立法分析、存在问题和完善建议等方面对用人单位单方解除劳动合同行为进行深入的分析。关键词：劳动合同；劳动合同解除权；解除权行使限制论文类型：理论研究目录TOC\o"1-3"\h\u1绪论 11.1研究背景 11.2研究意义 12相关理论概述 32.1解除劳动合同的涵义 32.2解除劳动合同的特征 42.3劳动合同解除的程序 52.4劳动合同解除的方式 52.4.1当事人协商解除劳动合同 52.4.2劳动者自行解除劳动合同 52.4.3用人单位单方解除劳动合同 73解除劳动合同中存在的问题 93.1用人单位滥用法定解除条款 93.2用人单位不当行使单方解除权 93.3缺乏对解除异议制度及其救济条款的规定 104解除劳动合同问题的完善建议 114.1完善情势变更制度的规定 114.2完善用人单位单方解除权行使的规定 114.3完善劳动者解除异议制度 12总结 13致谢 15参考文献 16网络学院毕业论文独创性声明 17毕业论文知识产权权属声明 171绪论1.1研究背景企业形式改革的过程中，内部劳动关系也更加复杂化和多样化，用工制度也在原有的基础上产生重要变化，劳动雇佣以及用工制度等领域中均出现各种新问题和新情况，如果劳动合同的总体签订率低，则容易造成合同短期化，用人单位无法有效地巩固劳动关系，并且劳动者自身的合法权益也无法得到有效保障，长此以往，则严重影响劳动合同稳定性与和谐行。劳动合同的签订主要就是为了进一步对用人单位和劳动者的劳动雇佣关系进行法律确定，双方依法履行自身的法律义务、维护劳动权益。如果劳动合同的签订双方在具体实践中由于外界的各种原因导致合同期未满就解除劳动合同，这就进一步涉及合同的效力，当事人的利益以及劳动秩序的稳定都受到影响。对此，我国的《劳动合同法》以及《劳动法》中对于解除劳动合同的相关流程、要求以及内容等都作出明确的规定。针对于此，对于该课题的研究是至关重要的，能够有效的保证劳动者的合法的权益。1.2研究意义用人单位单方解除劳动合同是指在符合法定的条件下，用人单位单方解除与劳动者之间签订的有效或者无效的劳动合同，以维护自身的合法利益。正是因为用人单位是社会中利用劳动力最主要的主体，我国《劳动合同法》赋予了用人单位这一重要的权利以确保用人单位通过对用工自主权的调节，使得劳动力资源得以的自由流动和合理配置，最终实现国家劳动力政策的预定目标，促进经济的稳定发展和社会的和谐稳定。实践中用人单位在行使法律赋予的单方解除劳动合同权利时存在诸多问题，一方面表现为我国《劳动合同法》中关于用人单位单方解除劳动合同的相关条文本身存在不足，另一方面主要是因为用人单位出于自身经济利益的考虑可能会滥用单方解除权，而相关法律对于用人单位单方解除劳动合同的限制性条款本身也存在较多的不足。针对于此对于该课题进行了相关的研究，以期能够完善完善我国用人单位单方解除劳动合同，能够更好的保障员工的合法的权益，具有一定的现实的意义。2相关理论概述2.1解除劳动合同的涵义用人单位单方解除劳动合同是我国《劳动合同法》赋予用人单位的一项基本职能，用人单位正确行使劳动合同解除行为可以有效改善不合理的用工状况，以期达到维护单位经济利益的目标。实际上，“用人单位单方解除劳动合同”并不是《劳动合同法》中明确提及的定义，而是劳动法学者们根据《劳动合同法》第39条和第40条的规定在学术研宄过程中归纳分析出来[1]。对用人单位单方解除劳动合同概念的具体认识，学者一般是从其本身外在过程角度进行论述。例如有学者认为:“用人单位单方解除劳动合同，指的是用人单位行使解雇权的过程”，也有学者认为:“用人单位单方解除劳动合同，亦称‘辞退’‘解雇’‘裁员’，是指用人单位单方解除与劳动者的劳动合同，主要包括及时辞退、预告辞退、经济性裁员等”[2]。这些定义多是从整体上对用人单位单方解除劳动合同行为的整体外在过程状态作出了概括性的描述，即认为用人单位本身拥有了一个解雇权，在具备了相关的解除事实时，用人单位通过一定程序解除了和劳动者之间的劳动合同，将着眼点落在解除劳动合同的外在表现形式上。劳动合同也属于双方当事人的合意，《劳动合同法》中的基本法理也应该扎根于《合同法》[3]。但是《劳动合同法》的一些基本规定割裂了合同的本质内涵，所以借鉴《合同法》上对合同单方解除概念的界定，从而更好地认识其含义是一种可行的分析思路，特别是在深刻理解合同解除中的相关概念、特征和性质后，可以更好的理解用人单位单方解除劳动合同行为中类似的法律概念、特征和性质等[4]。《合同法》项下的合同单方解除是指解除权人通过法定程序行使解除权将合同解除的行为，使得双方的合同关系溯及既往或者仅向将来消灭，用人单位单方解除劳动合同的概念也应具备合同解除一般性质、特征等内容，即用人单位通过行使解除权的行为过程达到消灭双方之间劳动合同关系的目的。具体来说，用人单位单方解除劳动合同是指用人单位在发生了可以解除劳动合同的事实时，经过一定法定程序后，通过行使解除权来解除和劳动者之间的劳动合同，以消灭双方之间劳动合同权利义务关系的行为。2.2解除劳动合同的特征第一，用人单位单方解除劳动合同具有复合性。即用人单位解除劳动合同并非仅仅是由某一种行为方式构成的，而是由多种不同属性的行为方式结合在一起构成了一个完整的行为体系[5]。具体来说，用人单位单方解除劳动合同包括因劳动者过失性行为而解除劳动合同、非因劳动者过失性行为而解除劳动合同和特别规定中因裁员而解除劳动者劳动合同等三种具体情况。这三种情况无论从行为发生原因，还是用人单位行使解除权解除劳动合同的程序等方面都是适用不同的规定的。正是由于这三者都是统一归于用人单位单方解除劳动合同的具体规定之中，用人单位单方解除劳动合同才具备显著的复合型特征。这也就表明，在具体理解用人单位单方解除劳动合同的过程中，要对其中的每一种类型都作出细致的考量和分析，既要指出它们的不同之处以解决各自在适用时的具体情形，也要对它们共同适用的基本性的原则进行归纳，以完善每种制度本身存在的固有缺陷。第二，用人单位单方解除劳动合同具有法定性。即用人单在解除劳动者的劳动合同行为过程中要严格按照《劳动合同法》及其司法解释的规定进行，即使在法律条文没有明确规定的情况下，用人单位方解除劳动合同行为本身也要符合一般法律原则的理念，如诚实信用原则和不得滥用权利原则等。用人单位单方解除劳动合同涉及双方当事人的合法利益，双方在签约时若没有特别规定的情况下，用人单位解除劳动合同行为必须严格按照法律中关于程序、适用条件和期限限制等的规定进行[6]。用人单位在解除劳动合同时不仅要将解除通知告知劳动者，还要向工会报告并听取意见，在解除劳动合同后还要按照法律的规定为劳动者办理社保和档案的转移工作等。用人单位单方解除劳动合同时也要严格按照法律规定的条件进行，不能在法律规定之外另寻原因来随意解除劳动合同，特别是滥用情势变更条款的行为。用人单位单方解除劳动合同必须依法进行的原因在于，该解除行为发生在劳动合同目的实现之前，很容易给双方造成不利影响和经济利益损失，特别是劳动者会因解除劳动合同而失业从而影响社会的和谐稳定。如果用人单位单方解除劳动合同并非依据法律规定，则其不仅需要承担违约责任，还要为此向劳动者支付补偿金或者赔偿金。2.3劳动合同解除的程序合同解除的方式不同，其解除的程序也有所区别，具体程序如下。根据相关立法与理论，笔者认为双方协商解除的程序，因提出解除的意思表示主体不同，其程序也不同。如是劳动者向用人单位提出的解除合同的意向，协商一致解除的，在用人单位无过错的情况下，对用人单位造成的损失，用人单位有权主张赔偿。关于劳动者单方解除合同的程序包括:其一，劳动者预告解除劳动合同的程序，需要注意两点:一是时间要求。劳动者必须提前30天通知用人单位(试用期提前3天);二是形式要求。必须采用书面形式。其二，劳动者即时解除劳动合同的程序，即时解除是适用于用人单位有过错的情况下，劳动者无须提前通知，当即就可向用人单位提出解除合同的意思表示，由于劳动者的即时解除权属形成权，所以解除合同的意思表示无须用人单位同意即生效[7]。劳动合同的解除涉及的法律关系比较复杂，不仅仅是本文提到的解除的方式与程序问题，还有解除的效力、各种不同类型合同的解除等问题还需要研究，本文主要只对劳动合同解除的方式和程序进行分析和思考，鉴于所掌握的知识有限，只能做浅层次的思考，以期为劳动合同的解除提供一些理论上的依据。2.4劳动合同解除的方式2.4.1当事人协商解除劳动合同劳动法实施条例》第十八条第一款第一项:“用人单位与劳动者协商一致的;”第十九条第一款第一项:“用人单位与劳动者协商一致的;”可见，双方协商解除劳动合同是立法认可的一种方式。在合同履行过程中，如果劳动合同的双方当事人协商一致解除，即双方当事人之间又重新达成了一个协议，而该协议的内容是消灭原已存在的劳动合同当事人之间的权利义务关系[8]。根据意思自治原则和合同自由原则，只要不损害国家及他人利益就应该承认其解除合同的效力。该种解除合同的方式适用比较简单，只要不存在胁迫、欺诈等情节，实践中一般不会出现纠纷。2.4.2劳动者自行解除劳动合同单方解除权属于民法上的形成权，由于单方解除权使权利人可以仅凭自己的行为就可以促使自己与他人的劳动关系消灭，所以，对相对人的保护是十分重要的，尤其是对劳动者的保护。劳动者单方解除劳动合同按《劳动合同法》的规定具体可分为两种情况:即预告解除、即时解除[9]。(1)预告解除。根据《劳动合同法》第三十七条规定，如果是劳动者自己单方面的要求解除劳动合同，则需要提前三十天通知用人单位，通知形式多为书面通知，这种就属于预告解除劳动合同。如果劳动者是处于试用期内，则需要提前三天通知用人单位要求解除劳动合同。根据这项规定，劳动者只需要尽到提前通知的义务，就可以解除劳动合同。由于劳动者和用人单位事先已经签订了劳动合同，则要求解除劳动合同前，就要在法律约束的范围内，尽到自身的法律义务，走正常的解除合同流程。适当的履行合同，并严格的遵守合同中的法律规定，才能够充分保障劳动合同的法律地位[10]。但是，为了充分保障劳动者自由择业的权利和实现劳动力的优化配置，充分保护劳动者这一弱势群体的合法权益，法律进行了一定的价值判断，在解除劳动合同问题上，赋予了劳动者较大的自由权，劳动者只需要尽到自身的通知义务，无须取得用人单位的同意，也无须支付违约金。但是，笔者认为赋予劳动者预告解除权，有利于保护劳动者的权益，这也集中体现了劳动合同的法律特殊性，劳动者在履行预告通知的法律义务下解除劳动合同不需要承担对用人单位的违约责任，但是如果劳动者自行解除劳动合同给用人单位造成一定损失的，则需要劳动者进一步承担相应的赔偿责任，这也充分体现了劳动合同的公平性和公正性特点。(2)即时解除。用人单位在生产经营的实践中，需要按照规章制度办事，在内部的管理工作中尤其是对于劳动者管理方面，均需要遵从劳动合同的内容，制定严格的劳动纪律、强化对劳动力资源的制度化管理，并且根据劳动合同规定，利用和劳动者协商一致的劳动条件，安排好劳动者的工作，同时用人单位在指挥劳动者进行生产经营时，应当遵循这些规章制度和劳动纪律。不得以法律所禁止的方式强迫劳动者从事相关生产活动或经营活动，用人单位一旦违约，则劳动者可以自行解除劳动合同[11]。根究我国《劳动合同法》中的第三十八条规定，劳动者是有权利不提前通知用人单位，就自行解除劳动合同，这种情况通常也被称为劳动者的被迫辞职，而在英美等国家称这种情况为推动解除。这种即时解除劳动合同关系的情况，并没有给予用人单位充分的时间准备，因此用人单位就没有足够的时间来安排其他的岗位实践者来顶替已经辞职的劳动者岗位或工作，一定程度上，这也给正常的生产经营活动带来不利影响，因而这种解除劳动合同的形式也给用人单位带来了损失，考虑到这种即时解除劳动合同的情况多是发生在劳动者自身权益受损的前提下，因而为了更好地保障劳动者合法权益，仍旧需要用人单位对劳动者给予一定的经济补偿。2.4.3用人单位单方解除劳动合同签订劳动合同能够更好地保证劳动者权益，并有效实现劳动者的劳动权，因此劳动法不仅规定了劳动者单方解除合同的权利，为衡平劳动合同双方的利益，也规定了用人单位单方解除合同的权利，但是由于劳动者本身就属于劳动关系中的弱势一方，为了保障劳动者合法权益，在劳动法中对于用人单位单方面解除劳动合同的几种情况和具体范围等进行了严格的限定，即包括三种解除方式，预告解除、即时解除和经济性裁员[12]。(1)预告解除。预告解除，通常也被称为非过错性的解除，主要是用人单位因为一些客观性的原因，依法解除劳动合同，预告解除劳动合同多是因为劳动者的身体状况出现问题或者是劳动者自身技能、专业水平等已经无法满足企业的生产发展需求，且经多次的工作调整后仍旧无法满足实际工作需求，在这种情况下，用人单位无法为此类劳动者提供合适的岗位，只能对其解除劳动关系。为了使劳动者合法权益得到充分保障，对于预告解除劳动合同进行了立法，严格限定了用人单位解除劳动合同的一些禁止性条件，要求用人单位在解除劳动合同的同时，也要为劳动者提供经济补偿，承担起被解除劳动关系对象的经济补偿义务。(2)即时解除。即时解除，又称过错性解除，它是指用人单位无需向劳动者预告就可以单方解除劳动合同。(3)经济性裁员。经济性裁员主要是指由于一些经济条件方面的原因，用人单位需要解除一定规模的劳动者合同，实际上经济性裁员并不是过错性的解除劳动合同，从某种程度上来说，经济性裁员使市场经济发展中一种不可避免的现象，在市场竞争环境下，企业无法清偿全部的债务，在这种情况下，企业只有通过大规模的裁员才能够缓解企业的经济压力，为以后的进一步发展奠定基础。大规模的裁员，会造成大量失业人员，这种情况的产生不利于社会稳定，因而对于经济性裁员需要有客观的立法态度，并对裁员条件等进行严格限定。对此，我国《劳动合同法》第四十一条中规定了经济性裁员的具体情况，主要是对裁员的法定条件、许可情况以及程序、内容等方面进行严格规定，并在此基础上进一步确立了优先招工制度以及优先留用制度等。由于经济性裁员也属于非过错性裁员的一种，所以也执行经济补偿金制度。我国《劳动法》规定，经济性裁员的法定许可性条件为两种情形，即:濒临破产进行法定整顿期间，确需裁员;生产经营发生严重困难，确需裁员。3解除劳动合同中存在的问题3.1用人单位滥用法定解除条款用人单位单方解除劳动合同中滥用法定解除条款通常是用人单位随意使用我国《劳动合同法》赋予其关于解除劳动合同权利的条款，尤其是解除无过失劳动者劳动合同的行为。其存在的主要问题是:一方面，用人单位单方解除劳动合同条款本身存在不足。虽然我国《劳动合同法))对用人单位单方解除劳动合同适用的条件和程序做出了明确规定，但是这些列举式规定本身可能会存在“挂一漏万”的现象，同时用人单位也会通过错误理解条款本身的含义来规避条款的约束力。例如，在实务中突出的问题是用人单位对解除劳动合同中情势变更条款的适用，其会随意解释该条款的含义来夸大适用范围，成为了用人单位违法解除劳动合同的兜底条款。另一方面，用人单位单方解除劳动合同法律后果界定不清晰。这主要是指用人单位在单方解除了劳动合同后通过对法律后果的规定进行不当解释和利用，规避《劳动合同法》中关于经济补偿金、经济赔偿金以及其他义务的条款。这些条款本身就容易产生多种理解方式，且这些条款大多跟用人单位的经济条件息息相关，在经济动机的刺激下用人单位更加倾向于选择规避法律规定以逃避其应承担的义务，更多时候是存在侥幸的心理，以为这些方式不会被法律规范所调整或者认为其违法收益可能会大于违法成本。3.2用人单位不当行使单方解除权用人单位不当行使单方解除权主要是用人单位在单方解除劳动合同的过程中违背诚实信用原则，随意使用《劳动合同法》中关于法律赋予其的解除权的情形。用人单位单方解除权一旦遭到滥用而不受限制，则会引发极其严重的后果，劳动者失去作为生活保障的工作机会，这会导致其生存权受到严重影响，而劳动者的生存很大程度上取决于工作的有无。用人单位不当行使单方解除权的情形可以概括为两种类型:第一种情形是用人单位单方解除权的行使受其单方解除劳动合同条款制约程度不足。这主要指的是用人单位本身不具备行使单方解除权的正当条件，但是却曲解《劳动合同法》中对其法定适用条件的原本含义，造成其行使单方解除权是合法的假象。第二种情形是用人单位单方解除权的行使不受期间的限制。主要指的是用人单位单方解除劳动合同过程中具体发出解除劳动合同通知行为的时间点，和劳动者过失性行为发生的时间点之间可能经历了一个较长的时间，但用人单位单方解除权行使是否应该受到时间的限制，也即在劳动者本身行为导致用人单位可以通过行使单方解除权来解除双方劳动合同情形发生时，用人单位应当在多长时间内行使该解除权的问题。3.3缺乏对解除异议制度及其救济条款的规定目前我国立法中关于劳动者解除异议制度存在的主要问题是:第一，虽然该法第我国《劳动合同法》中对劳动者解除异议制度缺乏专门性的规定。48条中规定了当用人单位出现违法解除劳动合同情形时，劳动者可以选择请求用人单位继续履行原劳动合同或者在劳动合同无法履行时要求用人单位通过支付经济赔偿金的方式来作为对违法解除劳动合同的赔偿，这种在用人单位行使解除权解除了劳动合同之后再由劳动者通过事后救济的途径向用人单位要求撤销违法的解除劳动合同决定的救济方式，虽然在一定程度上能够弥补劳动者因违法解除劳动合同而遭受到的损失，但是却面临着实际补救措施不能有效弥补劳动者精神损失，以及强制用人单位重新安排工作岗位的规定可能会制造新的矛盾等问题。这种仅规定法律后果的条款并不符合解除异议制度的内在要求，即既要规定劳动者解除异议制度实施的前提条件，也要对该异议制度行使的具体程序做出一定的界定，特别是这种解除异议制度要体现出倾斜保护劳动者利益原则。第二，解除异议制度采取的救济方式本身存在不足。在长期的劳动合同争议实务过程中，我国形成了类似于合同解除异议制度的劳动合同解除异议制度，即在用人单位行使解除权解除了劳动合同之后，再由劳动者通过事后救济的途径向用人单位要求撤销违法的解除劳动合同决定，其面临的困境是:一方面，金钱赔偿方式不完全适用于劳动合同法律关系的对赔偿的本质要求，劳动合同关系不仅表现为劳动力和工资的财产交换关系，更体现出劳动者长期依附于用人单位生产组织中的人身从属关系，且这种人身权利方面是金钱所不能够衡量的;另一方面，劳动者针对用人单位的违法解除劳动合同行为只能要求其撤销该决定，而对于用人单位做出解除劳动合同意思表示的行为过程完全不能做出任何异议，且劳动者最终行使解除异议权的效力对用人单位单方解除劳动合同的意思表示也不具有任何消灭的效力。而且，即使是事后通过经济赔偿的方式作为对违法解除劳动合同的赔偿，对于用人单位来说也是一种较为能接受的方式，用人单位在经济上总是处于优势地位，解除其不想继续聘用的劳动者之间的劳动合同，从而逃脱原劳动合同权利义务的束缚，可能更能满足其单方面的经济利益。4解除劳动合同问题的完善建议4.1完善情势变更制度的规定针对用人单位滥用法定解除条款的现象，最主要的是严格限制情势变更条款制度的适用，这里的“严格适用”既包括适用范围上的限制，也包括适用程序方面的限制。程序上需要严格适用情势变更条款，即适用情势变更来解除劳动合同时除了要通知劳动者之外，还需要考虑引入工会等第三方的参与和监督。工会的职责之一就是在人为单位处分劳动者或者解除劳动者劳动合同时，在认为用人单位行为违法时，可以要求其重新研宄处理，而且最终的处理结果也要通知工会。另外，既然法律规定在适用经济性裁员条款解除劳动合同的过程中需要告知工会并听取工会意见，那么在适用更可能会被滥用的情势变更条款解除劳动合同过程中，将解除劳动合同结果告知工会并听取其意见的监督方式更为必要，也更为合理。通过将这样分类适用于裁员条款和情势变更条款的方式，限制用人单位随意扩大情势变更条款适用范围的倾向，可以避免该条款成为用人单位单方解除劳动合同的“兜底条款”。4.2完善用人单位单方解除权行使的规定完善用人单位单方解除权行使期间对劳动者的保障制度。在对用人单位单方解除权行使的除斥期间做出相应的规定之后，就需要补充关于这段时间内对劳动者权益保护的具体规定。在用人单位单方解除劳动合同事由发生之日到用人单位发出解除劳动合同的通知的时间段内，解除劳动合同的意思表示尚未生效，用人单位和劳动者双方之间的劳动合同继续处于合法有效的状态，用人单位依然需要按照劳动合同的规定允许劳动者继续从事原岗位或者相同性质岗位的工作，并及时足额向劳动者支付工资报酬和其他福利待遇，不得因为劳动者的过失行为而在正式解除劳动合同通知发生效力前通过其他不正当手段限制或者剥夺劳动者的工作权利。具体来说，主要体现在两个方面：（１）确保劳动者继续从事原工作岗位和相应的经济待遇。在用人单位单方解除权行使期间，劳动者的行为没有被认定为违反用人单位规章制度或者违反劳动合同中的义务性规定，则劳动者仍然是该用人单位的合格员工，用人单位仍然需要严格按照双方之间的劳动合同来安排劳动者相应的生产任务，并且支付给其不少于之前正常工作期间的劳动报酬和其他经济待遇等，以及在此期间用人单位应当给劳动者继续缴纳社会保险等应有用人单位缴纳的部分，以充分保障劳动者的合法权益，在此期间内用人单位阻止劳动者正常履行工作职务的行为一般应认定为是违法的，劳动者可以收集该方面的证据，以作为在用人单位单方解除劳动合同后认定其违法解除行为的有利证据。（２）劳动行政部门对劳动者提供相应的保护措施。在用人单位单方解除权行使期间内，劳动者除了可以要求用人单位按照原劳动合同的规定向其提供工作任务以及工作报酬之外，若其认为用人单位可能存在违法解除劳动合同行为，严重损害了其正当的劳动权益，则劳动者还可以寻求国家劳动行政机关部门的帮助。具体而言，劳动者可以向劳动行政部门进行申请，要求其对用人单位的规章制度中存在的可能会侵犯劳动者合法权益的条款进行审查，界定其中可能侵害劳动者合法权益条款的效力。劳动行政部门的介入，充分发挥国家法律赋予其对劳动合同领域的监督检查权，能更有效的制约用人单位滥用单方解除权的行为。4.3完善劳动者解除异议制度针对我国目前法律中存在的不足，通过修改法律条款方式会面临诸多困难，但是考虑将现有法律规定进行有效的解释和适用则较为可行的，把实务中将《劳动合同法》第48条的规定理解为请求权性质的解除异议制度，重新理解成是形成权性质的解除异议制度。具体来说，形成权性质的解除异议程序的具体内容包括：第一，该解除异议权的行使主体是劳动者和工会。