第6章 冲突法的一般问题

第六章

冲突法的一般问题(TheGeneralIssuseoftheLawoftheConflictofLaws)一、识别二、反致三、先决问题四、法律规避五、外国法内容的查明六、公共秩序保留本章基本内容一、识别

（一）识别的含义识别也称为定性或分类，是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用的冲突规范的认识过程。（二）识别冲突及其产生原因

识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。

奥格登诉奥格登案

住所在法国的19岁法国人，未经父母同意，去英国与一住所在英国的妇女结婚，后来丈夫以未经其父母同意为理由认为他无结婚能力，而产生婚姻有效性的争议。在法国法中，此种父母的同意是婚姻能力问题，一般适用属人法来解决；但在英国法中，父母的同意则是一个婚姻形式要件问题，需要适用行为地法。法国法院判决婚姻无效（未满25岁的子女未得到父母同意不得结婚），此后妻子又去英国与一英国住所的英国人结婚。在本案中，该英国原告以他与该妇女结婚时，她还有合法婚姻存在而请求英国法院宣告他们的婚姻无效。结果英国法院判该妇女前婚姻有效。

普拉扬诉柯伯案

（S.A.dePrayonV.Koppel）

该案事实为，一个以德国法为准据法的合同，已超过德国法规定的时效期限，但未超过英国法规定的时效期限。若以德国法识别，时效问题属于实体法范畴，根据英国的冲突规则，合同的实质问题应适用合同的准据法——德国法，时效已过，引起实体权利的消灭；若以英国法识别，时效问题属于程序法范畴，应适用法院地法——英国法，则时效未过，没有引起权利的消灭。结果英国法院依英国法识别。识别方法主要代表人物理论根据法院地法说康恩、巴丹、努斯鲍姆①冲突规范是国内法；②法官熟悉本国法律概念③在解决识别冲突之前，外国法还没有得到适用。

准据法说

沃尔夫德帕涅如果不依解决争议问题的准据法进行识别，尽管内国冲突规范指定适用外国法，结果等于没有适用。分析法学与比较法说拉贝尔贝克特冲突规范的概念与实体法的概念并不必然同一，由于冲突规范总是涉及不同国家的实体法，必须依在比较研究基础上形成的一般法律原则进行识别。个案识别说隆茨、克格尔识别问题实质是冲突规范的解释问题，没有统一的规则。折衷说福尔肯布里奇从法院地法和准据法的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。功能定性说诺伊豪斯以上方法都是从"法律结构上"来定性，不能圆满解决问题，如果按"各个制度在法律生活中的功能来定性"，即可解决问题。两级识别说罗伯逊戚希尔识别过程可以分为两个阶段，第一个阶段"把问题归入适当的法律范畴"，发生在准据法选出之前，必须依法院地法进行；第二个阶段"给准据法定界或决定其适用范围"，必须依准据法进行识别。（四）中国的立法与实践

《中国国际私法示范法》第10条规定：对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如依法院地法不能适当解决的可以参照可能被选择适用的法律。中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

二、反致（一）反致的概念法国最高法院1878年审理的福尔果案

福尔果是1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，5岁时随其母去法国，并在那里安居到1859年死亡。他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福尔果的母亲和妻子都已死亡，又没有子女。其母亲的旁系血亲要求继承。依巴伐利亚法律，他是可以作继承人的。法国法院根据自己的冲突规范，本应适用巴伐利亚法律。但根据巴伐利亚的冲突法却应适用死者"事实上的住所地法"，因而反致于法国法。据此，法国法院接受这种反致，认为这笔财产依法国民法为无人继承财产，应收归国库。

英国法院1887年判决的特鲁福特案

特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在英国有动产，他有一独生子。特鲁福特死在法国，留下一项遗嘱，将在英国的全部财产交给其教子。其独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住所地法，因而指向法国法，而法国冲突规范规定动产继承依被继承人本国法，因而指向瑞士法。最后，英国法院按瑞士实体法的规定（被继承人的子女应继承90%的遗产）判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得以满足。阿根廷人施政达在日本的不动产继承案

阿根廷人施政达在英国有一住所，因患肺结核死于英国。施政达在日本留有房屋等一笔不动产，其亲生儿子科利林在日本处理其父亲的财产时，与施政达的养女木子顺藤发生争执。于是，科利林与木子顺藤就该不动产继承在日本法院涉讼。依日本法例，该不动产继承应适用死者施政达的本国法即阿根廷法，但阿根廷冲突规则规定应适用死者最后住所地法即英国法，英国冲突法却规定应适用不动产所在地法，于是日本法院依日本有关不动产继承的实体法进行判决。（二）反致的产生条件

（三）对反致问题的理论分歧

（四）我国在立法中对反致问题的规定

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。小结三、先决问题先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。

主

张

理

由

采用的国家1.适用主要问题准据法所属国的冲突规范

1.避免把两个相互联系的问题人为的分割开2.主要问题准据法所属国与案件最有关联3.有利于取得判决结果的一致

美、英、加拿大、澳大利亚

2.适用法院地国的冲突规范

1.先决问题具有独立性,应首先适用法院地法的冲突规则2.先决问题所包含的婚姻、离婚以及其他身份问题常涉及到法院地的公共政策，与法院地关系更为密切

很少有国家采用这种方法1979年的《美洲国家间关于国际私法一般规则的公约》第8条：“由主要问题产生的先决问题，不必一定依适用于主要问题的法律解决”

广州某法院1986年关于李伯康房产继承案

李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直无子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚州洛棚矶。1967年11月，李伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚。1981年7月，李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康的遗产中，有一栋位于广州的四层楼房。1986年5月，已离开广东台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在美国去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产。

法院认为，（香港居民）范素贤是（定居美国38年的）李伯康之结发妻子，李伯康在未与范素贤解除婚姻关系的情况下，与在美国的周乐蒂结婚属重婚，确认无效，并根据《中华人民共和国婚姻法》第2条规定，判决驳回原告请求继承上述房产之诉。

施韦伯尔诉安加案

施韦伯尔和安加是一对犹太人夫妻，他们在匈牙利设有住所。后来他们决定移居以色列。在去以色列途中，他们俩在意大利的一个犹太人居住区离婚。对他们的离婚，匈牙利法是不承认的（当时匈牙利仍是他们的住所地），但依以色列法则可以承认。随后，他们俩又均在以色列获得选择住所。取得这种住所的女方后来来到加拿大多伦多与第二个丈夫举行了结婚仪式，但她接着以第二次婚姻是重婚为由在加拿大安大略法院请求宣告该婚姻无效。问题本案涉及的问题有两个：一个是该女子的再婚能力，根据安大略的冲突规范，这个问题依以色列法解决。另一个是该女子与第一个丈夫离婚的有效性问题。依据安大略冲突规范指定的准据法，该离婚无效；但依照以色列的冲突规范指定的准据法，该离婚则是有效的。本案所涉及的两个问题中，哪一个是先决问题？

四、公共秩序保留

（一）公共秩序保留的概念

1．公共秩序保留的概念公共秩序保留，又称公共政策、公共秩序、保留条款，它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

杰克诉B剧院案

美国夫妇杰克1930年住法国塞纳市，其妻未经丈夫同意与B剧院签订了表演合同，丈夫起诉要求赔偿作为丈夫的权威受到了损害的赔偿。法国冲突法规定应依美国法，但法国法认为违背了法国的公共秩序，损害了丈夫的权威权力，判决赔偿杰克6000美元损失。判词“在现代立法和道德的情况下，不能容许已婚女子在法国公然蔑视其丈夫的意志，公然与B剧院签订演出合同的行为，是违反法国的公共道德的”（二）公共秩序保留的理论（三）公共秩序保留的立法公共秩序保留制度外国公法的适用

爱维亚幸运号货轮案爱维亚是一艘悬挂巴拿马国际的远洋货轮，船主为一英国公司，在执行一次航海任务中，该船中途临时停靠瑞典某港口。国际货物工人联合会闻讯后，立即派员与船主谈判，要求后者与其签订合同，给船上员工加薪。该要求被船主拒绝，国际货物工人联合会遂派人强行登船，以不让离港为要挟迫使船主签。回到英国后，船主向法院提出诉讼，以胁迫为由主张解除合同，并要求返还其多支付的薪水。本案协议以瑞典法为合同的准据法，英国的法官两难，不愿意承认合同效力，于是，以胁迫违反了英国的“基本道德原则”为由，排除了瑞典法，适用英国法，支持了原告主张。赫尔泽案赫尔泽是一个具有犹太血统的德国人，1931年担任德国帝国铁路局的某公司总管。1933年帝国铁路局总经理免去赫尔泽的职务，理由是德国当局关于非雅利安人的立法中有必须解除犹太人职务的规定。就雇佣合同的有关履行问题，赫尔泽在美国纽约法院对德国帝国铁路局起诉，该局在纽约数家银行有帐户。根据赫尔泽与帝国铁路局之间的合同是在德国订立且在德国履行这一事实，纽约法院依有关冲突规范应该适用德国法。审理本案的法院对此予以承认，但拒绝适用德国法。法官指出：德国法允许以血统理由解除一个人的职务，如果美国承认其合法性，则有辱美国的独立，否定美国的宪法，违背美国的传统，讥讽美国的历史；对于在美国法院提起的本诉讼，就只能适用美国的公共政策。判决结果为原告胜诉。从我国的实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留排除外国法的适用：(1)如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违背四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；(2)如果适用外国法有损于我国主权和安全；(3)如果适用外国法违背有关部门法的基本准则；(4)如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则；(5)如果某一外国法院对我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以公共秩序保留排除该外国法的适用，以作为报复措施。

案例

王钰与杨洁敏结婚案即为我国司法实践中发生的一个案例。王、杨夫妇均为中国公民，婚后旅居阿根廷。因为婚姻纠纷，阿根廷法律又不准离婚，夫妻二人就按阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻阿根廷大使馆领事部予以承认和协助执行。我国最高人民法院就该案给我国驻阿根廷大使馆领事部的复函指出：我国驻外使馆办理中国公民之间的有关事项应当执行我国法律，该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行；该分居协议是按阿根廷法律允许的方式达成，故只能按照阿根廷法律规定的程序向阿根廷有关方面申请承认；若当事人要取得在国内离婚的效力，必须向国内原婚姻登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。马奇里克诉科罗内特保险公司案

原告马奇里克是威斯康星州的居民。一天，她搭乘汽车在该州境内的高速公路上与另一辆汽车相撞，致使她受伤并在该州住院治疗。她搭乘的汽车车主塔皮欧是密歇根州的居民。与该车相撞的车主特朗布利是威斯康星州的居民，并且他的车是在威斯康星注册的。车主塔皮欧的责任保险单是由科罗内特保险公司签发的，特朗布利的责任保险单是由州农场保险公司签发的。两张保险单都是由伊利诺斯州发出的。它们都包含了实际内容相同的“非诉”条款。该条款禁止在对被保险人提起的诉讼产生终审判决之前直接对保险公司起诉。

事故发生以后，原告依威斯康星州颁布的“直接起诉法规”提起本案诉讼。该法允许一开始就对保险公司起诉，只要车祸引起的伤害发生在该州。上述诉讼发生以后，伊利诺斯州库克县巡回法院驳回了原告的起诉。原告上诉到该州的上诉法院。上诉法院经过审理认为：威斯康星州的直接起诉的法规是实质性的，这种直接起诉法规与伊利诺斯州的公共政策相抵触。直接起诉法规并不是一种在美国普遍接受的法则，它是在威斯康星州没有搭乘法的情况下，为车祸意外伤害的受害人提供更多的保护而规定的，只有放在这个法律系统中并与该系统的其它部分相互的协调才能发挥积极作用。对威斯康星州直接起诉法规的排除并不违反联邦宪法的充分信任和信誉条款。上诉法院最后维持了库克县巡回法院的判决。

问题具体分析本案中法院是如何运用公共政策的？参考答案按照一般规则“侵权行为适用侵权行为地法”。威斯康星州的实体法应予适用，即“直接起诉法规”应予适用。伊利诺斯州法院对本州的保险法和习惯法做法加以考察以后发现，贯穿于本州法律中的政策是，反对在审判结束之前直接对保险人起诉，本州在对这类法律关系适用方面拥有重大利益。这就决定了适用威斯康星州的法律与本州的公共政策相抵触，从而排除其适用。五、法律规避

（一）法律规避的概念和构成要件1．法律规避的概念法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。2．法律规避的构成要件法律规避与公共秩序保留的区别

比较内容法律规避公共秩序保留起因当事人故意改变某种连结点的事实冲突规范指引的外国法的适用结果与法院地公共政策相冲突保护对象既可以是本国法，也可为外国法，但多为禁止性法律规范只是本国法中的基本原则、基本精神，不是所有的禁止性规范行为性质私人行为国家相关行为后果不仅不适用外国法，当事人可能要负担法律责任当事人不承担任何法律责任地位和立法上的表现主要处于学说阶段，大多数国家的立法没有规定国际私法的一项原则，各国立法均有规定鲍富莱蒙离婚案

该案的原告鲍富莱蒙为法国王子，其妃子原为比利时人，因与鲍结婚取得法国的国籍。婚后，鲍妃又同罗马尼亚比贝斯柯王子相恋，要与鲍离婚。但当时法国法律只允许别居不允许离婚；而当时德国的法律允许离婚。为了达到离婚的目的，鲍妃移居德国并归化为德国公民，随后，在德国法院提出与鲍离婚的诉讼并获得离婚判决。鲍妃在离婚后与比贝斯柯王子结了婚，并以德国公民的身份回到了法国。鲍向法国法院起诉，要求宣告王子妃加入德国籍及离婚，再婚无效。法国法院受理了这一案件。按照当时法国的冲突法规定，婚姻能力适用当事人的本国法，由于鲍妃已归化为德国公民，其本国法为德国法。按德国法，鲍妃的离婚是有效的。但法国最高法院最终判决鲍妃在德国的离婚和再婚均属无效。至于其加入德国籍问题，法国法院无权审理。问题该案涉及国际私法上的什么问题？法国法院这样判决的理由是什么？我国在该问题上的态度是怎样的？参考答案1.该案涉及国际私法上的法律规避问题。法国最高法院认为，鲍妃迁居德国并取得德国国籍的动机，显然是为了规避法国关于禁止离婚的规定，构成了法律规避。她在德国的离婚和再婚是通过这种法律规避手段取得的，均属无效。2.我国《民法通则》中未就法律规避问题作出规定。但最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”由此可见，并非规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或禁止性规范的行为，才被认定无效。但规避外国法的行为的效力问题，该意见未作规定，应根据具体情况具体处理。（二）法律规避的性质

法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。对此有两种不同的主张。我们认为，由于法律规避和公共秩序保留在起因、保护对象、行为的性质、后果、地位和立法上的表现均不同，法律规避应是一个独立的问题。（三）法律规避的效力美国表兄妹结婚案

住在美国某州的一对表兄妹为逃避法律禁止近亲通婚的有关规定，便去另一州结婚，然后又回该州居住。后来，男方在该州执行公务中死亡，女方即以死者妻子的身份在被告所在州，依据《联邦雇主责任法》对男方的雇主提起赔偿诉讼。被告所在州没有适用“在婚姻缔结地有效的婚姻到处有效”而是以当事人规避法律为由，拒绝承认当事人婚姻效力，因而驳回诉讼。法国法院1922年审理的佛莱案

该案当事人佛莱夫妇为意大利人，为了规避意大利法律中只许别居、不许离婚的限制性规定，两人商定由妻子归化为法国人，并向法国法院提出离婚请求。当时的法国已在法律中取消了限制离婚的规定。法国最高法院在审理该案时不仅没有否定女方规避意大利法律的行为，而且依法国冲突规范适用当事人本国法，作出了准予离婚的判决。

我国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定："当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。"但对于规避外国强行法的的行为是否有效，则无规定。（三）法律规避的效力六、外国法内容的查明

（一）外国法内容的查明的含义及性质

1．外国法内容的查明的含义外国法内容的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。

2．关于外国法的性质（1）事实说。英美等普通法系国家多奉行此说。它们认为依本国冲突规范而适用的外国法相对于内国而言，只是一个单纯的事实，而非法律。（2）法律说。该说认为内外国法律是完全平等的，本国法官适用外国法同适用内国法一样，没有什么区别。（3）折衷说。该说是为了调和前两种主张的矛盾，主张外国法既非单纯的事实，亦非绝对的法律，而是依本国冲突规范指定应适用的外国法律。（二）外国法的查明方法

方

法

原

因

代表国家以及举例1.当事人举证证明不将外国法视作法律，而视为当事人用来主张自己权利的事实，用确定事实的程序和方法查明外国法的内容英国、美国等普通法系国家以及部分拉丁美洲国家2.法官依职权查明，无需当事人举证将外国法视作法律，认为内国法官应当知道法律，所以法官应负责查明外国法的内容意大利、奥地利、荷兰1979年《奥地利联邦国际私法法规》第3条：“外国法一经确定，应由法官依职权并按该法在原管辖范围内予以适用”

3.法官依职权查明，当事人负有协助义务主张查明外国法既不同于确定单纯事实的程序,也不同于确定法律内容的程序德国、瑞士、土耳其、秘鲁等国家1987年《瑞士国际私法法典》第16条：“外国法内容的查明由法官依职权查明。为查明外国法的内容，可以要求当事人予以合作”

我国法院在司法实践中关于外国法内容的查明途径（1）由当事人提供；（2）由我驻该国的使领馆提供；（3）由该国驻华使领馆提供；（4）由中外法律专家提供；（5）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。（三）外国法无法查明时的解决方法

主

张

代表国家

举

例1.直接适用法院地国法多数国家1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条：如经充分努力,在适当时期内外国法内容仍不能查明时，应适用奥地利法2.推定外国法与内国法相同英国、美国（不能查明的法律为普通法系法律）1972年英国《民事证据法》第4条：皇家法院、高等法院、枢密院委员会的判决和裁定，如引用外国法，则可以以它为证据；如果当事人提不出证据，或法院认为证据不足，则推定适用类似的英国法3.驳回当事人的诉讼或请求美国（不能查明的法律为非普通法系法律）4.适用于本应适用的外国法相似的法律德国、日本一战后的德国因无法查明《厄瓜多尔民法典》，因德国法院知道厄瓜多尔民法是以《智利民法典》为蓝本的，因此适用了《智利民法典》5.适用一般法理日本的学说和判例中国法院审理香港某有限公司案

本案是一起合同纠纷，当事人在香港签订了贷款合同和抵押合同，约定贷款合同适用香港法，合同缔结后，贷款方按约定提供了贷款，但借款方后来只偿还了一部贷款本金及利息，贷款方于是在我国某市中级人民法院向借款方起诉。依照我国有关法律规定的冲突规范，法院以双方当事人选择的香港法作为处理该贷款合同争议的准据法，故通知双方当事人在规定的合理时间内提供有关香港法的证明资料。由于双方当事人未能提供或证明有关贷款及抵押方面的香港成文法和判例，法院就适用了施行于我国内地的有关实体法。

“易迅”号货轮与“延安”号货轮公海碰撞案“易迅”号货轮与“延安”号货轮公海碰撞案：原告利比亚易迅公司“易迅”号轮因与被告巴拿马金光海外私人经营有限公司“延安”轮发生海上碰撞损害赔偿纠纷，向天津海事法院提起诉讼，被告为此反诉。天津海事法院依法进行了合并审理。

因易迅轮和延安轮注册登记同属巴拿马籍，本案应适用巴拿马共和国法律。天津海事法院书面通知当事人提供巴拿马有关法律，但当事人均未能提供。该法院在无法查明巴拿马有关法律的情况下，经得双方当事人的同意，决定适用法院地法为本案的准据法。天津海事法院依据《中华人民共和国民法通则》第117条第2、3款，第119条，第134条第1款，第142条第3款和中华人民共和国交通部关于船舶碰撞赔偿的有关规定，确定事实并作出了判决。德国司法实践中曾出现过采此典型的判例：一个厄瓜多尔人依其父亲的遗嘱被剥夺了他对父亲遗产的特留份的权利，争议因此产生。当时，第一次世界