民事执行法课件VIP

民事执行法

第一编绪论第一章民事执行基本理论民事执行是指国家机关依债权人的申请，依据执行依据，运用国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人的民事权利的活动。民事执行可以根据不同的标准作不同的分类，且其法律关系存在多面性。民事执行行为违反实体法或者程序法的，应当设置相应的救济途径，而民事执行权的科学定性则是设置执行救济制度必须解决的前置性问题。关键术语民事执行民事执行法律关系民事执行行为民事执行权第一节民事执行的概念和分类一、民事执行的概念民事执行，也称民事强制执行，是指国家机关依债权人的申请，依据执行依据，运用国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人的民事权利的活动。民事执行中，有权根据生效法律文书向人民法院申请执行的人，称为申请执行人；对方当事人，称为被执行人。由于申请人在实体权利义务关系中是债权人，而被申请人则是实体关系中的债务人，所以，执行申请人与被执行申请人，也分别被称为执行债权人和执行债务人。第一节民事执行的概念和分类（一）行为目的：实现私权（二）行为权源：国家统治权（三）行为主体：国家机关（四）行为发动：债权人申请（五）行为依据：执行依据第一节民事执行的概念和分类二、民事执行的种类（一）对人执行与对物执行（二）一般执行与个别执行（三）直接执行、间接执行与替代执行（四）本旨执行与赔偿执行（五）金钱执行与非金钱执行（六）终局执行与保全执行第二节民事执行法律关系一、民事执行法律关系的界定（一）民事执行法律关系的本质是进入民事执行法调整领域的社会关系（二）民事执行法律关系具有时空特定性（三）民事执行法律关系发生在多个执行法律关系主体之间（四）民事执行法律关系是基于执行事件或者执行行为所引发的（五）民事执行法律关系的内容是权利义务关系，其客体是不同民事执行法律关系主体的相应行为第二节民事执行法律关系二、民事执行法律关系的学说（一）一面关系说（二）二面关系说（三）三面关系说（四）多面关系说第三节民事执行与民事审判的关系一、民事执行与民事审判的共通性原理（一）不告不理（二）执行请求权与裁判请求权性质上的共通性（三）保护民事实体权利上的共通性

二、民事执行与民事审判的差异性原理（一）民事执行的单向性与审判的多向性、互动性（二）民事执行的不平等性与审判的平等性（三）民事执行主体的主动性与审判主体的中立性（四）民事执行的形式化与审判活动的实体判断性（五）民事执行的强制性与审判的和平性

（六）民事执行的职权主义与审判的当事人主义（七）民事执行的效率取向与审判的公正取向（八）民事执行的时间、场所、环境不同于审判第四节民事执行行为一、民事执行行为的界定（一）民事执行行为的概念民事执行行为，是指执行机关根据债权人的申请运用国家公权力强制债务人履行债务以实现确定债权的公法行为。具体而言，包括以下含义：

（二）民事执行行为的非讼性质1.诉讼事件说2.非讼事件说3.双重性质说第四节民事执行行为二、民事执行行为的类型（一）执行实施行为与执行裁判行为（二）控制性执行行为与处分性执行行为（三）合法执行行为与瑕疵执行行为（四）表见执行行为、无效执行行为与可撤销执行行为（五）违法执行行为与不当执行行为第四节民事执行行为三、瑕疵执行行为的效力及其救济（一）表见执行行为（二）违法执行行为1.程序法效力2.实体法效力3.救济途径第四节民事执行行为（三）不当执行行为1.程序法效力2.实体法效力（1）损害赔偿请求权（2）不当得利返还请求权。3.救济途径第五节民事执行权一、民事执行权的界定（一）民事执行权的概念民事执行权，也称强制执行权，是指执行机关行使国家强制力，强制债务人履行义务，从而实现债权人依据生效法律文书所判定的民事权利的一种司法权。第五节民事执行权（二）民事执行权的构成1.二分说。2.三分说。3.四分说。第五节民事执行权（三）我国民事执行权的分权改革1.贯彻审执分立原则，先后将审判权、执行裁决（审查）权剥离出去，纯化执行实施权，符合民事执行权行使的内在规律2.对执行实施权优化配置，实现执行实施机制专业化，建立分段集约执行工作机制第五节民事执行权二、民事执行权的性质（一）民事执行权的性质争议1.司法权说2.行政权说3.折中说第五节民事执行权（二）民事执行权的司法权本质1.民事执行权性质的讨论离不开民事执行法律关系。2.司法权是一个复合性的权力体系，包含了民事执行权。在西方法治国家中，3.如果将执行权定位为行政权，将执行机构设在行政机关内，将导致国家权力分配的严重失衡，给国家治理带来巨大的危机。第五节民事执行权1.论述执行程序与审判程序的共通性原理和差异性原理。2.下列关于执行的说法，哪些是正确的？（2005年司法考试真题，多选）A.执行程序都是因当事人的申请而开始的B.申请执行的期限，双方或一方当事人是公民的为一年，双方是法人或其他组织的为六个月C.作为执行根据的法律文书具有确定性和给付性的特点D.具有执行力的裁判文书由作出该裁判文书的法院负责执行第二章民事执行法民事执行法是指规定执行机关的组织权限及其运用强制力实施执行行为的程序规范的总和，具有强行法、普通法、公法、程序法的性质，宜采取单行立法模式，并遵循执行合法原则、执行当事人不平等原则、全面保护当事人合法权益原则、执行及时原则、执行穷尽原则、执行处分原则、执行检察监督原则、比例原则等基本原则。关键术语民事执行法单行法模式基本原则第一节民事执行法概述一、民事执行法的概念和沿革（一）民事执行法的概念（二）我国民事执行法的沿革二、民事执行法的性质（一）强行法（二）普通法（三）公法（四）程序法第一节民事执行法概述三、民事执行法的立法体例（一）单行法模式、吸收模式与混合模式（二）单行法模式：我国民事执行立法的选择1.单行法模式的理论基础2.单行法模式的现实需要3.单行法模式的全球趋势第一节民事执行法概述四、民事执行法的发展趋势其一，债权人方面其二，债务人方面其三，执行机构方面其四，第三人方面其五，执行程序的迅速化方面第二节民事执行法的基本原则一、目前国内学者的观点及评价二、我国民事执行法的基本原则（一）执行合法原则（二）执行当事人不平等原则（三）全面保护当事人合法权益原则（四）执行及时原则（五）执行穷尽原则第二节民事执行法的基本原则三、需要入法的基本原则：民事执行比例原则（一）比例原则的基本内涵（二）比例原则能否适用于强制执行的理论争论1.反对说2.肯定说（三）比例原则在民事执行法中的运用（四）违反比例原则的效果第二节民事执行法的基本原则四、需要讨论的基本原则：民事执行平等原则抑或优先原则（一）民事执行平等原则与优先原则的界定（二）执行平等与优先原则之比较和评析1.债权人之间的公平问题2.对于债务人的利益保护的强弱问题3.执行程序的简化与执行效率问题第二节民事执行法的基本原则（三）我国民事执行立法的选择1.平等原则阶段2.优先原则阶段3.未来我国民事执行立法的选择第二节民事执行法的基本原则五、关于拍卖物上负担处理的基本原则：承受主义、消灭主义与剩余主义（一）承受主义、消灭主义与剩余主义的界定（二）三种立法例的比较与评析（三）我国的对策第二节民事执行法的基本原则1.论述我国民事执行法的立法体例。2.论述比例原则在民事执行中的运用。3.论述拍卖物上负担的处理。

第二编总论第三章执行主体执行机关是指代表国家行使民事执行权，按照法定程序强制实现生效法律文书确定内容的组织机构，其人员构成及职能划分由法律明确规定。执行管辖是指不同级别的执行机关之间以及同一级别不同地域的执行机关之间受理民事执行案件、处理民事执行事务的权限和分工，有法定管辖（级别管辖和地域管辖）和裁定管辖（指定管辖和提级管辖）之分。关键术语执行机关执行职能执行人员执行管辖级别管辖地域管辖指定管辖提级管辖第一节执行机关一、执行机关的概念执行机关是民事执行机关的简称，是指代表国家行使民事执行权，按照法定程序强制实现生效法律文书确定内容的国家组织机构。二、执行机关的权力构成三、执行机关的职能第一节执行机关（一）从民事执行权的构造看执行机关的职能（二）我国法律和司法解释关于执行机关职能的规定1.地方各级人民法院的执行职能2.上级人民法院的执行职能（1）执行监督职能（2）执行协调职能（3）执行指导职能（三）完善我国执行机构职能规定的设想第一节执行机关四、执行机构的内部机构及其人员配备（一）执行机构的内部机构（二）执行机构的人员配备第二节执行管辖一、执行管辖的概念和意义执行管辖是指不同级别的执行机关之间以及同一级别不同地域的执行机关之间受理民事执行案件、处理民事执行事务的权限和分工。民事执行管辖是在民事执行机关内部具体落实如何行使民事执行权的制度之一，它解决的是不同级别以及同一级别不同地域的民事执行机关行使民事执行权的范围的问题。我国的民事执行机关是人民法院，因此，民事执行管辖通常被表述为上下级人民法院之间以及同一级人民法院之间受理和执行民事案件的权限和分工。第二节执行管辖二、级别管辖1.基层人民法院管辖的民事执行案件（1）基层人民法院作为第一审人民法院的生效法律文书的执行的案件。（2）除法律规定应当由中级人民法院执行之外的国内仲裁裁决、公证债权文书的执行的案件。（3）国内仲裁中财产保全和证据保全的执行案件。（4）一般的行政执行案件。第二节执行管辖2.中级人民法院管辖的民事执行案件（1）中级人民法院作为第一审人民法院的生效法律文书的执行的案件。（2）参照当地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定，应当由中级人民法院管辖的国内仲裁裁决、公证债权文书的执行案件。（3）涉外仲裁裁决的执行案件以及涉外仲裁中财产保全和证据保全的执行案件。（4）专利管理机关依法作出的处理决定和处罚决定的执行案件。（5）国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民政府和海关依照法律、法规作出的处理决定和处罚决定的执行案件。第二节执行管辖3.高级人民法院管辖的民事执行案件（1）高级人民法院作为第一审人民法院裁判执行的案件。（2）高级人民法院依法提级执行的案件。4.最高人民法院管辖的民事执行案件根据《民诉法》第224条第1款的规定，最高人民法院作为第一审人民法院的民事判决、裁定以及刑事判决、裁定中的财产部分，由最高人民法院执行。在实践中，由于最高人民法院从来没有管辖过第一审民事诉讼案件，也从来没有作为第一审人民法院作出过有财产内容的刑事判决或者裁定，所以最高人民法院也就从来没有管辖过民事执行案件。但是，从理论上看，最高人民法院还是有特定的执行管辖案件范围的。第二节执行管辖三、地域管辖1.第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院管辖2.债务人住所地或者被执行的财产所在地人民法院管辖3.共同管辖和选择管辖四、执行管辖的变动1.指定管辖第二节执行管辖2.提级执行五、执行管辖争议的处理所谓执行管辖争议，是指民事执行机关相互之间或者执行当事人与民事执行机关之间因执行案件的管辖权问题形成的不同意见。因执行管辖争议的主体不同，其处理方式也就不同。第二节执行管辖1.简述执行机关的职能。2.简述执行管辖与诉讼管辖之间的区别。3.简述提级执行的适用范围。第四章执行当事人执行债权人是指对生效法律文书载明的给付内容享有给付请求权的一方当事人，而对执行债权人负有给付义务的对方当事人，则被称为执行债务人。执行当事人与诉讼当事人相类似，存在当事人能力、执行行为能力、执行当事人适格、执行当事人确定等问题需要研究，与此同时，执行当事人还存在变更和追加等特有问题。关键术语执行当事人执行当事人的确定执行当事人适格第一节执行当事人概述一、执行当事人的概念执行当事人是指法院判决、裁定、仲裁裁决等具有给付内容的执行依据上所载明的执行债权人和债务人。其中，对于生效法律文书载明的给付内容享有给付请求权的一方当事人，称为执行债权人（creditor）；对于执行债权人负有给付义务的对方当事人，称为执行债务人（debtor）。但是，执行依据上所载明的权利并不仅仅限于民法上的债权，还包括物权法中的物上请求权、身份法上的请求权和公法上的请求权。因此，强制执行法上的执行债权人与债务人概念，与民法上的债权人与债务人概念并不完全相同。第一节执行当事人概述二、执行当事人的能力（一）执行当事人能力（二）执行行为能力1.债权人。2.债务人应否具有执行行为能力。(1)否定说。(2)肯定说。(3)折中说。3.第三人应否具有执行行为能力。第一节执行当事人概述三、执行当事人的确定1.确定标准的差异。2.确定主体的差异。3.确定当事人的基准时不同。第二节执行当事人适格一、执行当事人适格的概念二、执行当事人适格的认定（一）执行当事人适格的认定主体（二）执行当事人适格的认定标准1.认定标准及其理由2.对德日执行文制度的评析第二节执行当事人适格三、执行当事人适格的范围（一）执行力主观范围与既判力主观范围的关系1.“相同说”与“不同说”辨析2.执行当事人适格范围的宽松化趋势（1）德国的保守态度（2）日本、韩国等的软化（3）瑞士、法国等更加宽松的执行力扩张（4）对大陆法系国家关于执行当事人适格的范围的评析第二节执行当事人适格（二）执行当事人适格的范围界定1.当事人的继受人2.为当事人或其继受人利益占有请求标的物的人3.诉讼担当时的被担当人4.除诉讼标的物之外的责任财产的持有人5.生效法律文书确定的债权债务利益所及的连带债权人或连带债务人第三节我国执行当事人的变更和追加一、我国执行债权人的变更和追加（一）我国执行债权人适格及其变动（二）我国执行债权人变更和追加的情形二、执行债务人的变更和追加（一）执行债务人适格及其变动（二）执行债务人变更和追加的情形三、执行当事人变更与追加的程序（一）执行债权人变更与追加的程序第三节我国执行当事人的变更和追加1.提出申请。2.审查与通知。（二）执行债务人变更与追加的程序（三）执行当事人变更与追加的救济第三节我国执行当事人的变更和追加1.论述执行力主观范围与既判力主观范围之间的关系。2.甲、乙、丙三人合伙经营一小食品店，并依法登记取得了字号。因该合伙组织分别与A、B、C三公司纠纷的诉讼全部败诉而进入执行程序。在执行中，该合伙组织的财产不足以清偿A、B、C三公司的债务。对此，法院应当如何处理？（2008年司法考试（四川）真题，单选）A.裁定追加甲、乙、丙为被执行人B.就合伙组织的财产依A、B、C三公司申请执行的先后顺序进行清偿C.应当按A、B、C三公司的债权比例进行清偿D.应当告知A、B、C三公司申请该合伙组织破产，按破产程序清偿第五章执行标的民事执行的本质是债权人借助国家公权力实现私人权益，而公权力的运行须遵循“法无明文授予即禁止”的当代法治精神。因而，为了控制公权力和保障私权利，执行机关针对什么对象、在多大范围内采取执行措施需要遵循法定原则。立法者难以详尽规定执行机关执行行为所针对的对象，而只能规定抽象的执行标的，并将其类型化为金钱给付义务、特定物交付义务以及行为给付义务三种，并谋求通过审判法官在执行依据中确定执行标的。对于金钱给付义务而言，执行依据所针对的系债务人的责任财产，但是，执行依据通常并无法指定债权人就债务人特定财产实现权益，因而，存在债务人是否存在财产性权益、哪些财产性权益可供执行、哪些财产性权益不得执行等问题。对于非金钱给付而言，主要争议点在于人身(自由)能否成为执行标的、赔偿执行是否违反执行机关的外观主义权属判断标准、强制措施是否属于间接执行措施等问题。

关键术语：执行标的责任财产豁免执行间接执行劳务抵债第一节执行标的概述一、执行标的之概念二、执行标的之特征（一）有限性（二）非抗辩性（三）确定性第二节财产执行的标的一、责任财产的界定二、责任财产的范围（一）有体财产（二）无形财产（三）责任财产的开放性第三节豁免执行的财产一、法定豁免执行的财产（一）维护债务人的生存权而豁免执行1.被执行人及其所扶养家属的生活必需费用2.被执行人及其所扶养家属的生活必需品3.被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋（二）基于尊重著作人格权与促进文化教育发展而不得执行的财产（三）基于尊重债务人的荣誉、精神利益而不得执行的财产第二节财产执行的标的（四）基于公共利益而不得执行的财产（五）基于善良风俗而不得执行的财产（六）基于维护社会安定而不得执行的财产（七）基于履行国际法义务而不得执行的财产第三节豁免执行的财产二、依财产性质豁免执行的财产（一）不融通物1.公有物2.公用物3.禁止物（二）专属性权利三、错误执行应豁免财产的救济第四节人身执行的标的一、人身能否成为执行标的（一）强制措施与间接执行措施的关系界定（二）对人的身体的直接执行二、劳务能否成为执行标的本书采否定说。基于劳务与人身自由权利存在密切的联系，劳务本身不能成为执行标的，劳务收入在劳务现实提供前具有人身属性，也不宜充当执行标的。因而，不管是劳务还是尚未提供的劳务的报酬均不得作为执行标的。至于建立在执行和解协议基础上的非强制性劳务抵债合意，基于对当事人处分权的尊重，宜在解释论上可以理解为混合合同ZW(参见王利明主编：《民法》，5版，366页，北京，中国人民大学出版社，2010。ZW)，并接受《民诉法》第230条的调整，被执行人不履行劳务的，执行机关不得执行劳务债务，而只能根据当事人的申请恢复对原生效法律文书的执行，以免对被执行人的人身自由权利造成侵犯。第五节责任财产的查明一、域外立法例考察（一）债务人报告（二）债权人提供（三）执行机关查明（四）家事法官调查（五）检察机关查明第五节责任财产的查明二、我国现有规定及司法实践中的调查方法（一）被执行人财产申报制度（二）申请执行人提供财产线索（三）法院调查（四）群众举报（五）审计调查（六）电子化集中查询第五节责任财产的查明1.某报社因侵犯他人名誉权被一审法院判令为对方恢复名誉、消除影响。此后，该报社既不上诉，又不履行生效判决。对此，法院可以采取哪些措施？（2000年司法考试真题，多选）A.采取公告、登报等方式，将判决的主要内容公布于众，费用由该报社负担B.对该报社社长或直接责任人员予以罚款并拘留C.对构成犯罪的，依法追究刑事责任D.由报社支付迟延履行金第五节责任财产的查明2.朱某诉孙某合同纠纷一案，法院判决孙某赔偿朱某损失5万元。孙某拒不履行赔偿义务，朱某申请强制执行。因无金钱可供执行，法院遂将孙某仅有的某项财产拍卖得8万元。在执行中，发现并查实孙某已将该项财产作为抵押向某银行贷款6万元且尚未清偿，该银行现提出行使抵押权。关于本案，下列哪一选项是正确的？（四川2008年司法考试真题，单选）A.某银行应当优先受偿B.朱某应当优先受偿，因其主张权利在先C.某银行可以直接申请参与分配，与朱某按比例受偿D.某银行应先行向法院起诉，取得执行依据后再向法院申请参与分配，与朱某按比例受偿第五节责任财产的查明3.执行法院对下列哪些财产不得采取执行措施？（2008年司法考试真题，多选）A.被执行人未发表的著作B.被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品C.金融机构交存在中国人民银行的存款准备金和备付金D.金融机构的营业场所第五节责任财产的查明4.原告张某与被告李某达成的房屋买卖合同被法院判决撤销，李某因此也被判令向张某返还购房款35万。判决生效后，李某拒不履行还款义务，张某向S区人民法院申请强制执行。执行法官多次到李某家里和工作单位送达执行通知书，但李某玩起失踪游戏，直至3个月后，执行法官才将执行通知书送达李某，同时向其送达报告财产令，限其15日内如实申报财产信息。然而，李某仍旧不予理睬，既不按照执行通知书要求履行义务，也不在法院通知的执行期限内申报财产。在此种情形下，执行法官主动积极调查被执行人财产情况，通过银行查询系统掌握被执行人在某银行有13万元存款，并通过交管所查询到其有重型货车一辆，执行法官并不着急采取执行措施，而是回头做李某的思想工作，再次告知其拒不如实申报财产的法律后果。的房屋？如何执行？第五节责任财产的查明被执行人迫不得已才向法院申报财产，但隐瞒执行法官已经掌握的13万元存款，并将其唯一的房屋“出售”给其弟弟，但并没有实际支付价款。据此，S区人民法院以李某具有履行能力而拒不履行判决义务，在法定期限内拒不申报财产，逾期申报且申报内容虚假为由，决定对其采取司法拘留15日、罚款1万元的强制措施。在司法拘留执行期间，被执行人主动承认错误，并在家人协助下履行全部义务，并交纳罚款1万元，执行法院决定提前解除拘留措施。问题：S区人民法院在本案处理过程中是否存在值得商榷之处？为什么？若被执行人没有其他财产可供执行，S区人民法院能否执行李某第六章执行依据民事执行程序的启动与进行，须以执行依据的存在为前提。法律文书只有具备一定的实质要件和形式要件，才能成为执行依据。根据制作的机关不同，执行依据可分为人民法院制作的执行依据和其他机构制作的执行依据。执行依据的效力包括时间效力、空间效力、对人效力和对事效力四个方面。关键术语执行依据实质要件形式要件法院裁判仲裁裁决公证债权文书执行力第一节执行依据概述一、执行依据的概念与特征（一）执行依据的概念（二）执行依据的特征1.执行依据是已经生效的法律文书2.执行依据应当具有给付内容3.执行依据应当属于人民法院可以强制执行的法律文书第一节执行依据概述二、执行依据的作用（一）执行依据是联结裁判程序和执行程序的中介（二）执行依据是执行请求权的基础（三）执行依据是执行机关采取民事执行措施的唯一依据三、对执行依据的审查（1）对人民法院作出的生效法律文书的实体审查（2）对仲裁裁决的实体审查。（3）对具有执行力的公证债权文书的实体审查。第二节执行依据的要件一、形式要件（一）须为公文书（二）须指明债权人与债务人（三）须表明应执行的事项（四）须法律文书已生效二、实质要件（一）给付内容必须明确（二）给付内容必须合法（三）给付内容须具有可能性（四）给付内容适于强制执行第三节执行依据的种类一、人民法院制作的执行依据（一）判决书（二）裁定书1.保全裁定2.先予执行裁定3.确认调解协议的裁定4.实现担保物权的裁定5.法院许可拍卖建设工程的裁定6.准许撤诉和终结诉讼的裁定7.其他裁定第三节执行依据的种类（三）调解书（四）支付令（五）决定书1.民事制裁决定书2.对有妨害诉讼行为的人的罚款决定书二、国内仲裁机构作出的仲裁裁决书、调解书等法律文书三、公证机关制作的依法赋予强制执行效力的债权文书四、外国法院判决、裁定与外国仲裁裁决第三节执行依据的种类五、香港、澳门、台湾地区的民事判决、裁定与仲裁裁决六、行政处罚决定和行政处理决定七、法律规定由人民法院执行的其他法律文书第四节执行依据的效力一、执行依据的效力范围（一）时间效力（二）空间效力（三）对人效力1.当事人2.当事人的继受人3.为当事人或其继受人占有执行标的物的人4.为他人而为原告或被告者之该他人第四节执行依据的效力（四）对事效力二、执行依据之效力的限制（一）执行依据附有条件1.执行依据规定有对待给付2.执行依据规定债权人提供担保（二）执行依据附有期限三、执行依据之效力的消灭（一）效力消灭的原因（二）消灭的后果第三节执行依据的种类1.甲与乙之间的人身损害赔偿纠纷，经某人民调解委员会调解达成协议，乙赔偿甲各项损失3万元，之后甲、乙申请人民法院对该调解协议进行了司法确认。问题：（1）如甲申请强制执行，执行依据是什么？（2）甲申请执行时，人民法院对执行时效是否应主动予以审查和适用？（3）甲和乙达成人民调解协议后，除可以申请法院予以确认外，还可以通过什么方式取得执行依据？第三节执行依据的种类2.根据我国仲裁法和民事诉讼法的规定，出现下列哪些情形时，人民法院对仲裁裁决不予执行？（2002年司法考试真题，多项）A.载有仲裁条款的合同被确认无效B.一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决C.仲裁裁决书认定事实的主要证据不足D.仲裁庭的组成违反法定程序第三节执行依据的种类3.张某根据与刘某达成的仲裁协议，向某仲裁委员会申请仲裁。在仲裁审理中，双方达成和解协议并申请依和解协议作出裁决。裁决作出后，刘某拒不履行其义务，张某向法院申请强制执行，而刘某则向法院申请裁定不予执行该仲裁裁决。法院应当如何处理？（2007年司法考试真题，单选）A.裁定中止执行，审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形B.终结执行，审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形C.继续执行，不予审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形D.先审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形，然后决定后续执行程序是否进行第三节执行依据的种类4.下列哪些文书可以作为民事执行根据？（2005年司法考试真题，多选）A.法院按督促程序发出的支付令B.行政判决书C.刑事附带民事判决书D.公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款的债权文书第七章执行程序通则民事执行程序的开始，以申请执行为原则，移送执行为例外。执行调查的关键在于查明被执行人的财产状况。立即执行制度为我国对付债务人转移、隐匿执行财产的较有效方法。暂缓执行包括因执行担保、委托执行中受托法院无权处置以及司法监督等原因导致某执行行为的暂时停止，与执行中止中因法定原因致整个执行程序的中断比较，有明显区别。不予执行是人民法院对仲裁裁决书或者公证债权文书进行司法审查后裁定停止和结束民事执行程序的制度。执行终结在于解决因特殊情况无法继续执行或无须继续执行的问题。执行费用包括执行申请费和其他执行费用。执行申请费原则上不由申请人预交，而在执行后交纳；其他执行费用由当事人直接付给有关机构或者单位。第七章执行程序通则关键术语申请执行移送执行财产报告执行通知立即执行暂缓执行执行中止执行终结执行费用民事执行程序，是指当债务人拒不履行生效法律文书确定的给付义务时，民事执行机关依法在执行当事人、协助执行人和其他相关人员的参加下，运用国家强制力，采取执行措施，强制债务人履行义务，以实现债权人的债权的法定过程、阶段和步骤。一般而言，执行程序需要经过执行开始、执行调查和实施执行、执行终结等阶段，涉及执行费用的收取。有的还需要经过暂缓执行、执行中止、不予执行等环节。第一节执行开始一、申请执行（一）申请执行的概念（二）申请执行的注意事项1.申请执行书2.执行依据3.正当的申请执行人4.执行期限第一节执行开始（1）1991年的《民诉法》规定及存在的问题（2）2007年《民诉法》的修改规定及理解5.债务是否履行条件6.管辖7.仲裁裁决的执行申请8.公证债权文书的执行申请第一节执行开始二、移送执行（一）移送执行的概念（二）移送执行的案件范围1.发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书2.刑事附带民事判决、裁定、调解书3.具有财产执行内容的人民法院已生效的刑事法律文书4.人民法院作出的民事制裁决定书5.审判庭采取财产保全或者先予执行的裁定书第一节执行开始（三）移送执行的程序三、申请执行与移送执行的关系申请执行和移送执行都是执行开始的方式。现在，国际上一般采用债权人申请执行与执行机关依职权执行相结合的方式，以债权人申请执行为原则，法院依职权移送执行为例外。例如，在德国、日本等大陆法系国家，法院依职权进行移送执行仅适用于宣告假扣押和假处分的案件。我国也采用此种申请执行和移送执行相结合的方式，申请执行是主要方式或原则要求，而移送执行则是对申请执行的必要补充。相对于德、日等国，我国对移送执行的案件范围放得更开一些。第二节执行调查和实施执行一、执行调查（一）被执行人财产状况的调查1.我国对被执行人财产状况的调查（1）向申请执行人进行调查。（2）向被执行人调查。（3）向他人调查。（4）通过搜查进行调查。2.外国和我国台湾地区对被执行人财产状况的调查第二节执行调查和实施执行（二）执行依据的核实1.我国对执行依据的核实2.外国和我国台湾地区对执行依据的核实（三）其他准备二、实施执行（一）执行通知（二）立即执行三、执行实施时应注意的事项第三节暂缓执行一、暂缓执行的概念二、因执行担保的暂缓执行三、委托执行中的暂缓执行1.变更被执行人。2.法律文书的实体审查。3.案外第三人对执行标的提出异议。4.中止或者终结执行。第三节暂缓执行四、因司法监督的暂缓执行（一）因审判监督的暂缓执行1.上级法院在监督、指导、协调下级法院执行案件中，发现据以执行的生效法律文书确有错误的，应当书面通知下级法院暂缓执行，并按照审判监督程序处理。2.上级法院在申诉案件复查期间，为了防止错误后果的不断扩大，慎重起见，可以决定对生效法律文书暂缓执行的。此时，有关审判庭应当将暂缓执行的通知抄送执行机构。第三节暂缓执行（二）因执行监督的暂缓执行上级法院发现下级法院在执行中作出的裁定、决定、通知或具体执行行为不当或有错误的，应当及时指令下级法院纠正，并可以通知有关法院暂缓执行。下级法院收到上级法院指令后，必须立即纠正。如果认为上级法院的指令有错误，可以在收到该指令后5日内请求上级法院复议。上级法院认为请求复议的理由不成立，而下级法院仍不纠正的，上级法院可直接作出裁定或决定予以纠正，送达有关法院及当事人，并可直接向有关单位发出协助执行通知书。第四节执行中止一、执行中止的概念二、与暂缓执行的区别（一）停止的内容不同（二）停止的事由不同（三）停止时间的确定性不同三、执行中止的情形（一）申请人表示可以延期执行（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的（五）人民法院认为应当中止执行的其他情形第四节执行中止四、执行中止的效力中止执行的，人民法院应制作裁定书。裁定书送达当事人后立即生效。五、执行程序的恢复执行中止的原因消失后，执行程序就应当恢复。根据《执行规定》第104条的要求，执行程序可以由人民法院依职权主动恢复，也可以由当事人申请经人民法院同意后恢复。恢复执行应书面通知当事人；恢复时，原已进行的执行活动依然有效。第五节不予执行一、不予执行的概念不予执行，是指在对人民法院之外的机构制作的法律文书的执行过程中，由于出现法律规定的事由，民事执行机关依当事人申请或依职权裁定停止执行行为并结束民事执行程序的制度。第五节不予执行二、不予执行的情形（一）仲裁裁决的不予执行1.国内仲裁裁决的不予执行（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4）裁决所根据的证据是伪造的；（5）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。第五节不予执行2.涉外仲裁裁决的不予执行（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。第五节不予执行（二）公证债权文书的不予执行根据《民诉法》第238条第2款的规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。三、不予执行的效力不予执行的裁定作出以后，据以执行的仲裁裁决或者公证债权文书就失去了执行力。执行法院应当结束执行程序，不得再采取执行措施，更不得恢复执行；当事人也不得再请求执行该仲裁裁决或者公证债权文书。第五节不予执行四、不予执行的监督不予执行是人民法院在执行中享有的司法审查权，应当依法行使，不得滥用，也不得放弃。上级法院发现下级法院执行的非诉讼生效法律文书有不予执行事由，应当依法作出不予执行裁定而不制作的，可以责令下级法院在指定时限内作出裁定，必要时可直接裁定不予执行。第六节执行终结一、执行终结的概念执行终结，是指在执行过程中，由于出现了某种特殊情况，使执行程序不可能继续进行或没有必要继续进行，从而结束执行程序的制度。执行终结是为了解决无法继续执行或无须继续执行的问题而设立的一项制度。第六节执行终结二、执行终结的情形（一）申请人撤销申请的（二）据以执行的法律文书被撤销的（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的（四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形第六节执行终结三、执行终结的效力（一）程序上的效力执行终结与执行中止不同：执行中止一般只是执行程序暂时停止，待造成中止的原因消除以后，执行程序可再行恢复，执行工作继续进行；而执行终结的裁定一经送达，立即生效执行程序就告结束，以后也不再恢复。（二）实体上的效力执行终结，除第二种情形外，并不是从实体上否认和推翻原法律文书对权利人所享有的权利，只是不再以法律手段运用国家强制力实施保障该实体权利，即人民法院不再以司法强制力迫使被执行人履行义务，也不以执行程序保证权利人实现法律文书所确定的权利。第七节执行费用一、执行费用的概念广义的执行费用，是指执行当事人和执行机关在民事执行过程中所需要支出的费用。主要表现在执行当事人的费用和执行机关的费用两个方面。执行当事人的费用是指执行当事人申请执行或者反对执行申请所需要支出的费用，如委托代理人的费用，因参加民事执行而需要支出的差旅费、调查费、食宿费等。执行机关的费用是指执行机关为启动执行程序和采取执行措施而需投入的费用，如受理执行的申请、鉴定、勘验、评估、拍卖、强制管理、保管、运输、差旅费等。在我国，执行当事人的费用，原则上由执行当事人各自负担；执行机关的费用，属于国家投入的公共费用，需要全部或者部分转由执行当事人负担。狭义的执行费用，是指在执行程序中，执行当事人依法律规定应当向执行机关交纳和支付的费用。这种费用的实质是民事执行当事人依法负担的部分或者全部的公共执行费用。第七节执行费用二、征收执行费用的意义（一）有利于减少国家的财政支出，体现社会公平（二）能够促使当事人慎重地依法行使执行申请权（三）有利于促使当事人自觉主动履行自己的义务（四）有利于维护国家的主权和经济利益第七节执行费用三、执行费用的种类和征收标准（一）执行费用的种类（二）执行费用的征收标准1.执行申请费2.其他执行费用四、执行费用的交纳和负担（一）执行费用的交纳（二）执行费用的负担五、执行费用的管理第七节执行费用1.甲因乙不自动履行某涉外仲裁机构作出的仲裁裁决，向人民法院申请强制执行。问题：（1）本案可否移送执行，移送执行的条件是什么？（2）执行过程中，乙提出目前手头缺钱，书面请求宽限执行2个月，并提供足额担保；该申请也得到了甲的书面同意。人民法院可以裁定适用暂缓执行还是中止执行？二者如何区别？（3）执行过程中，人民法院如发现该裁决违背社会公共利益，应当裁定不予执行还是执行终结？执行法院能否主动审查？（4）甲是否需要预交申请执行费，该执行费最终应当由谁承担？第七节执行费用2.拓海公司系私营独资企业，因欠债被诉诸法院，后被判令履行金钱给付义务。履行期限届满后，拓海公司仍未还债。经债权人申请，人民法院对其予以强制执行。经查，该公司无偿还能力。在下列后续措施中何种是正确的？（2003年司法考试真题，单选）A.裁定中止执行，待被执行人有履行能力时再恢复执行B.裁定终结执行C.裁定宣告该公司破产D.裁定执行该公司投资人的其他财产第七节执行费用3.甲公司对乙公司的50万元债权经法院裁判后进入到强制执行程序，被执行人乙公司不能清偿债务，但对第三人（即丙公司）享有30万元的到期债权。甲公司欲申请法院对被执行人的到期债权予以执行。关于该执行程序，下列哪些选项是错误的？（2007年司法考试真题，多选）A.丙公司应在接到法院发出的履行到期债务通知后的30日内，向甲公司履行债务或提出异议B.丙公司如果对法院的履行通知提出异议，必须采取书面方式C.丙公司在履行通知指定的期间内提出异议的，法院应当对提出的异议进行审查D.在对丙公司作出强制执行裁定后，丙公司确无财产可供执行的，法院可以就丙公司对他人享有的到期债权强制执行第八章委托执行与协助执行委托执行与协助执行均属于执行法院借助其他主体的行为实现执行债权，但两者存在着本质的区别：前者是执行法院将对特定案件的部分执行权转给其他法院代为行使；而后者则是执行法院在有关单位（含其他法院在内）、个人的协助下完成执行行为。关键术语委托执行异地执行委托结案协助执行第一节委托执行一、委托执行的概述委托执行，是与异地执行相对的概念，是指对于债权人或者可供执行财产在外地的案件，受理执行案件的人民法院委托债务人或者可供执行财产所在地法院代为执行的一种司法互助制度。在委托执行法律关系中,被委托代为执行的当地法院是受托法院，而受理执行案件并将该案委托给当地法院代为执行的人民法院是委托法院。第一节委托执行二、委托执行的现有规定（一）委托执行的条件1.委托法院须为对案件享有确定管辖权且已立案的法院，而受托法院则不论其是否对案件享有管辖权。2.财产执行须以执行标的物所在地的同级法院为受托法院，而行为执行则须以执行行为实施地的同级法院为受托法院。3.委托法院须在立案后1个月内办妥委托执行手续，超过该期限委托的，应当经对方法院同意。第一节委托执行4.执行法院并不明知被执行人存在下列情形之一：(1)被执行人无确切住所或长期下落不明,又无财产可供执行的；(2)有关法院已经受理以被执行人为债务人的破产案件或已经宣告破产的。5.委托执行原则上在同级法院之间进行，不得降低受托法院的级别，上一级的法院执行的，则需要经过对方法院同意；军事法院仅接受被执行人是现役军人或者军事单位的案件的委托执行；海事法院仅接受标的物是船舶的案件的委托执行。6.委托法院须依法办妥委托手续，并采取必要措施第一节委托执行（二）委托执行的启动（三）受托法院的处理（四）委托执行的效果三、委托执行存废之争第二节协助执行一、协助执行的概念协助执行是指受理执行案件的人民法院通知有关单位、个人或者请求有关人民法院协助执行生效法律文书所确定的内容的一种法律制度，包括人民法院之间的协助执行和其他单位和个人的协助执行两种类型。在协助执行中，其他法院、单位、个人依法负有协助执行的普遍的、强制性的义务，违反该义务的，将承担相应的纪律处分、民事赔偿责任和诉讼责任（司法制裁）。第二节协助执行二、法院之间的协助执行（一）概念和特征被执行人或被执行财产在执行法院的辖区外，受理执行申请的法院直接到辖区外异地执行，由当地法院辅助执行，这就是人民法院之间的协助执行（《适用意见》第259条、《执行规定》第124条）。法院之间的协助执行主要有以下特征：（1）被执行人或被执行财产在执行法院的辖区之外。（2）受理执行申请的法院直接到辖区外执行。对于被执行人或被执行财产在外地的案件，受理法院认为不需要或不适宜委托执行的，可直接到外地执行，并根据情况请求当地法院给予协助。第二节协助执行（二）主动请求协助执行（三）当地法院协助执行三、单位和个人的协助执行（一）协助执行的类型1.登记机关的协助执行（1）协助查询（2）协助办理查封或者预查封登记（3）协助办理轮候查封登记第二节协助执行（4）协助不予办理登记财产的转移手续（5）协助办理财产权证照转移过户登记2.登记机构的协助执行3.金融机构的协助执行4.用人单位的协助执行5.标的物持有人的协助6.接受投资企业的协助第二节协助执行7.行政主管机关的协助8.交阅卷宗的协助行为9.执行见证的协助行为10.公安机关的协助执行（二）协助执行的程序（三）拒不协助的处理1.强制措施：罚款和拘留2.民事责任：损害赔偿第二节协助执行（四）协助执行人对被执行人的责任1.协助义务优先于合同或其他债务2.协助执行构成法定免责事由3.协助执行行为非具体行政行为4.协助执行行为优先于行政行为第二节协助执行1.甲诉乙侵权赔偿一案，经A市B区法院一审、A市中级法院二审，判决乙赔偿甲损失。乙拒不履行生效判决所确定的义务，甲向B区法院申请强制执行，B区法院受理后委托乙的财产所在地C市D区法院执行，在执行中，案外人丙向D区法院提出执行异议。对于丙的执行异议，D区法院应当采取下列哪种处理方式？（2008年司法考试真题，单选）A.应当对异议进行审查，异议不成立的，应当裁定驳回；异议成立的，应当裁定中止执行，并函告B区法院B.应当函告B区法院，由B区法院作出处理C.应当报请C市中级法院处理D.应当报请A市中级法院处理第二节协助执行2.北京A区的甲公司与上海B区的乙公司因合同纠纷诉至法院，A区人民法院判决乙公司向甲公司赔偿损失10万元。判决生效后，乙公司未自动履行，甲公司遂向A区法院申请执行。A区法院立案后委托乙公司所在地的B区人民法院代为执行。B区法院接到委托执行书后，发现乙公司早已资不抵债，无财产可供执行。对此，下列哪一种处理方法是正确的？（2004年司法考试真题，单选）A.由B区法院裁定中止执行，并及时告知A区人民法院B.由B区法院裁定终结执行，并及时告知A区人民法院C.B区法院应及时函告A区法院，由A区法院裁定中止执行D.B区法院应及时函告A区法院，由A区法院裁定终结执行第九章执行担保与执行和解执行担保与执行和解同属于当事人行使处分权的活动，在本质上均涉及私人合意对强制执行产生的影响，是公法私法化和执行程序契约化趋势的体现。本章第一节介绍执行担保制度，涉及执行担保的生效要件、法律性质、法律效果等内容；第二节介绍执行和解制度，在概览执行和解制度的基础上侧重执行和解协议的法律性质及新《民诉法》增加的瑕疵执行协议救济制度。关键术语执行担保暂缓执行执行和解新债清偿和解债权第一节执行担保一、执行担保的法律规定二、执行担保的生效要件（一）被执行人向执行法院提出申请（二）有确实、足额的财产担保或有担保能力的保证人（三）“经申请执行人同意”非为执行担保的条件，而是暂缓执行的条件（四）被执行人暂时无力履行义务并非执行担保的条件第一节执行担保三、执行担保的法律性质（一）公法行为说（二）私法行为说（三）混合说（四）诸说评论（五）本书观点：执行担保的“公法—提存”性质1.执行担保的公法性质2.执行担保的“担保提存”性质第一节执行担保四、执行担保的程序要件（一）动产质押：将担保物移交执行法院（二）权利质押：扣押权属证书，要求有关部门协助执行（三）不动产和特定动产抵押：是否办理抵押登记手续的论争1.肯定说。2.否定说.第一节执行担保五、执行担保的法律效力（一）执行担保不必然引起暂缓执行的后果（二）因执行担保而决定暂缓执行的法律效果（三）被执行人逾期仍不履行义务的法律效果1.第三人提供执行担保的责任方式：连带保证还是一般保证？（1）一般保证说（2）连带保证说（3）当事人约定说第一节执行担保本书同意第二种观点，即连带保证说。理由是：（1）执行担保并没有在被执行人或第三人与申请执行人之间形成担保合同关系，执行担保的成立和生效也不以当事人之间达成协议为要件，因此由当事人约定保证责任的方式是不现实的。退一步说，执行法院要审查执行担保是否合法，即使当事人达成保证责任方式的约定，那么关于连带保证或一般保证的约定对法院也无约束力。（2）保证责任有一般保证与连带保证责任之分。一般保证的特点是保证人享有先诉抗辩权，即保证人在申请执行人未就被执行人的财产依法强制执行而无效果前，可享有对申请执行人拒绝清偿的权利。基于此权利，保证人成为第二顺位的责任人，法院的执行有先后顺序的要求。但在执行担保中，保证人承担责任的方式并无顺序的要求，《适用意见》第270条规定：“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。”从该条的文义来看，执行法院执行保证人财产的条件是被执行人在暂缓执行期限届满后仍不履行义务，并不以执行法院对被执行人采取实际执行措施为前提。因此，执行担保中的保证责任非一般保证责任，而是连带保证责任。即使当事人同意第三人提供补充责任的担保，则执行法院根据《适用意见》第270条也不能准许。第一节执行担保2.关于执行担保人的财产或担保财产的执行依据《民诉法》第231条、《适用意见》第270条均规定，被执行人于暂缓执行期限届满仍不履行义务的，人民法院有权裁定直接执行被执行人的担保财产，或者裁定执行第三人（担保人）的财产。由于担保人非本案执行依据载明的被执行人，且本案也不符合追加被执行人的法定情形，故法院执行担保人的财产须有其他执行依据，否则师出无名。鉴于人民法院的裁定也是执行依据的一种，法院在执行担保人的财产前，须先作出民事裁定，该裁定书即为对担保人实施执行措施的执行依据。对于担保人财产的裁定执行程序，是一种特别程序，可以由申请执行人提出申请，也可以由执行法官依职权作出，无须经过另外的诉讼途径。该裁定自作出之日起生效，当事人和第三人对于该裁定不得上诉，也不得申请复议。第二节执行和解一、执行和解概述二、执行和解的性质（一）实践合同说评析（二）附生效条件合同说评析（三）附解除条件合同说评析（四）本书观点：新债清偿三、执行和解的效力四、执行和解的改革第二节执行和解（一）执行和解的立法模式（二）执行和解协议的类型化1.瑕疵执行和解协议：司法审查2.替代型执行和解协议：债务更新3.选择型执行和解协议：附停止条件的选择之债4.一般执行和解协议：程序选择权最优第二节执行和解1.法院受理甲出版社、乙报社著作权纠纷案，判决乙赔偿甲10万元，并登报赔礼道歉。判决生效后，乙交付10万元，但未按期赔礼道歉，甲申请强制执行。执行中，甲、乙自行达成口头协议，约定乙免于赔礼道歉，但另付甲1万元。关于法院的做法，下列哪一选项是正确的？（2010年司法考试真题，单选）A.不允许，因协议内容超出判决范围，应当继续执行生效判决B.允许，法院视为申请人撤销执行申请C.允许，将当事人协议内容记入笔录，由甲、乙签字或盖章D.允许，根据当事人协议内容制作调解书第二节执行和解2.张中阳因房屋出租与王辉发生纠纷并诉至法院，法院判决王辉1个月内迁出张中阳的房屋。1个月后王辉拒不腾房，张中阳向法院申请强制执行。在执行过程中，张中阳欲与王辉和解，将房子卖给王辉，他就有关事宜询问了法院的执行人员。执行人员的下列解答，哪些是正确的？（2002年司法考试真题，多选）A.判决已经生效，当事人要和解就必须先撤回执行申请B.双方当事人应在执行中自愿达成和解协议C.双方当事人可以在执行中自愿达成和解协议D.如果王辉不履行和解协议的内容，张中阳可以申请恢复执行第二节执行和解3.在执行程序中，甲和乙自愿达成和解协议：将判决中确定的乙向甲偿还1万元人民币改为给付价值相当的化肥、农药。和解协议履行完毕后，甲以化肥质量不好向法院提出恢复执行程序。下列哪一选项是正确的？（2007年司法考试真题，单选）A.和解协议无效，应恢复执行原判决B.和解协议有效，但甲反悔后应恢复执行原判决C.和解协议已履行完毕，应执行回转D.和解协议已履行完毕，法院应作执行结案处理第二节执行和解5.案情：家住某市甲区的潘某（甲方）与家住乙区的舒某（乙方）签订房屋租赁合同，舒某将位于丙区的一处500平方米的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除约定了有关租赁事项外，还约定：“甲方租赁过程中如决定购买该房，按每平方米2000元的价格购买，具体事项另行协商。”潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某不同意出卖。潘某将房价款100万元办理提存公证，舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米2500元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款。潘某为阻止舒某与杏林公司成交，向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。第二节执行和解4.甲公司诉乙公司支付货款一案，乙公司在判决生效后未履行判决书所确定的义务，甲公司向法院申请强制执行。在执行过程中，乙公司提出目前暂时没有偿付能力，申请提供担保，对此，下列说法哪些是正确的？（2003年司法考试真题，多选）A.乙公司的执行担保申请须经甲公司同意，并由人民法院决定B.人民法院批准申请后，乙公司应当向人民法院提供财产担保，不能由第三人作担保C.乙公司提供担保后，可以在人民法院决定的暂缓执行期间内与甲公司达成执行和解的协议D.在暂缓执行期间，甲公司发现乙公司有转移担保财产的行为，人民法院可以恢复执行第二节执行和解法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。问题：如果二审维持原判，此后潘某与舒某双方经过协商，达成了按每平方米2500元价格卖房的合同。该买卖合同是否构成执行和解？为什么？法院是否应当予以干预？为什么？（2005年司法考试真题，案例分析）第十章执行救济强制执行系以国家强制力作为直接保障的实体权益实现程序，执行法院违反实体法上或者程序法的规定将可能对当事人或者其他利害关系人产生不正当的不利影响。民事执行法一方面应当采取预防态度积极防止不当执行行为或者违法执行行为的发生；另一方面应当设置事中或者事后的执行救济制度。本章在对执行救济进行概述的基础上，着重介绍执行行为异议、向上一级人民法院申请执行、案外人异议、案外人异议之诉以及执行回转等制度。关键术语执行救济执行行为异议案外人异议案外人异议之诉执行回转第一节执行救济概述一、执行救济的概念执行救济，是指当事人或者其他利害关系人实体法或者程序法上的合法权益因违法执行行为受到侵害时，予以一定补救的法律制度。二、执行救济的种类（一）一般执行救济与特殊执行救济一般执行救济，是指适用于一般情形的执行救济。我国《民诉法》规定的执行异议、案外人异议和案外人异议之诉等都属于一般执行救济。在其他国家和地区的执行法律制度中，一般执行救济还包括债务人异议之诉、执行当事人不适格的异议之诉等。特殊执行救济，是指适用于各个特殊执行程序的特别执行救济。如，依照《执行规定》第61条的规定，在对被执行人债权的执行程序中，第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到法院发出的履行通知之日起15日内向执行法院提出异议。第一节执行救济概述（二）程序上的执行救济与实体上的执行救济程序上的执行救济，是指执行行为违反执行程序的有关规定，为确保执行程序依法运行、维护当事人或者利害关系人的程序性权利而进行的救济。如法院在查封房屋时未依法办理查封登记，在拍卖查封财产时未先期公告等。在上述情形下，当事人、利害关系人之间并不存在实体权利义务争议，只是因为执行程序上的瑕疵侵害了当事人、利害关系人的合法权益，因此其救济方法是一种程序上的救济。《民诉法》第225条规定的执行异议即属于程序上的执行救济。实体上的执行救济，是指执行行为侵害执行当事人或者案外第三人实体权益的，为确保执行当事人或者第三人的实体权益而进行的救济。这种救济有必要通过诉讼的形式，排除相应的执行行为，在强制执行理论中通常被称为异议之诉。《民诉法》第227条规定的案外人异议之诉和《执行解释》第26条规定的分配方案异议之诉即属于典型的实体上的执行救济。其他国家和地区强制执行法中规定的债务人异议之诉、执行当事人不适格异议之诉等，也属于实体上的执行救济。第二节执行行为异议一、执行行为异议概述执行行为异议，是指执行程序违反法律规定的，当事人、利害关系人通过提出异议予以救济的法律制度。《民诉法》第225条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。从其他国家和地区来看，大陆法系各国大都规定了程序上的执行救济制度。《德国民事诉讼法》第766条第1款前段规定：“对于强制执行的种类和方式，或对于执行员在执行时应遵守的程序提出申请、异议与抗议时，由执行法院裁判之。”《韩国民事执行法》第16条第1款规定：“对于执行法院作出执行程序的裁判之中不得提出即时抗告的裁判、执行官的执行处分、执行官要遵守的执行程序，可以向法院提出异议申请。”我国台湾地区“强制执行法”第12条规定：“当事人或利害关系人，对于执行法院强制执行之命令，或对于执行法官、书记官、执达员实施强制执行之方法，强制执行时应遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得于强制执行程序终结前，为声请或声明异议。但强制执行不因而停止。前项声请及声明异议，由执行法院裁定之。不服前项裁定者，得为抗告。”这些规定的基本目的都在于及时纠正违法的执行行为，确保执行程序依法进行，充分维护当事人、利害关系人的合法权益，本质上均属于程序上的执行救济。第二节执行行为异议二、执行行为异议的主体依照《民诉法》第225条的规定，在执行行为违反法律规定的情形下，可以提出执行行为异议的主体范围非常广泛，既包括当事人，也包括有关的利害关系人。“当事人”既包括申请执行人，也包括被执行人。申请执行人和被执行人的合法权益都可能因执行行为违法受到侵害，因此对双方当事人都有必要赋予提出执行行为异议的权利，以资救济。“当事人”不限于执行依据上列明的当事人，在执行过程中被人民法院依法变更、追加为当事人的公民、法人或者其他组织，也可以提出执行行为异议。所谓“利害关系人”，是指除执行当事人以外，其法律上的权益因强制执行而受到侵害的其他公民、法人或者其他组织。例如，在拍卖过程中有最高应价时，优先购买权人表示以该最高价买受，法院仍将标的物拍归其他竞买人的，优先购买权人即可提出异议。第二节执行行为异议三、执行行为异议的事由执行行为是指人民法院运用国家强制力，强制实现执行依据中所确定的权利的公法行为。（一）强制执行时应当遵守的程序（二）为实施执行发出的裁定、命令等法律文书（三）执行的方法和手段（四）其他侵害当事人、利害关系人合法权益的执行行为四、执行行为异议的程序（一）执行行为异议的提出第二节执行行为异议（二）执行行为异议提出的期限（三）管辖法院（四）执行行为异议的审查处理（五）申请复议1.申请复议的形式。2.申请复议材料的提交。3.复议程序。五、执行行为异议的法律效果第三节向上一级人民法院申请执行一、向上一级人民法院申请执行概述二、申请的主体依照《民诉法》第226条的规定，可以向上一级人民法院申请执行的主体只能是申请执行人，被执行人和案外第三人均不能提出申请。“申请执行人”不限于执行依据中所列明的申请执行人，在执行过程中被人民法院依法变更、追加为申请执行人的公民、法人或者其他组织，也属于“申请执行人”.第三节向上一级人民法院申请执行三、申请的形式和途径《民诉法》和司法解释对向上一级人民法院申请的形式、提交申请的途径等问题均未规定。为了防止申请权利的滥用，我们认为，申请执行人向上一级人民法院申请执行的，应当采用书面形式，写明向上一级人民法院申请执行的事实及理由，并附执行依据及相关证明材料。关于提交申请的途径，应当充分尊重申请执行人的选择，既可以直接向执行法院的上一级人民法院提交申请，也可以通过执行法院转交申请。第三节向上一级人民法院申请执行四、申请的事由申请执行人在何种情形下可以向上一级人民法院申请执行，涉及对《民诉法》第226条的理解。对此，存在不同观点：一种观点认为，从字面意思来看，只要执行法院自收到申请执行书之日起超过6个月期限未执行的，即应允许申请执行人向上一级人民法院申请执行；另一种观点认为，对申请执行人向上一级人民法院申请执行的事由不能单纯根据案件执行期限的长短来把握。从执行实践来看，有些客观上没有执行条件的案件，允许申请执行人向上一级人民法院申请执行，不仅增加了法院的工作量，而且容易激化矛盾。对此，我们认为，赋予申请执行人向上一级人民法院申请执行的权利，旨在对那些客观上有条件执行，而执行法院无正当理由拖延执行的案件，通过上一级人民法院督促执行或者更换执行法院的途径，切断各种非法因素的干扰，使有条件执行的案件能够尽快得到执行。第三节向上一级人民法院申请执行五、对申请的审查处理（一）审查标准（二）处理方式1.责令限期执行2.由本院执行3.指令其他法院执行（三）申请无理由时的处理第四节案外人异议及诉讼救济一、案外人异议（一）案外人异议的概念案外人异议，是指案外人基于对执行标的有足以排除强制执行的实体权利，向执行法院提出的不许对该标的实施强制执行的请求。案外人异议系案外人基于实体上的法律关系，对特定的执行标的主张权利，请求排除对该特定标的的不当执行，而非对执行程序本身提出异议，因此与执行异议不同，在本质上属于实体上的救济方法。第四节案外人异议及诉讼救济（二）案外人异议的主体提出案外人异议的主体须为案外人。所谓“案外人”，是指执行当事人以外，对执行标的主张权利，认为法院对该标的的执行侵害其实体法上权利的公民、法人或者其他组织。一般认为，除案外人本人外，对异议标的享有管理权、处分权者，也可以提出案外人异议，如破产管理人、遗嘱执行人、遗产管理人等。第四节案外人异议及诉讼救济（三）案外人异议的事由1.所有权2.保留所有权3.担保物权4.债权请求权5.占有第四节案外人异议及诉讼救济（四）案外人异议的程序1.案外人异议的提出2.管辖法院3.提出案外人异议的期限4.对案外人异议的审查处理（五）案外人异议的法律效果二、案外人异议之诉（一）案外人异议之诉的概念第四节案外人异议及诉讼救济案外人异议之诉，是指案外人基于对执行标的有足以排除强制执行的实体权利，向执行法院提起的不许对该标的实施强制执行的诉讼。（二）案外人异议之诉的性质1.给付诉讼说2.确认诉讼说3.形成诉讼说4.新形成诉讼说5.救济诉讼说第四节案外人异议及诉讼救济6.本书的观点我们认为，第三人异议之诉最直接的功能在于排除对执行标的的强制执行，因此其具有形成之诉的性质。同时，第三人所主张的实体法律关系是异议权的先决问题，因此同时具有确认第三人所主张的实体权利的功能，从而兼具确认之诉的性质。第三人异议之诉兼具两种不同性质，不同于传统诉讼类型，可以理解为一种特殊的救济诉讼。通过这种特殊的救济诉讼，既解决执行标的物能否执行的问题，又解决就执行标的物的实体争议，更合乎诉讼经济和执行规律。就实践而言，第三人提起异议之诉的，法院有义务向其释明，对执行标的物排除执行和确认实体权利的诉讼请求应当一并提出。第四节案外人异议及诉讼救济（三）案外人异议之诉的当事人案外人异议之诉系案外人异议被驳回后，案外人对裁定不服提起的诉讼，其原告应当为案外人。案外人异议之诉的目的在于排除对异议标的的执行，执行的目的是实现申请执行人的债权，因此案外人异议之诉的被告应当为申请执行人。被执行人也反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。对于该种共同诉讼的性质，学者也有不同观点。一种观点认为，债权人与债务人均否认第三人就执行标的物有排除强制执行权利的，应认为诉讼标的对各该被告必须合一确定，因此该种诉讼应为类似必要共同诉讼。ZW(参见吴鹤亭：《强制执行法析论》，174页，台北，三民书局，1992。ZW)另一种观点认为，第三人异议之诉的诉讼标的为异议权，其被告仅能为债权人；第三人以债务人为被告的诉讼系基于实体上权利而提起的确认之诉或者给付之诉，二者的请求趣旨、原因及诉讼标的不同，将二者作为共同被告，只是为了诉讼上的便利与经济，避免裁判相互矛盾，因此该种诉讼应当属于普通共同诉讼。ZW(参见赖来焜：《强制执行法总论》，705页，台北，元照出版公司，2007。ZW)我们认为，第二种观点较为可取。第四节案外人异议及诉讼救济（四）案外人异议之诉的程序1.提起案外人异议之诉的情形2.管辖法院3.提起案外人异议之诉的期限4.审理与裁判（五）案外人异议之诉的法律效果第四节案外人异议及诉讼救济三、许可执行之诉依照《民诉法》第227条的规定,案外人对执行标的提出异议后，法院裁定对异议标的中止执行的，申请执行人对裁定不服，也可以通过提起诉讼寻求救济。申请执行人提起诉讼旨在恢复对异议标的的执行，其诉讼请求为“请求对执行标的许可执行”，可称为“许可执行之诉”。基于与案外人异议之诉类似的理由，也应当将许可执行之诉视为执行程序中派生的一种特殊类型的诉讼，该诉讼主要是解决申请执行人与案外人之间就执行标的能否执行的争议，故应当以案外人为被告。被执行人也否认申请执行人请求的，应当以被执行人为共同被告，以使相关争议一并解决。关于许可执行之诉的管辖法院及审理和判决，大致与案外人异议之诉相似，不再赘述。值得一提的是，人民法院裁定对异议标的中止执行后，申请执行人自裁定送达之日起15日内未提起诉讼的，人民法院应当裁定解除已经采取的执行措施以充分保护案外人的合法权益。第四节案外人异议及诉讼救济四、案外人申请再审关于案外人能否申请再审的问题，《民诉法》第227条的规定语焉不详，理论和实践中也一直存在争议。根据《审判监督解释》第5条的规定，案外人申请再审有两种方式：一种方式是在法律文书生效后、案件进入执行程序前，案外人对原判决、裁定、调解书所确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。另一种方式是执行程序中案外人按照《民诉法》第227条的规定对执行标的提出书面异议，执行法院作出裁定后，案外人再向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。为防止申请执行人怠于申请执行或者因其他原因致使案外人的合法权益得不到有效保护，案外人应当在判决、裁定、调解书发生法律效力后2年内，或者2年后自知道或者应当知道利益被损害之日起3个月内申请再审。第五节执行回转一、执行回转概述执行回转，是指在部分执行或者执行完毕后，因据以执行的法律文书被撤销或者变更，人民法院依新的生效法律文书，将原债权人因执行所得的利益强制执行给原债务人，以回复到执行开始前状态的一种法律制度。二、执行回转的条件三、执行回转的程序四、执行回转的财产范围第五节执行回转1.甲公司因侵犯乙公司的商标权被法院判决赔偿乙公司损失10万元。该生效判决强制执行完毕后不久，乙公司的注册商标因不具有显著性被依法定程序撤销。下列说法哪一个是正确的？（2004年司法考试真题，单选）A.甲公司有权直接申请法院执行回转B.甲公司有权在原判决生效之日起6个月内申请再审撤销原判决C.甲公司无权直接要求乙公司返还10万元D.甲公司有权要求乙公司赔偿损失第五节执行回转2.关于现行民事执行制度，下列哪些选项是正确的？（2008年司法考试真题，多选）A.发生法律效力的判决的执行法院，包括案件的第一审法院和与第一审法院同级的被执行财产所在地的法院B.案外人对执行标的异议的裁定不服的，可以根据执行标的的不同情况，选择提起诉讼或通过审判监督程序进行救济C.申请执行人与被申请执行人达成和解协议的，在和解协议履行期间，执行程序终结D.申请执行的期限因申