浅谈我国典当立法存在的问题及其完善

浅谈我国典当立法存在的问题及其完善【摘要】中国典当业自新世纪以来，实践中在法规上面临着许多问题，集中体现在法律、法规之间的冲突，法律、法规的规定与现实操作之间的冲突等几方面。2005年商务部颁布了新的典当管理办法后，部门立法的局限性更加突出。因此，催生一部具有更高效力的典当法显得十分必要和迫切，文章分析了典当业在立法上存在的问题，并提出了完善典当法制的四大原则。

【关键词】典当；典当法律问题；典当法制

引言

典当，通俗地说就是“以物换钱”，即典当双方从事的以借贷为形式、以质押为条件的融资活动。中国典当业经历了一千六百多年的兴衰沉浮后，在中国大陆重新兴起和发展。典当因其具有小额、短期、便捷和安全的特点，使得典当已经成为我国当今社会主义市场经济中一种特殊的融资方式，不断满足我国老百姓和中小企业对资金的不同需求，发挥了积极作用。典当业自上世纪80年代在中国复兴以后，其行业定位、主管部门、管理规范一直处于变换之中。进入21世纪，中国大陆的典当业在改革中发展。2003年4月国家经贸委撤销，商务部组建后负责典当业的监管，12月商务部下发《关于加强典当业监管工作的通知》，对我国典当业的继续发展提出了一些新的思路。但是部门立法的缺陷一直困扰着典当业的健康发展，主要表现就是在典当业的管理上全社会一直存在重大争议管理办法与实践脱节，部分重要管理规范与习惯法冲突以及不断涌现的典当新业务造成典当业者无法可依等。商务部、公安部2005年第8号令《典当管理办法》从2005年4月1日起实施行，进一步规范了典当业的经营。但是，部门规范的局限性更加突出，典当业管理规范的缺陷日趋明显。随着我国经济高速增长和经济规模的不断壮大，典当业对社会经济生活的影响也会随之增加。在这个背景下通过提高典当立法层次，制定一部统一的典当法，克服当前部门立法的局限性显得十分必要和迫切。目前，全社会缺乏立法共识、管理办法与实践脱节、管理办法与习惯法冲突以及不断涌现的典当新业务造成典当业者无法可依等等，都要求有一部具有更高效力的典当法出现。

典当业立法面临的主要问题

虽然新的管理办法对原办法进行了补充改进，但是新管理办法定义中仍称典当，“是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。[①]依据该条条文，典当行实际上存在名不符实的现象：一方面，典当行实际并不从事典这项业务，即不向出当人支付典价而占有其不动产作为收益使用的行为；另一方面，其业务已经超出了原来意义上的“当”，即不但占有出当人的动产或权利凭证以担保债权实现，同时也从事不动产的抵押贷款。而原来意义上的“当”则单指一种特殊的质押，其客体是动产，不动产抵押不属于当的范围，但在实践中由于不动产抵押贷款业务对典当行的生存和发展至关重要，同时典当行也大多从事该业务，从现实角度出发，国家在监管工作中对此也就没有禁止。显然，“当”这一概念在理论上尚未被正确定义而在实际应用中已经被扩大，理论远远落后于实践。理论上的不明确，当然也要在实践中暴露出来，而典当业其中最严重的问题是立法问题。

1.典当的立法管理的争议

从标志着新中国典当业复出的四川成都华茂典当行成立之日起，典当业是否应当统一立法就一直存在争议。通过专门的立法规范典当业是否有必要是一个问题，对于民间尚存的部分典当行为，是否沿用政策、司法解释等进行调整也是一个问题。如1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》第58条和1988年关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第120条均对典权制度作了肯定。典当业重新兴起以后，如何通过立法规范典当业，在政府管理层和法学界一直存在不同意见。

在政府方面，起初典当行被作为金融机构由中国人民银行实行从严管理的政策；2000年6月典当业监管由国家经贸委接管并宣布“取消典当行金融机构的资格”，而作为特殊的工商企业，放宽典当行的市场准入条件，允许典当行从事动产和财产权利业务；2003年4月国家经贸委撤销，商务部组建后负责典当业的监管。[②]行业主管部门的频繁更换，典当企业从“金融机构”到“特殊工商企业“再到“比较特殊工商企业”的角色定位变化，不仅仅是机构改革的需要，实际上更主要反映了政府管理层对典当业的性质认定至今尚未达成稳定共识。因所有，质押物财产所有权发生转移。营业质权最突出的特点是其承认约定流质。而《担保法》第66条规定：出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。可见典当行在实际操作中的行为与《担保法》的规定是相悖的。其次，《典当管理办法》第43条第2款规定：绝当物估价金额不足3万元，典当行可以自行变卖或者折价处理，损益自负。此条对典当业务中质押典当的部分是没有异议的，但对抵押典当的部分就同《担保法》相冲突，例如估价在3万元以内的房地产典当业务。《担保法》第53条规定：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押权人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。可见无论抵押物估价金额为多少，《担保法》并没有赋予抵押权人在未受清偿时有自行处理抵押物的权利。[⑦]在此情形下典当公司到底应该适用《担保法》还是适用《典当管理办法》呢？从法律效力层次看，前者的效力无疑高于后者，但从一般法与特别法的关系看，后者又应优先于前者，典当业者因此陷入无所适从境地。

5.典当行承担的法律责任过多

通读《典当管理办法》，发现几乎处处表现出政府管制的特征，强调对典当行日常运营的管制，禁止性规范多，可选择的或任意的规范少。包含责任义务的条款多，享有权利的条款少。整个办法突出体现了规范和监管典当行的立法目的，但促进典当行发展的一面没有表现出来。

例如，《典当管理办法》中规定典当行要当户提供当物的来源及相关的证明材料。要求典当行辨别当物的来源是否正当，这一条款对有些物品是必要且可能的，如房地产、机动车等，但类似生活用品之类的物品，谁又会在取得之后保留其来源及相关的证明材料呢？这一部分物品又是典当行业务的主要来源，是要典当行放弃呢，还是违背法规去经营呢？此外，《典当管理办法》中还规定典当行要当户提供有效身份证件，要求典当行辨别证件真伪，并辨别其是否为犯罪嫌疑人。对于上述规定，未免过于苛刻，典当行应该只要尽了自己必要注意义务即可。

6.法规欠缺对典当行的保护规定

《典当管理办法》第53条规定，“对属于赃物或者有赃物嫌疑的当物，公安机关应当依法予以扣押，并按照国家有关规定处理。”在实践中，典当行即使尽了注意义务，也避免不了会误收赃物。尽管典当行在办理此项业务的过程中手续合规，操作正确，证件证明材料齐全，一旦发现被典当的是赃物，公安机关就会将其依法扣押。而以赃物到典当行典当的违法分子其目的是销赃换取现金，往往一拿到钱就挥霍一空，典当行无从追偿，导致直接经济损失。尽管法律保护善意取得的第三人，但对误收赃物的认定是复杂而又具体的。实践中如何切实保护典当行的利益尚有许多困难有待克服。

7.缺少配套典当法律规范

《典当管理办法》颁布已有很长时间，但与之相配套的实施细则及其他规章还未制订，阻碍了《典当管理办法》的实施，也阻碍了典当业的发展。[⑧]1、从监管部门的角度，作为监管部门的商务部和公安部，其监管的主要目的实质上是防范典当风险，支持帮助典当业快速发展。但由于缺少必要的法律依据和准则，造成各级监管部门对典当业的监管业务生疏，手段不力，没有对典当业的发展起到推动作用。2、从典当行的角度，缺少配套的典当法律规范，使得典当行的正常业务很难开展，阻碍了典当业的发展。《典当管理办法》第25条规定，“经批准，典当行可以经营下列业务：(一)动产质押典当业务；(二)财产权利质押典当业务；(三)房地产(外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外)抵押典当业务；(四)限额内绝当物品的变卖；(五)鉴定评估及咨询服务；(六)商务部依法批准的其他典当业务。”但是由于缺少配套的法律法规，相关部门不能配合典当行开展相应的业务，使得法律规范成为一纸空文。

完善我国典当业法制

我国现行的典当管理办法，无论是人民银行监管时期颁布的《典当行管理暂行办法》，还是原国家经贸委颁布的《典当行管理办法》，还是现今商务部拟颁布的《典当管理办法》都只是一个部门规章，其法律位阶相当低，且与国家现行部分法律、法规相抵触如《担保法》、《公司法》、《贷款通则》等，而现行法律、法规对典当的特殊性质、典当的融资方式、典当的服务对象以及传统典当与现代典当的法理区别等等均未作出界定，因此既不能有效保护典当行业的合法利益，又不适应当前市场经济条件下，我国中小民营企业融资难的具体情况，因而亟待完善。面对上述诸多缺陷，制定一部由最高立法机关制定并颁布实施《典当法》已经十分必要。因为一个行业的发展，仅靠有效监管是不行的，必须将其纳入法律的范畴，明确典当各方主体的权利、义务和责任。尽可能避免或减少典当主体间的纠纷与矛盾，保护各方主体的合法权益，才能促进典当业健康有序的发展。事实上，国外的典当业都由典当专门法规调整。[⑨]如英国《1960年典当商法》、新加坡《典当商法》、香港《当押商条例》等。由此可见，制定一部专门典当法既符合当前的立法趋势即立法由综合性向专门性过渡，又能促进典当业的规范发展，典当业的法制化必将获得更快的发展，有效地解决目前相关法律之间冲突的问题。显然，在典当立法上必须注意以下几点：

1.典当理论与典当实践统一

根据习惯法，“典”和“当”在民间有着明确的不同含义，“典”多指不动产抵押，“当”则指动产质押。根据《典当管理办法》第3条，典当是指“当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。依据该条文，典当行实际上存在名不符实的现象：一方面，典当行实际并不从事“典”这项业务，即没有向出当人支付典价而占有其不动产作为收益使用的行为；另一方面，典当业务已经超出了原来意义上的“当”，即不但占有出当人的动产或权利凭证以担保债权实现，同时也从事不动产的抵押贷款。典和当、动产和不动产在物权法上适用不同的占有和处分规则，显然，《典当管理办法》的起草人选择了摈弃历史而按照自己的理解对典当作出定义，但是实践依然按照自己的路径前行。如典当行在从事不动产抵押时明显违反《担保法》关于抵押必须转移占有的规定"但从现实出发，有关部门在监管工作中对此并没有禁止。因此，从实践的角度与其让当事人违法，还不如在立法选择时尊重历史、尊重习惯，只要这种历史和习惯不违背社会公益和善良风俗习惯。

2.传统习惯与管理创新结合

新《典当管理办法》与旧的典当管理规范相比，在时代性和全面性上的确有不少进步，但在对典当实践的重视和典当习惯的尊重方面仍然显得不足够。最典型的是怎么处理绝当物。所谓“绝当”，是指自典当期满之日起一段时期内，当户既不赎当，又不续当的当物。如何处理绝当，关键在于对典当合同性质的认定。《典当管理办法》第3条将典当合同性质认定为质押合同，《担保法》第66条禁止质押合同中订立流质契约，为了与《担保法》的规定相衔接，《典当管理办法》规定死当物品3万元以上可以委托拍卖行公开拍卖；拍卖的收入在扣除质押贷款本息和典当及拍卖的费用后，剩余部分应当退给当户。但从现实情况来看，典当行在经营典当业务时并没有遵守这个规定，它们通常约定典当人逾期不赎时典当物所有权直接转移给典当行。尽管依照《担保法》这类合同当然应属无效，但现实中存在大量的此类条款，没有足够的证据显示流质契约导致了典当业纠纷的增加，监管部门也没有为此采取更严格的监管措施。典当企业之所以敢于依照习惯，并在实践中违反《典当管理办法》，也许最充分的理由是企业和个人并没有因此受到严重损失，即使遭受损失也是在可以接受的范围内，甚至增加了收益；监管部门之所以没有为此采取更严格的监管措施，至少说明典当企业的行为并没有严重破坏社会经济秩序和管理秩序。事实上，典当企业允许流质契约的习惯做法符合《担保法》的发展新趋势，这就为典当立法提供了可借鉴之处：在对具有历史传统的商业进行立法管理时，如果该行业的习惯法符合一般公平原则，不损害社会公共利益，也为业内人士广泛接受，就应当尊重历史，重视实践，不要盲目创新。

3.从严管理与交易自由协调

鉴于典当业的特殊性，需要从严管理，但从商业便利的角度又需要保证交易自由，把握二者之间的平衡的确不易。总的来看，《典当管理办法》从严管理的体现过多，交易自由的体现太少。如第26条对典当行的经营范围限制规定过多。典当行不得经营下列业务：非绝当物品的销售以及旧物的收购、寄售；动产抵押业务；集资、吸收存款或者变相吸收存款；发放信用贷款；未经商务部批准的其他业务，这些规定不利于典当业的进一步发展。在一些典当业经营状况良好的国家，典当行的经营范围非常广、综合性强，“典当行不仅经营典当业务，还做一些商品零售业务，包括旧货出售和卖新产品，一家典当行可拥有多个许可证，因为多种经营可以降低经营风险，增加其赢利点，有利于典当行经营稳定，也更加便民”。《典当管理办法》关于绝当物的处理规定亦是如此，既不同于传统的典当，也与实践中的做法相悖，结果使典当业丧失了营业质的性质而类似于一般的质押贷款，典当行也因获利机会更小而降低了积极性。

3.引入善意收赃制度

《典当管理办法》第53条规定，“对属于赃物或者有赃物嫌疑的当物．公安机关应当依法予以扣押，并按照国家有关规定处理。”此条款违背了公平原则，并破坏了交易安全。因为典当业涉及三教九流、面向大众、以物质钱的经营特点，使其难免会有误收赃物现象。尽管典当行手续合规，操作正确，然而一旦发现赃物，公安机关会依法予以扣押，置典当行的利益于不顾。因误收赃物而给典当行带来的损失，不仅有经济利益上的．也有声誉上的，更有员工心理上的伤害。有的学者提出在典当法规中引入善意收赃制度，维护典当行的权益。[⑩]典当行按照管理办法的规定对于当物进行了审查，已经尽了应当注意的义务，为了贯彻权利义务相一致的原则以及公平原则，所有权人应付出代价即当金获得所有物，而典当行因为标的的不合法，典当合同无效，不应收取利息、综合费用。引入善意收赃制度不仅有利于维护社会交易的安全，而且也有利于当铺权益的保障。

4.明确规定营业质押

典当的特殊性，要求有专门的法律规范予以调整。[11]但是，在我国现有的民法中，并没有针对典当的规范条文，加之《典当管理办法》把典当定性为临时性质的质押贷款，将质押贷款与典当等同，从而导致概念模糊不清，这不能不说是一大缺陷。依法学通说和国际惯例．世界各国和地区根据质押所适用的法规的属性为标准．通常都将其划分为民事质押、商事质押和营业质押三种类型。民事质押指适用民法的质押，商事质押指适用商法的质押，营业质押则指适用典当法的质押，属于特殊质押。我国可以引入营业质押的概念来专门规范典当。营业质押即指债务人以一定财物交付典当行作担保，借贷一定数额的金钱，在典当期限届满后不能清偿债务即不能赎回担保物时，担保物归债权