施工索赔原因分析及基本处理原则

目录摘要 I第一章绪论 11.1选题的背景和意义 11.1.1背景 11.1.2意义 11.2论文研究的思路和方法 11.3论文研究的目的 21.4国内外研究的现状 21.4.1国内现状 21.4.2国外现状 2第二章施工索赔的原因 32.1施工索赔的定义 32.1.1定义 32.1.2索赔的特征 32.2.1合同缺陷 32.2.2施工条件变化 32.2.3工期拖延 42.2.5国家政策及法律法规变化 42.2.6业主违约 4第三章施工索赔的分类 53.1按索赔的目的分类 53.1.1工期索赔 53.1.2经济索赔 53.2按索赔的处理方式分类 53.2.1单项索赔 53.2.2综合索赔 53.3按索赔的合同依据分类 63.3.1道义索赔 63.3.2合同规定的索赔 63.3.3非合同规定的索赔 64.1工期索赔 74.1.1工期索赔的定义 74.1.2工期索赔的目的 74.2费用索赔 74.2.1费用索赔的原则 74.2.2什么会构成费用索赔 8第五章合同缺陷引起的索赔 95.1合同索赔的原因以及现状 95.2合同缺陷索赔的原则 9第六章工程变更引起的索赔 106.1工程变更的定义 106.2工程变更的概念及其原因 106.3工程变更的分类 106.3.1指令变更 106.3.2设计变更 116.3.3施工方式变更 116.4工程变更的注意事项 116.4.1明确工程变更的责任处理索赔 116.4.2加速施工变更的注意事项 12第七章施工索赔的解决方式 137.1索赔争议的DRB解决方式 137.2索赔争议的DAB解决方式 137.3DAB与DRB的区别 13第八章施工索赔问题分析 148.1合同文件前后矛盾和用词不严谨 148.2建筑过程的难度和复杂性 148.4项目管理模式的变化 14总结与体会 15致谢 16参考文献 17摘要施工索赔是由于合同的进行中，合同的一方当事人与因为未履行合同条款或者没有尽到合同拟订的义务而导致另一方当事人的利益受损，从而向对方提出的索赔要求。工程索赔研究进入我国的时间不长所以在很多地方研究水平不够，主要是在于经验总结与定性分析。本文就针对施工索赔问题分析以及基本处理原则进行研究。我以承包商和业主之间的施工合同为切入点。针对索赔主要有：因为合同缺陷引起的索赔，施工条件引起的索赔,还有一些不确定因素导致工期拖延引起的索赔，业主因为变更施工方案违约引起的索赔，国家政策法律变更而引起的索赔。，本文还对索赔的原则进行了详细的说明以及注意事项。本文还对索赔出现的原因分析并且针对该索赔的争议作出解决方案和解决途径。本文对工程索赔的概念进行研究，其目的是让承包商和业主正确看待索赔，公平公正合理处理索赔同时也为了增强业主和承包商自我保护意识，在法律的要求下提高索赔事项的管理，使企业良性发展不断进步，更加快企业的成长创造更大的价值。关键字：施工索赔，合同，解决途径，争议，管理第一章绪论1.1选题的背景和意义1.1.1背景索赔最先提出是在20世纪80年代中期，那时的索赔概念还不够完善也因为一些发生事件索赔慢慢被人们所重视，这个在工程项目中被广泛应用的东西才进去国际工程化管理模式，当然这也给中国的工程类项目带来了严重的冲击，而冲击的核心内容是出现索赔。索赔这个定义才在中国被应用。我国在经历改革开放之后，由于需要大力建设健全社会体系加上外资融入因此在工程建设方面的体系开始建立，最开始引起注意的建设单位，施工单位和监理单位，他们逐渐意识到索赔这个问题并开始重视。1.1.2意义就现在来看国际工程承包业竞争是很激烈的，他们是通过公平竞争得到的项目他们的合同价肯定是会比工程投入金额低很多，但是他们面临的风险往往也比较大例如：经济风险、合同风险等等而且工程项目的竞标是非常激烈中进行的，稍有计算上的失误，就会亏损严重，根据研究每年的承包施工合同平均金额为大于一千亿美元小于一千五亿美元，每年的设计咨询合同的平均总额为一千亿美元左右。如果他们国内重大工程项目都由这些中小型承包商囊括那么他们为国家所创造的利润也将是及其巨大的，据调查发现每年的承包施工平均总额在五千亿美元以上。1.2论文研究的思路和方法由于我国的法律法规对索赔及其管理的监管还比较孱弱，承包商和业主在工程实施的时候因为合同条款的不明晰或者各方面原因经常会引起索赔纠纷，这篇文章就索赔出现的原因以及施工索赔出现的原因争议分析，施工索赔的解决方法，施工索赔的问题分析。1.3论文研究的目的我国对于索赔概念出现的时间不长因此没有建立健全的法律法规来处理该类问题，另外就是承包商和业主对索赔的认识不够清楚不够全面，不能正确的，科学的处理索赔出现的问题，索赔的程序和计算是承发包双方都需要认识到的1.4国内外研究的现状1.4.1国内现状我国长期的实行计划经济建筑行业基本成为国家固定资产投资，承包商根据承包的自己的能力做多少得多少，实时报销。这样导致的原因就是承包商积极性不高，缺乏合同意识更没有索赔这个概念。在后来外资进入中国投资工程项目，索赔才被承包公司，政府自己研究机构所重视。直到2003年《工程量清单计价规范》的出台为合同管理和研究提供了良好的参考环境。我们国家索赔的概念及其管理进入比较晚，因此缺乏施工索赔管理经验，在一些国际国内的项目中都失去了索赔的机会这也使得经济损失惨重。随着承包商和业主的自身素质的提高以及实践经验的积累，我国在工程承包的施工索赔方面也获得了不错的成绩。1.4.2国外现状一个合同条款完善的程度决定了一个工程项目在实施过程中进行的顺利程度，其中施工索赔管理占据重要部分。在国外每一个国家都有他们自己国家所制定的标准合同条件，这个合同条件是参考国际上的一些标准合同条件然后结合自己国家的基本性质作出相应的调整。第二章施工索赔的原因2.1施工索赔的定义2.1.1定义施工索赔是指承包商和业主在建立工程合同履行的过程中，双方因不履行合同义务或者没有正确履行合同义务而对对方产生经济财产损失所提出的经济或时间索赔要求。工程承包中将业主向承包商索赔称“反索赔”，承包商向业主的索赔称“索赔”这是最常见的一种也是本文所研究的。索赔是由业主、承包商和监理工程师之间的所提出的一中具有法律效益的合同管理业务，它在各种工程项目中经常涉及到是一种正常的并且合理合法的行为。2.1.2索赔的特征1.承包商对此项工程具有一定的权力。2.协议在合同上没有完成或者没有经过对方确认就实施。3.索赔带有不强制性都是以协商进行一般对某件事“请”或“申请”。2.2施工索赔产生的原因2.2.1合同缺陷合同是由业主和承包商共同签订的，具有法律效益的协议，里面含有通用条款、专用条款、投标书及其附件、技术规范、设计图纸等文件。合同缺陷主要是包括合同的字迹不清晰，矛盾问题的出现，条款的疏忽以及出现错误等合同缺陷引起的索赔。2.2.2施工条件变化工程项目一般都是土木建筑比较依赖外部环境尤其是地质条件，比如在施工进行的同时遇到了溶岩空洞或者地下文物遗址等宝贵的宝贵资源就会中断施工，此外施工过程中需要向下钻井打洞在一些地理位置没有勘测详细有时候会遇到地下水，地质断层等自然因素也会中断施工的进行。这些因素即使是经验丰富的承包商也无法预料所以必定会产生索赔。2.2.3工期拖延建筑施工项目一般都是在户外进行，因此受天气、水文等自然因素影响很大，所以经常会使工程进程滞后工期拖延和承包商窝工，工期拖延问题往往是由于承包商将设备闲置在施工环境良好的情况下没有全力投入施工，让其产生额外的施工费用投入。业主和承包商会因此产生分歧引起索赔。2.2.5国家政策及法律法规变化在施工进行途中，遭遇战争，恶劣天气或者叛变等等这些不确定因素，这些会使施工过程中断很严重的是让原有的已建工程破坏，这些都会增加承包商的施工费用。而且在法律法规变更的同时，由于国际化工程施工需要进出口的材料比较多，这个出口限制、进出口的税率提高以及外汇的管制会使的承包商施工费用大大增加因此在承包商陷入亏损将会使合同不能履行，从而引起索赔。2.2.6业主违约在施工过程中，业主要向承包商在规定的时间内提供工程技术资料和设计图纸，移交施工场地，在承包商完工以后要及时组织验收，验收合格之后需支付工程款等，如果业主没有履行这些义务和责任导致施工工期延长导致施工费用增加，承包商会承担此项费用因此承包商有权向业主提出索赔。第三章施工索赔的分类3.1按索赔的目的分类3.1.1工期索赔工期索赔是非承包人的原因导致工期拖延它可能是由于图纸描绘出现问题或者施工场地交接不及时等因素引起，因此在合同规定的施工时间上要求工期时间延长，它在形式上是对权利的要求，为了在合同规定的时间内完成不了任务，在工期时间延长后承包商如果提前将此项项目完成可能还会得到奖励，这就是经济上的收益。3.1.2经济索赔经济索赔是由非承包人的导致的工期拖延或者承包商施工费用增加，承包商有权对其提出要求赔偿超出施工合同之外额外产生的费用，不让承包商去承担不该自己承担的经济损失，这个索赔目的是经济索赔。3.2按索赔的处理方式分类3.2.1单项索赔在施工过程中因为受干扰因素影响，在干扰因素出现的时候及时向合同管理人员提出共同处理，而且必须在合同规定的索赔期限内向业主提出索赔报告，处理的时间也必须及时，这种索赔损失一般还是比较容易计算。承包商及时提交索赔报告后由工程师审核交给业主等待业主回复。3.2.2综合索赔这种索赔往往是在项目竣工之后，承包商将一系列出现的并且未解决的索赔问题集中，将这些集中起来的索赔问题写成报告，在工程验收时合同双方对出现的索赔问题进行谈判并解决索赔问题。3.3按索赔的合同依据分类3.3.1道义索赔道义索赔是业主亲眼看到承包商因为一些意外因素或者完成某项困难的施工所要承担额外的施工费用，处于道义给承包商一定的补偿，实际没有义务承包商找不到合理的法律法规对该项工程所承担的损失讨回公道。业主给承包商一定的经济补偿是双方友好信任的提现，这里有一个条件就是承包商必须在合同规定的期限内合格优质的完成工程项目该索赔才有可能成功。3.3.2合同规定的索赔合同规定的索赔是在合同里具体体现的，是由承包商所提出的索赔。在工程项目合同文件中有明文规定的承包商可以根据要求提出索赔要求，并且取得一定的补偿。在合同里有文字规定的合同条款被称为明文条款，或者明示条款。这种索赔一般处理比较简单容易。合同规定的索赔都会在合同文件中有明文条款规定。因此该项索赔不易引起争端。3.3.3非合同规定的索赔工程项目的合同中没有明确的表示和明确的文字叙述，但是我们可以通过原有的合同条款延伸推论出索赔权力，该全力具有法律效益这种在合同管理工作中称为“隐含条款”，或者“暗示条款”因此非合同规定索赔现在也被称为“超越合同规定的索赔”。隐含条款条款由于是经合同条款推论出来的一种新的索赔要求，施工进行中我们往往会受很多的外界环境影响，列如因为税务的增长和汇率的变化都会给承包商带来严重的额外施工费用，这些汇率变化税务的增长于政府无关，因此按照国际工程实际惯例，承包商应该自主承担这些因素所带来的风险。有经验的承包商会把默示条款明确的写进合同里，比如把汇率变化的风险由业主来承担这样的条款写入合同文件，这样索赔的工作更容易展开。非合同规定的索赔因为没有具体的合同条款所以就没有依据，因此办理起来就要比合同规定的索赔难度更加大。第四章工期延误引起的索赔4.1工期索赔4.1.1工期索赔的定义工期延误通常会让承包商的设备闲置，承包商窝工，购买的材料价格变动让承包商承担额外的施工费用，最严重的是很可能承包商在合同规定的时间内完成不了任务还会依据合同条款支付违约金。在工程施工过程中，天气、水文、工程进程变化以及业主交上去的图纸和指令出现失误等干扰因素都会导致整个工程工期延期，这些不确定因素即使是经验丰富的承包商也不能预料到的，所以在确定延误有效期和相关费用时未明确拖延责任就会产生分歧，最后引起索赔。4.1.2工期索赔的目的费用索赔主要是以承包商为核心，承包单位在由于外界干扰事件的影响使自身工程成本增加导致需要承担额外经济损失，按照合同条款承包商规定提出的相应要求补偿经济损失的要求。4.2费用索赔4.2.1费用索赔的原则承包商在因为自然因素或其他原因导致所导致施工额外费用或经济损失，在合同的履行过程中可以有权向业主提出索赔要求。所以施工索赔具有补偿性，。但是承包商不能以非自身原因将经营管理不善和想要谋取额外利益向业主提出索赔要求，企图利用索赔机会获取利益的都是不可行的。承包商在承接工程的时候面临的意外因素很多，风险自然也比较大所以在履行合同的时候“暗示条款”就有实际性意义。承包商不应承担因索赔之外发生的经济损失或额外收益，因此，费用索赔具有补偿的性质。4.2.2什么会构成费用索赔费用索赔：实际成本-承包商计划成本。费用索赔的计算方法常用的有四种即（1）分项法，（2）修正总成本法，（3）总成本法,（4）实际比较法分项法:分析每个索赔事件的影响费用并且每一项不能遗漏，与拟订的合同价作比较得到索赔值，然后将每一项索赔值整理汇总，最后求和就得到总的索赔值。这种方法计算比较复杂，但能客观地反映施工单位的实际损失，计算出来的索赔值更加精确，更能实际的反映施工过程中的实际情况；因此，在很多工程项目中该种计算方法应用为广泛。修正总成本法：在计算索赔值时将一些方面进行修正再参与计算。这种计算方法比较局限特别是受时间影响，它主要是计算受干扰因素影响的项目费用不计算整个施工过程中的总施工费用损失费用。这种计算方法是实际成本扣除由承包商原因增加的费用，不直接采用计划成本，而是采用在该时期内如未受事件影响而完成该项目的合理费用。总成本法：总成本计算方法是修正总成本计算法的基础，他的计算方法要满足承包商的计划成本是合情合理的，承包商的实际成本要计算准确不能出现错误，此外该项目是完全由业主负责，在计算过程中不能有延误损失的计算方法。实际比较法：这种计方法与其它不同，它不是用的实际工程进行计算。该项计算方法必须要有相同或者相似不受影响的工程。未受其它干扰因素影响的实际成本与和他相同或者相似的工程实际成本进行比较，然后根据他们的差值作适当的调整让承包商获得相应的索赔费用。这种计算方法一般不常用主要常用的还是前面提到的分项法。第五章合同缺陷引起的索赔5.1合同索赔的原因以及现状合同的主要缺陷主要包括合同的字迹不清晰，矛盾问题的出现，条款的疏忽以及出现错误等工程项目实施前，业主和承包商会签订一份合同文件，该合同文件是具有法律效益的协议，里面含有通用条款、专用条款、投标书及其附件、技术规范、设计图纸等一系列文件。合同规定了承包商和业主各自应该承担的责任和风险。然而工程项目受时间、气候以及汇率变化等等这些干扰因素影响，所以合同文件要做到很完备没有瑕疵是没法做到的。目前国内对索赔的研究还不够成熟，美国根据对各项工程调查发现，由于合同缺陷引起的索赔占总索赔的46%左右，索赔所占的金额是索赔总金额的40%左右。由此可见，合同缺陷在索赔事件中处于比较严重的一样索赔。5.2合同缺陷索赔的原则施工过程中业主和承包商由于合同缺陷而引起的索赔，工程师或建筑师在为其起草合同文件时应该作用标准的设计方法，最大程度上出现错误和疏忽。合同缺陷引起的索赔的处理原则是，一般将责任归咎给比较将缺陷的引起和控制的一方。业主是核心技术的提供者，他对合同有暗含责任去保证合同的正确性与是否充分。承包商在施工前应该详细阅读合同条款认真审阅，有必要在施工前实地考察，如果承包商检查完之后开始施工要对合同的缺陷负责，所以，承包商是修改和确认合同缺陷的最佳位置。

第六章工程变更引起的索赔6.1工程变更的定义在索赔事件中，工程变更的比例很大，而且变更的形式较多。工程变更的费用索赔常常不仅仅涉及变更本身，而且还要考虑变更产生的影响，例如所涉及工期的顺延，由于变更所引起的停工、窝工、返工、低效率损失等。6.2工程变更的概念及其原因工程变更指的是业主在合同中约定的，工程实施的工作和材料由承包商完成。这种变更是双方当事人对已经拟订的条款在经过一致协商对合同条款进行修改或者变动。工程施工过程中工程变更有几种含义：1.变更工作进行时，承包商依旧要尽原合同中明示或暗示条款的义务。2.工程变更只能由业主和业主代理人提出。3.如果有额外变更工作承包商可以不自愿完成。4.工程变更不是由承包商提出也不是因为承包商在施工过程中出现错误才产生。工程变更的约定主要基于三方面原因即赋予承包商关于执行工程师指示的救济权力，变更条款必须是要为变更工作提供效率，赋予业主单方面进行变更的权力6.3工程变更的分类6.3.1指令变更为了保证施工进程更好的进行，工程师或者监理工程师可以通过合同里变更条款规定的进行书面上的指令变更，而一旦工程师发布了这一指令，承包商就必须完全服从，不管承包商对该项指令是否可以满意，不管工程师给承包商应允的付款金额是否满意，承包商都必须无条件的服从这项指令变更。尽管对指令变更有异议在此期间承包商也要继续进行变更工作，否则视为违约。承包商可以一边进行工程施工寻找索赔或者仲裁解决。6.3.2设计变更修改性设计变更和完善性设计变更共同组成了设计变更。修改性设计变更：这种设计变更不是出自业主本身原因。在施工过程中，对原计划的设计方案内容进行的设计修改，这种设计变更一般是设计到因为社会的发展迅速很多以前的设备或者政府对于环境的整治比较关心因此一些原来计划所用设备不能投入施工，改用新型设备等因素。这种情况不可以预料，即使是经验丰富的承包商也难以预料，所以这种修改型变更所产生的损失应由业主承担。完善性设计变更：设计方案已经制定但是因为设计遗漏、结构尺寸、标高不协调、图纸互相矛盾、设计说明与施工图中材料做法不一样等等需要做完善性设计修改，这种设计变更是可以预测的变更。6.3.3施工方式变更业主在合同条款中一般都会在招标文件里会把承包商施工的方法明示并且是规范化，承包商按照这个规定执行为了使工程达到满意。如果承包商有自己的施工方案但是与规范的合同条款不相同就会构成违约。相反，如果业主没有在合同条款里明示承包商应该选择自己的施工方案，此时，业主和工程师都没有权力和义务去干扰或者知道承包商的施工方案。在工作运行中业主和工程师可以保持指使不同的权利。6.4工程变更的注意事项6.4.1明确工程变更的责任处理索赔工程变更引起的索赔原因较为复杂，一般工程变更责任有两种，一种是因为业主或者监理工程师对施工工程要求进行变，所以出现责任由设计变更人承担，还有一种就是除开设计变更或者自然因素导致了施工方案变更都是由承包商承担变更责任。在承包该项工程之前承包商应该严格考量过工程，因此，承包商必须对自己的施工方式负责。监理工程师不能强制审查施工方案只是可以给建议。6.4.2加速施工变更的注意事项施工过程中，因为承包商的一些原因造成了施工进度缓慢拖延了工期，这时业主或者工程师有权以工程变更为由叫承包商加快施工速度，而且承包商必须按照合同规定时间内完工。对于业主来说如果因为业主的原因导致施工延期比如图纸的字迹模糊不清，业主不能以工程变更的理由让承包商加快施工速度，如果发现问题，业主可与承包商谈判商议并支付一定的补偿。第七章施工索赔的解决方式7.1索赔争议的DRB解决方式争议评议团(DRB)的概念最先在美国被提出，20世纪60年代“联合咨询团”这一概念被使用在华盛顿的一项水坝。DRB在世界上被广泛使用是在20世纪90年代，DRB具有不立即有拘束力，项目当事人都有输和赢的的心态如果立即有拘束力当事人双方是好朋友关系就会使其因为协商确实公平性。DRB的决定没有拘束力在工程项目中却被经常使用，那是因为它的非拘束力会带来一种非赢即输的局面。在工程实施过程中会出现许多不确定性因素，DRB的存在会避免这种因为不确定因素带来的影响。争议评议团由三个公平公正，有丰富的工程经验的建筑组成。因此。当事人在知道DRB在法庭辩论中出现也会被双方接受。而三位评审的决定是可以影响到仲裁员或者法官的决定的。7.2索赔争议的DAB解决方式在DRB的基础上，当有一方当事人在以上提到的不友好合作或者不执行，另一方当事人可以选择仲裁或者诉讼。具体步骤为，当一方当事人发出DRB争议解决索赔问题通知，在二十八天之内当事人要联合并且任命DAB。任命DAB之后当事人也可以选择将争议提交DAB，DAB必须在尽快在一定的时间之内作出决定。国际FIDIC99有规定说DAB应在84天之内做出决定。最后如果出现当事人一方对DAB作出的最后决定不满意在收到通知后的28天内发出不满意通知，这样双方当事人就可以从新以友好的方式将问题解决。7.3DAB与DRB的区别DRB争议方式只是对提出的意见进行签发，不论当事人中任何一方对该意见满不满意，当事人都没有任何责任去履行这个意见，DAB的立即对当事人具有拘束力，这个不管当事人是否同意，都必须去履行。这就是DAB与DRB二者的实质性区别。第八章施工索赔问题分析8.1合同文件前后矛盾和用词不严谨当一个施工合同拟订之后，要注意里面的用词恰当与否，因为人们从不同的角度去看理解到的东西也不同，近几年我国的各种合同项目中这种情况出现的问题不在少数，用词不够严谨比如“混凝土的比例要适量多”中“适量”并没有将比例量化具体化就容易引起争议，因为没有给出具体的数字承包商只能根据自己主观意识去判断。8.2建筑过程的难度和复杂性我国近几十年来发展尤为迅速，越来越多的新工艺、新技术等，业主对建设的性能、质量以及美化要求越来越高，设计的创新能力和难度更苛求，需要完善的地方也愈来愈多，因此在建设过程中复杂性和施工难度逐渐增大。这时施工费用也会随之产生变化，在施工过程中遇到问题要及时提出，需要进行设计变更。8.3建筑行业经济效益的影响目前，建筑市场的建筑成本时时刻刻都在发生变化，为了多赚取利益在工程项目竞标中承包商利用索赔盈利，低价竞标。这使得业主的预算受到两重考验。因此，他们在工程预算中往往计算的工程款都会比较紧张。8.4项目管理模式的变化项目管理对于工程承包来讲是及其重要的，在施工过程中项目管理出现失误一般都无法避免，那怕是经验丰富的监理工程师，出现失误不仅会对自己完成损失同时也会联系到与之相关联的有关部门。所以尤为重视，这方面的失误还有可能导致工期拖延在合同条款规定的时间完成不了任务，特别是关键道路。若发生此类就要及时采取措施马上寻求解决办法，避免进一步产生更大的索赔。总结与体会毕业论文的写作是一次对自己所学的理论知识与实践相结合的锻炼，是非常难得的机会。经过了几周的努力我的毕业论文到今天就圆满的结束了，在之前我不懂毕业论文是什么，我现在知道不光是学习就能完善自己，需要结合实际情况进行实践，我明白了学习是没有终点的，学无止境，无论生活还是工作都需要学习不同的新内容，一个人永远没法学完让和一门学科，人生没有一帆风顺，需要的是自己的努力学习和勇敢的面对，面对一次次的磨难，在挫折中找寻自我，才能慢慢的靠近彼岸。这段时间我学会了很多，同时也加深了和老师与同学之间的关系，我非常的珍惜与老师和同学之间的感情。参考文献[1]张小俊.浅谈工程造价管理中工程索赔[J].建材与装饰,2019(03):19