外国民法课件

外國民法

第一章法國民法一、語義說明（一）法國民法與法國民法典（二）“法國民法典”：廣義與狹義第一節法國民法的歷史形成二、為什麼制定法國民法典？（一）統一的民法典的需要法國大革命之前：南部是成文法地區，北部是習慣法地區伏爾泰曾說：在法國旅行需要經常更換法律，就像經常更換馬匹一樣。他的俏皮話與事實相關不遠。（二）鞏固革命勝利的需要革命後的單行法：1791年憲法議會的法令1791年《憲法》1792年法律三、法國民法典的制定過程

1799年霧月18日，拿破崙發動政變，建立起法國大資產階級專政的政權，並親自擔任第一執政。拿破崙上臺後，頒佈了《共和國八年憲法》，確立和鞏固了大資產階級的統治地位，為法國民法典的制定創造了政治條件。

拿破崙在《社會契約論》問世後的第八個年頭（1769年8月15日），一個震驚歐洲和全世界的人物拿破崙（語意“荒野的獅子”，1769～1821）在科西嘉出生了。這個人使小小的科西嘉名聞全球並使法蘭西變得更加強大。1800年8月12日，拿破崙主持成立了民法典起草委員會，任命了四名法律專家組成委員會：包塔利斯（Portalis）特朗舍（Tronchet）比戈－普勒阿默納（Bigot-préameneu）馬勒維爾（Maleville）。1801年元旦，委員會以四個月的期間完成了民法典的初稿。後經多次討論修改，1804年3月21日拿破崙簽署法令，《法國民法典》正式頒佈實施。1804年《法國民法典》第一版封面法國民法典繼承了羅馬法學家蓋尤斯《法學階梯》的編法而稍加調整（把訴訟法獨立分出去），分為人法、物法和債法。四、法國民法典的編制、體例與語言法國民法典的語言一直受後人的稱讚。或說它淺顯易懂、生動明朗，有人甚至說法典是一部“出色的法國文學著作”。五、民法典制定後法國民法的發展

（一）主要條款均未發生重大變化，但在若干具體制度上對民法典進行了修訂和補充。（二）法學思潮的變化：個人主義的民法到社會化的民法第二節法國民法的基本構造序編法律之頒佈、效力與適用第一編人第二編財產及對於所有權的各種限制第三編取得財產的各種方法一、法國民法典的內容這三編法律規定，可以用三個原則加以概括：自由和平等原則、所有權原則、意思自治原則。二、法國民法典的內容分析（一）自然人與法人（二）婚姻與家庭（三）物權法三、民法典制定後法國民法的發展（四）契約法（五）侵權行為法第三節法國民法典的成就及歷史影響

一、法國民法典規定了近代民族國家法律的幾個基本原則，奠定了近代法律的基石民法典的序編的內容，是近代民族國家的一切法律的基本原則。（1）法律統一原則（2）法律不溯及既往的原則（3）立法與司法分離的原則（4）公私權（公私法）相互獨立的原則在法的形式層面，拿破崙法典成為最典型的近代制定法，消除了與習慣法主義相伴而生的法源內容的多樣性和不確切性，增強了法的可預測性和安定性。通過制定法統一法源，在民事方面方便了交易的開展。二、法典編纂帶來了法的形式合理性三、內容方面的“中庸精神”使得該法具有持久的和旺盛的生命力首先，在1804年原屬法國因而自該法典施行之日起即屬於它的效力範圍的一些國家中適用，比利時和盧森堡現在仍然把它作為自己的法典。該法典在法國的某些前殖民地中也仍在施行。其次，有些國家以該法典為藍本制定本國的民法典。四、法國民法典的歷史影響

第四節重要的法律人物他是第一個闡明存在著法國普通法這樣一種東西的人，他認為這種普通法是由不同習慣法所表達的法律觀念的整體組成的。一、迪穆蘭（Dumoulin,1500-1566）他是一位對其家鄉城市的習慣法極為熟悉的巴黎法律家，他寫了一部影響很大的著作，即《法國的普通法和歸納為原則的巴黎習慣法》，頗具意義。二、博戎（Bourjon）著有《自然秩序中的民法》(1689),受到新的自然法觀念的啟示，他將羅馬法規則重新編訂，以適應時代的需要，從而為後來法國民法典的科學基礎作出了重大貢獻。三、多馬（Domat,1625-1696）他抱著折衷的態度汲取羅馬法和習慣法，但是他對這兩者都有透徹的瞭解。此外，他在債權法、買賣法、租賃法、贈與法等方面所撰寫的許多短篇著述，以文體優雅、表達清晰、概念精確著稱。四、波蒂埃（Pothier,1699-1772）惹尼被看作是19世紀、20世紀之交最重要的法律理論家。他通過嘗試創立一種與法律實證主義相對立的法律認識論而引起了人們的注意。其理論的核心問題是法源說，特別是實體法漏洞的法之發現。所謂自由探究，指應擺脫實在的權威，不受法典的拘束；所謂科學探究，指應避免個人主觀因素的影響，以客觀的要素作為基礎。五、弗朗索瓦·惹尼（FrançoisGény,1861～1959）第五節特色制度在法國民法典中，“債的合法原因”被列為合同有效條件之一（第1108條）。“無原因的債，基於錯誤原因或不法原因的債，不發生任何效力”（第1131條）。“如果原因為法律所禁止，或原因違反善良風俗或公共秩序時，此種原因為不法原因”（第1133條）。一、原因二、Astreinte（罰金強制、日增罰款）三、間接訴權（actionindirecte）依直接訴權，遭受損害的最終買受人，可以不對自己的直接出賣人，而對一切在先的出賣人行使瑕疵擔保請求權。四、直接訴權第六節結論法國民法典是一部影響及於全世界的大法典，它所表現的啟蒙思想和解放精神，對任何地方、任何時代的尋求自由與解放的人民，都具有極大的教育意義和價值，對於任何一個想要建立新的法律秩序的人民，也具有極大的益處。真難怪法國人民對這部法典充滿了愛好和感情，幾次要改造它而又捨不得它，還是保留它的原貌。第二章德國民法第一節制定德國民法典的基礎一、法典編纂方面的基礎（一）巴伐利亞民法典（1756年）（二）普魯士普通邦法（1794年）（三）奧地利普通民法典（1811年）（四）撒克遜民法（1863年）（五）票據法（1848年）和普通商法典（1861年）（一）羅馬法的繼受(1)政治原因①當時德國所處的政治環境－－帝國中央集權的不斷削弱，地方邦主及城市力量的相應增長。②德意志帝國力量的削弱，沒有強有力的帝國司法機構及很有影響的帝國法律職業階層，這為羅馬法在德國的繼受鋪平了道路。二、理論與學說方面的基礎(2)歷史原因羅馬法當時是作為羅馬帝國的法律出現，其效力資格的根據是：德意志民族的神聖羅馬帝國（如其名稱所示）乃是羅馬帝國的繼承者，而德意志皇帝也自視為羅馬皇帝的繼承者。（二）德國的法典論爭(1)拿破崙戰爭之後，德國著名的海德堡學派代表人物蒂堡（A.F.J.Thibaut,1772-1840）在1814年發表《論一個共同民法對德國的必要性》一書，提出了以《法國民法典》為藍本對德國民法進行法典化的主張。(2)馮．薩維尼（FriedrichKarlv.Savigny1779-1861）以其《論立法與法學的當代使命》一書對蒂堡進行了反駁，堅持認為法律象語言一樣，乃是一個民族的天賦與文化的一部分，它不能用推理的方法從自然法的抽象原則中獲得。以此為契機，導致了歷史法學派的誕生。（三）歷史法學派與潘德克吞法學派(1)經過法典論爭，19世紀的德國法學者大體放棄了早期民法典那種漠視歷史的自然法方法，轉而傾向於他們自認的法律科學。(2)其中一部分人將主要的精力投入到對本土固有法律的歷史考察中去；另一些人，包括薩維尼，則致力於古代羅馬法的研究，以發現其或可以適應其自身社會的需要的“潛在制度”。他們把《學說匯纂》的研究發展到最高、最系統的水準，世稱“潘德克頓法學”。(3)溫德沙伊特Windscheid(1817-1892)(4)德國普通法（GemeinesRecht）由於該部分主要來自《羅馬法大全》（民法大全）中的《學說匯纂》（Pandectae），故普通法中的私法部分又稱潘德克頓。第二節制定德國民法典的經過一、第一草案二、第二草案三、第三草案（一）德國民法典的制定經過一個相當長的醞釀和討論的階段。（二）法典制定本身歷時23年（1873－1896），工作之細緻，史所罕見。（三）立法資料的保留。（四）同時或相繼公佈一些必要的附屬法律。四、德國民法典制定的啟示第三節德國民法典的編制五編結構：第一編總則第二編債務關係法第三編物權法第四編親屬法第五編繼承法結構特點：總則編的設置、債與物權的嚴格劃分、繼承編的獨立。從人法與物法中抽象出共同的規則。規定人的能力、法律行為，使人法與物法兩部分構成一個有機的整體，而不是簡單的機械的合併。一、總則編（一）與法國民法典比較：法民雖有“債”的概念，然規定於第三編“取得財產的各種方法”中，債法沒有獨立的地位。（二）德國民法典不僅債法與物權法分別成兩編，並在民法理論中嚴格劃分債權行為與物權行為，併發展出物權行為無因性理論，成為德國民法的一個突出特色。二、債法與物權法的劃分理由：雖作為一種取得財產的方法，但有不同於買賣等的獨特之處。三、獨立的繼承編第四節德國民法典的立法精神與立法技術法國民法典是一部革命的法典，破舊立新；德國民法典則是一部保守的、甚至是守舊的法典。守成（守舊）的表現：（一）法典對教會的態度（二）“物權法”裏保留了一些封建土地制度中和封建財產制度裏的東西；（三）固守過失責任原則。一、立法精神（一）整體的體系方面五編制的邏輯：演繹式的排列；條理清楚，避免重複。（二）精確的概念與用語二、立法技術方面第五節德國民法典的變遷總計150多次，納粹時期有大規模的修訂，涉及家庭法和繼承法；20世紀末及21世紀初，債務法的修訂，履行障礙法、消費者保護、歐盟指令的國內法化等。一、直接對法條進行改動二、民事補充法規（一）法律解釋的原動力與一般條款（二）通過法院和法學的法律發展三、判例與學說對於民法的發展（1）締約過失責任（culpaincontrahendo）（2）積極侵害債權（3）繼續性合同（Dauerverträge）（4）行為基礎喪失理論第六節德國著名的法律人物（一）生平及著述（二）學術貢獻（1）對法的產生、法的本質等法哲學的基本問題作了系統闡述；（2）薩維尼的私法學理論為西方私法學體系的形成作出了貢獻一、馮·薩維尼（FriedrichKarlvonSavigny1779-1861）（一）生平與著述（二）學術貢獻普赫塔對德國法和法學發展的影響，主要表現在其法哲學和概念法學的體系構造方面。二、普赫塔（1798年—1846年）（一）生平及著述（二）學術貢獻溫德沙伊德對德國法發展的貢獻，主要體現在兩個方面，一是積極參與並主持了德國民法典的制定工作。二是在《潘德克頓教科書》中對德國的“潘德克頓法學”作了全面的總結。三、溫德沙伊德（1817年—1892年）（一）生平及著述（二）學術貢獻耶林對德國法和法學的貢獻，主要體現在他對德國理論法學的建設方面。四、耶林（1818年—1892年）（一）生平與著述（二）學術貢獻基爾克對德國法和德國法學發展的貢獻，主要集中在兩個方面，一是提出了社會法的思想。二是闡明了團體人格的理論。五、基爾克（1841年—1921年）第三章瑞士民法第一節法制簡史（1）瑞士，是歐洲中部的一個多山的國家，與法國、德國、奧地利、義大利和列支敦士登接壤。瑞士成立於1291年，由30個州組成，是一個民主聯邦立憲制的國家。瑞士國土面積不大，為41284.6平方公里，人口大約700萬。

一、瑞士概況

（2）瑞士歷經兩次世界大戰，未受戰火侵擾，是由於它特有的地理位置和一貫中立的立場。瑞士的首都是伯爾尼，其他大城市如日內瓦、蘇黎世、巴塞爾等也是聞名世界。瑞士的官方語言是法語、德語、義大利語和羅曼語，在工商業及旅遊業方面，英語仍是通用的語言。（3）語言分配比例瑞士聯邦成立於1848年。當時各州的傳統聯合演變成了今天現代化的聯邦制共和國。二、瑞士聯邦共和國（一）行政部門：聯邦上議院瑞士聯邦上議院由七位成員組成，上議院成員每年選擇決定哪位上議院成員為聯邦總統。並且瑞士政府由國家四大政黨組成，每個黨派都有自己的在議會的席位，他們分別為：自由黨（兩位）、社會民主黨（兩位）、基督教民主黨（兩位）、人民黨（一位）。以上四大政黨組成聯合政府，這樣，政黨之間就必然要互相讓步或妥協。（二）立法機關：瑞士聯邦有兩個代表大會聯邦院:(46個成員)：每個州派兩位代表。國民院(200個成員)：人民代表。根據每個州的人口而定。（三）司法：民選法官瑞士的法官並不是由上級主管部門按其專業能力任命的，而是作為他所在法官轄區的居民中德高望重的公民被選舉出來的，這種傳統在瑞士至今依然繼續著。有的法官可能是外行，但他們由受過專業訓練的“法院書記官”幫助，特別是在起草判決文書方面。1848年成立瑞士聯邦，制定聯邦憲法。但分權的傳統仍然牢固，憲法沒有賦予聯邦以統一其私法的權力。各州大多有自己的民法（約3／4的州）。1848-1874年，統一私法未提上議事日程，還受到了德國的法典論爭的影響。三、瑞士民法的制定（一）各州的私法編纂活動四種類型：（1）西南瑞士型（2）伯爾尼型（3）蘇黎世型（4）未進行民法典編纂的州和城市（二）聯邦的統一私法運動（1）經濟交往的需要呼喚私法的統一。（2）1874年修憲，聯邦取得在自然人的能力、婚姻、債法、匯票、破產等方面的立法權。（三）瑞士民法的制定：私法的統一歷程1874年制定《婚姻法》1881年制定《（自然人）行為能力法》1881年制定《瑞士債務法典》1884年，瑞士法律家協會委託法學家歐根．胡貝爾（EugenHubel）研究瑞士各州私法，為制定統一私法進行理論上的準備。胡貝爾的研究成果是其著名的四卷本著作《瑞士私法的體系與歷史》，以此奠定了瑞士私法統一的理論基礎。1892年瑞士聯邦司法與員警部委托胡貝爾起草民法典草案。1898年，再次修憲，規定聯邦有制定全部民法的立法權，胡貝爾受任正式起草民法。1900年，民法草案完成，包括人、親屬、繼承、物權四編，稱為司法部草案。第二節民法的基本框架（1）契約總則（2）各種契約（3）公司（4）商號（5）商業賬簿（6）匯票、本票、支票等一、1881年《瑞士債務法典》內容二、瑞士民法典的編制977條＋61條＝1038條瑞士民法典引言第一編人法第二編親屬法第三編繼承法第四編物權法尾章適用及補充規定婚姻法親屬監護繼承人繼承所有權限制物權佔有及不動產登記簿瑞士債務法第一部分總則第二部分各種契約關係第三部分公司與合作社第四部分商業登記、商號與商業帳簿第五部分有價證券終編與過渡規定德國著名法史學家Wieacker稱：瑞士民法典是“歐洲中部的潘德克頓法學的第二部法典，且比德國民法典更稱優秀。”三、評論第三節瑞士民法的特色制度（一）瑞士民法典的條文數少於德國民法典，而其內容，即所規定的範圍、事項遠遠超過了其他民商分立國家的民商法典。（二）條文比較簡單，甚至是有意地不求條款的完備。一、瑞士民法典的特色（三）賦予法官補充法律的權力。（四）在更高程度上運用一般條款。（1）由於瑞士憲法規定，德國、法語和義大利語是正式語言，瑞士民法典以三種文字公佈，且三種文本具有同等的效力。二、法典的語言（2）德國民法典用的是典雅的文體、冗條的文句、謹嚴的詞語；而瑞士民法典則使用簡短的語句，淺顯的言詞，每個條文都短得只有一行、半行。立法者的目的是要使一個未受法律專門教育的人能讀懂這部法典。（一）物權變動：債權形式主義（二）合同解除與損害賠償三、瑞士民法典的特色制度第四節有名的法律人物歐根．胡貝爾（EugenHubel）1849年生，1923年卒。私法、法史、法哲學家。整部瑞士民法典是由他一人起草完成的。曾就職於瑞士聯邦司法部，並為聯邦參事會重要成員，起草民法典期間（1892年6月）受伯爾尼大學邀請，出任該大學的教授。胡貝爾出生於瑞士的德語地區，通過其老師的傳授，他從歷史法學派那裏吸取了豐富的營養，這一點表現在瑞士民法典受到了德國法律精神的深刻影響，並且，在某些規定上帶有濃厚的日耳曼法的色彩。第五節總結整理一、瑞士民法典打破了“民商分立”的模式。二、瑞士民法典沒有總則編，又是對德國民法典的一個衝擊。三、每一個法典的後面，都存在著一個學派、一個法學家集體，乃至一個或幾個著名的法學家。進一步學習的參考文獻（1）謝懷拭：《大陸法國家民法典研究》。（2）[德]茨威格特、克茨著：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年。（3）《瑞士民法典》，殷生根等譯，中國政法大學出版社1999年。（4）《瑞士債務法》，金勇軍譯，《清華法律評論》第2卷。第四章日本民法第一節概說日本的法典繼受第二節日本民法制定的經過一、急於制定民法的原因（一）對外：改訂不平等條約（二）對內：為國家的富強打基礎二、舊民法（一）1873年，日本政府在司法省設民法編纂課，於1876年著手起草民法，1878年完成初稿。（二）1879年聘請法國人布瓦索納德（Bossonaide）來日起草民法。（三）法國人負責財產法，日本人負責親屬法（四）1888年完成草案，定於1893年1月1日生效，史稱“舊民法”。三、法典論爭（一）延期派（英國法學派，由帝國（東京）大學法科、東京法學院（中央大學的前身）畢業生為主組成，以法學士會為中心；代表人物：穗積陳重、穗積八束）理由（二）斷行派（法國法學派，由司法省法律院校出身的人組成，以法治協會和明法會為中心，代表人物是梅謙次郎等）。理由四、新民法（明治民法）（一）1893年，日本設置法典調查會，以伊藤博文為總裁，西園寺公望為副總裁。以穗積陳重（1855－1926）、富井政章（1858－1935）、梅謙次郎（1860－1910）三人為起草委員，另以數十人為委員。（二）修訂起草的方法（富井建議）：共同起草，逐條議定。（三）起草概要：（1）在維持日本舊有習俗特別是家族制度的原則下，特別參照當時德國民法第一草案進行，於1895年完成總則編、物權編和債權編，次年這三編在議會通過，於4月27日公佈。（2）親屬編與繼承編於1898年通過公佈。（3）全部民法於1896年7月16日施行。一直到現在（曾經修改）。第三節日本民法的編制及內容總則物權債權親屬繼承日本民法典總則契約無因管理不當得利不法行為第四節日本的民法學說第一期：民法典注釋期（1895－1910）第二期：德意志法學盛行期（1910－1921）第三期：反省期（1921－1945）第四期：解釋學的新啟蒙時期（1945－1955）第五期：民法學的興盛期（1955－現在）第五章日本的不法行為法第一節序說一、不法行為的意義（一）一般第三人之間的損害賠償設例：工薪族的A開自家車攜家人外出旅行，在回來的路上因不注意將行人B撞傷，B因此必須治療和修養一個月。在此場合，A因其過失而侵害了B的身體，屬於不法行為，B依據日本法（民法709條、機賠3條）可以向A請求對治療費、逸失利益等進行賠償。（二）不法行為法的構造（1）一般的不法行為與特殊的不法行為（2）統一的不法行為要件二、基本概念（基本構造）的重要性日本民法以709條這一概括性的規定適應紛繁複雜的不法行為類型，因而在解釋上出現了各式各樣的見解。因而，在學習不法行為時，有必要對不法行為的全盤把握判例和學說的到達點，而首要的是要理解不法行為法的基本概念及構造。第二節不法行為法的發展一、責任歸屬的原理（一）過失責任主義（1）立法者的選擇所謂過失責任主義，具有兩方面的含義：自積極面而言，有過失即有責任，即要填補損害；自消極面而言，無過失即非不法（耶林語），這樣，對於個人的活動施加最低限度的限制。日本民法的起草人選擇了過失責任主義，自立法的經緯而論，所看重的實為後者。（2）過失責任主義的射程範圍作為立法者的構想，過失責任主義被理解為不僅對於一般的不法行為，亦適用於民法典中的特殊的不法行為。另一方面，對於無過失責任的功能並非毫不關注，只是對於過通常的生活的人為規範對象的民法，並不采此主義而已，此類問題交由特別法去規定。（二）無過失責任主義（1）損害的合理分配（2）危險責任與報償責任作為無過失責任的基礎，有危險責任與報償責任兩種說明方法。所謂危險責任，作為一種歸責原理，是指對於很可能發生損害的危險源具有支配力的人，對由此發生的定型了的結果應當負擔其責任。與此不同，所謂報償責任，乃是基於獲得利益的人應當負擔其損失的思想的歸責原理。二、不法行為法的補充與取代（一）責任保險（1）所謂責任保險，是須負損害賠償責任的人可以此為由自保險人處獲取一定的給付的一種保險合同。（2）具有發生事故的可能性的（潛在的）加害人，如果事先締結了責任保險合同，便可以將保險金用作支付賠償金。這一點從社會的角度來看，就保險費而言，發揮了使支付賠償金的負擔在所有締結了相同的責任保險的人之間分攤的功能，這被稱為責任的社會化。責任保險，是由潛在的加害人締結的一種合同，從形式上來看，自然是以加害人為目的的一種保險。然而，由於使加害人的支付能力獲得了確保，實際上受益的則是受害人這一側，因而，自功能而論，應當是一種以受害人為目的的保險（受害人救濟）。（二）各種的補償制度在日本，有勞災補償制度（《勞動者災害補償保險法》1947年）及《關於公害健康受害的補償等的法律》（1973年）等，其數量雖然不多，畢竟存在著以特定的部門領域為對象的個別的補償制度。三、受害人救濟體系的形成（一）來自多方面的損害填補不法行為的受害人可以從預想到的多方面的救濟來源獲得各種給付，如果將這樣的包含多種法制度在內的體系暫且稱為受害人救濟體系的話，不法行為法只算是其中的一翼，其特色在於，它是在受害人與加害人這種單個的對立者之間尋求損害的填補。（二）不法行為法的目的（1）伴隨著近代法上民事與刑事責任的分化，損害填補功能成為了不法行為法的主要目的。（2）制裁的功能以及與此相連的事故預防的功能，在不法行為法上，被理解為是居於次要地位的。（3）經濟分析的方法。第三節一般不法行為的要件一、序A在公園裏跑步的時候，被騎自行車的B撞傷，不能夠乘車回家。如果要成立一般的不法行為，分析第709條的法條：（1）B有故意或者過失；（2）A的權利遭受到了侵害；（3）B具有責任能力（712條、713條）；（4）A的損害的發生與B的加害行為之間具有因果關係（損害發生的因果關係）以上是其要件，而其賠償請求如欲獲准，尚須要求：（5）A所遭受的損害是處在如令B賠償被認為妥當的範圍之內（賠償範圍的劃定）。二、故意與過失（一）自己責任原則就一般的不法行為而言，如果有故意或者過失，就要負賠償責任（過失責任原則）。在這裏有一個當然的前提，即原則上每個人只對自己的行為負責任，對於他人的行為不承擔責任，這個原則便稱為自己責任原則。（二）故意（1）故意的概念一方面認識到結果的發生，另一方面還從事行為的心理狀態。（2）故意與過失的關係作為一般不法行為的成立要件之一，故意或者過失二者具備其一，就算可以。故意與過失的異同：①故意，在比如以破壞婚姻關係為目的而繼續不貞的關係的場合，一方面認識到結果的發生，另一方面又進行此種行為，這樣的主觀的意思狀態便稱為故意。在對結果發生的可能性有所認識的場合，對於該結果的發生，行為人如果是容忍（放任）的態度，認定為故意（未必的故意）。②過失，也像故意那樣屬於行為人的一種主觀的意思狀態，指應當知道結果的發生，由於不注意卻不知道（通說）。這種說明，是將過失責任的歸責根據，建構在“欠缺意思的緊張”上面。③這樣，故意與過失，作為不法行為的主觀要件被認為具有同樣的性質，雖然如此，結合下述的過失的客觀化問題，強調兩者的異質性而對歸責原因作二元的理解，這種學說正成為有力說。（3）區別故意和過失的意義①責任構成上②賠償額的算定上（三）過失的構造（1）何謂過失①學說多數說：受德國法的影響，采二元的構成（我妻、加藤等）權利侵害（違法性）=客觀要件；故意或過失=主觀要件（過失是一種心理狀態）②判例：過失=注意義務的違反③過失的客觀化及其理由（2）過失的法律構成通說立場：預見可能性＋損害回避義務違反＝過失①結果預見的可能性②結果回避的可能性（3）過失上的注意義務①注意義務的標準②注意義務的具體內容（4）責任能力①責任能力的內容②責任能力制度的根據Ⅰ具體的過失與責任能力Ⅱ抽象的過失與責任能力Ⅲ責任能力與過失的關係

（5）故意、過失的舉證責任①原則上由被害者證明②證明責任的轉換三、權利侵害與違法性（一）從權利侵害到違法性（1）序說日本民法上一般不法行為的發展重點在於權利侵害與違法性。（2）民法制定當時的考慮（3）初期的判例、學說（4）學說的展開：從權利侵害到違法性相關關係說：認為違法性之有無，應當在被侵害利益的種類、性質與侵害行為的樣態的相關關係上加以衡量來進行判斷。此後者被稱為“相關關係說”，是現在日本關於違法性的判斷標準的通說。（二）關於違法性的基本看法（1）是否保留違法性概念（2）違法性的多元性（三）違法性的判斷標準（1）序說有必要對被侵害的利益進行類型化，大別為人格的利益和財產的利益。（2）人格利益的侵害與違法性①生命、身體、健康②以健康地過文化生活為目的的利益③身體的、精神的自由④身分上的人格利益⑤名譽、隱私、姓名權等（3）財產利益的侵害與違法性①侵害絕對權Ⅰ侵害所有權Ⅱ侵害其他的絕對權②侵害債權③其他的財產利益（4）侵害行為的樣態與違法性①違反刑罰法規的行為②違反取締法規的行為③違反公序良俗的行為④權利濫用行為（四）違法性阻卻事由（正當化事由）（1）總說關於違法性概念，在學說上存在不同的見解。自否定違法性概念的立場出發，這些事由不是違法性的阻卻事由，而是被稱為單純的正當化事由或者不法行為責任的阻卻事由。（2）日本民法規定的違法性阻卻事由①正當防衛要件：Ⅰ對於他人的不法行為Ⅱ為了防衛自己或者第三人的權利Ⅲ對不法行為人或第三人不得已而為加害行為比較：《民法通則》第128條②緊急避險日民720條第2項：“前項的規定，於為避免由他人之物所生的緊急危難而毀損其物場合，准用之。”要件：Ⅰ由他人之物所生緊急的危難Ⅱ為了防衛自己或者第三人的權利Ⅲ因為反擊而毀損其物比較：《民法通則》第129條△與刑法上的正當防衛及緊急避險的差異③其他違法性阻卻事由Ⅰ自力救濟Ⅱ正當業務行為Ⅲ受害人的承諾、同意（五）不作為的不法行為（1）有的時候損害的發生並非由於人的積極的作為，而是由於人不作為。（2）不作為如果成