国际私法第五编

第二十章

国际民事诉讼

外国人民事诉讼地位

外国人的民事诉讼地位是指一国依内国法或有关国际条约的规定给予外国自然人、法人和外国国家在多大程度上通过自身的行为行使民事诉讼权利、承担民事诉讼义务的实际状况

国民待遇

国际民事诉讼程序中的国民待遇原则，是指国家赋予在本国境内的外国人享有和本国公民同等民事诉讼权利的一种制度

外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务

外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、法人和组织的民事诉讼权利，实行对等原则

诉讼费用担保

诉讼费用担保，一般是指外国人或在内国未设住所的人在内国提起民事诉讼时，应被告的请求或内国的法律规定，由内国法院责令原告，预先提供一定的财物作为担保，以保证日后败诉时不致逃避缴纳诉讼费用的义务

此处的诉讼费用除指法院收取的诉讼费用外，还有为进行诉讼所必须由当事人负担的实际开支，诸如证人、鉴定人、翻译人员的旅差费、出庭费等

我国实行在互惠对等条件下的国民待遇原则诉讼代理

诉讼代理是指某人按照当事人的委托，以当事人本人的名义代为进行诉讼活动的一种制度

律师代理

领事代理

指一个国家的领事可以在其驻在国法律规定的范围内，代表本国国民参加民事诉讼，以保护本国公民的合法利益

国际民事管辖权国际民事管辖权是一国法院依据国际条约和国内法对特定的涉外民事案件行使审判的权限与资格

解决的核心问题是一国根据什么原则和标志确定内国法院有权或无权审理某一涉外民事案件

国际民事案件管辖权的确定确定国际民事案件管辖权的一般原则

属地管辖原则

属地管辖原则，也叫地域管辖原则，它主张以案件的事实及当事人双方与有关国家的地域联系作为确定法院国际管辖权的标准

属人管辖原则

属人管辖原则主张以当事人与有关国家的法律联系作为确定法院国际管辖权的决定性标准

专属管辖原则

专属管辖原则主张以国际民事案件与有关国家的联系程度作为确定法院国际管辖权的标准

协议管辖原则

协议管辖原则强调对于那些与有关国家和国民的根本利益影响不大的国际民事案件，可以基于双方当事人的合意选择确定管辖法院

各主要法系国家确定国际民事案件管辖权的实践

英美法系国家的实践

有效控制

德国、奥地利、日本等国的实践：住所、标的物所在地、协议

拉丁法系国家的实践

：国藉为标志中国关于国际民事案件管辖权的立法

我国缔结或参加的国际条约中关于管辖权的规定

我国国内法的规定

“原告就被告原则”及例外

专属管辖

协议管辖

特别管辖

其他管辖

案例:美籍华人甲及其妻乙，生前在广州置有混凝土三层楼房一栋。甲、乙分别于1959年和1975年在美国去世，未留下遗嘱处分其财产（二人在美国生活时，还在亚特兰大有住宅一座）。甲、乙遗有女儿丙、丁和养子戊，丙、丁为居住在美国的美籍华人。戊是美籍华人，但长期居住在香港。1998年，丙、丁、戊为分割遗产发生争议，戊诉至广州市中级人民法院，要求继承甲、乙遗留在的广州的三层楼房。人民法院根据我国《继承法》判决戊继承二处房产中的若干部分。

问题：我国法院对此案有无管辖权？民诉法34条

案例：2000年2月9日，墨西哥Y公司（营业所在墨西哥）的法定代表基辛格到中国北京与中国X公司（营业所在北京）进行商业谈判并签订了一份国际货物买卖合同，中方从外方购买砂糖，价款为300万美元，合同中规定因本合同发生的纠纷提交中国北京市第一中级人民法院管辖。中方于2000年10月9日向北京市第一中级人民法院以砂糖质量不合格为由提起诉讼，要求外方返还货款300万美元以及其他费用839美元。请问：1、我国法院是否具有管辖权？为什么？民诉法242条

2、该案件的准据法如何确定？P299案例：美国人甲骑着一辆自行车，在中国武汉市旅游区B区旅游时，由于下坡时车速太快，撞伤同伴美国人乙后，又伤及埃及人丙。由于就赔偿额协商不成，乙和丙分别向我国武汉市B区人民法院起诉甲。问题：（1）根据我国最高人民法院的有关司法解释，B区人民法院对这两案是否有管辖权？为什么？P488

（2）假设两案分别审理，人民法院应如何适用法律？

（3）假设两案合并审理，人民法院应如何适用法律？

有关国际民事案件管辖权的国际立法

普遍性国际公约1928年的《布斯塔曼特法典》

1968年原欧洲共同体六国（法国、德意志联邦共和国、意大利、荷兰、比利时和卢森堡）在布鲁塞尔签订了《布鲁塞尔规则Ⅰ》，后被欧盟理事会2000年12月22日颁布的《民商事管辖权和判决承认与执行规则》替代

1971年海牙《关于承认和执行外国民商事判决公约》及其《补充议定书》

1988年卢加诺《民商事司法管辖权和判决执行公约》

1999年10月30日海牙国际私法会议特别委员会通过《民事管辖权及外国判决公约》（草案）

国际民事管辖权冲突的协调与解决

过度管辖权受到限制

所谓过度管辖权是指一国法院基于内国旨在扩大本国法院管辖权的国内立法和判例的规定，对有关国际民商事案件所行使的管辖权

当事人协议管辖得到一定程度的承认

惯常居所成为确立国际民事管辖权的重要的连结因素

国际民事司法协助

国际民事司法协助的概念

域外送达

域外取证

外国法院判决的承认和执行

司法协助

广义说

狭义说

狭义说认为司法协助仅指送达和调查取证

广义说认为司法协助除送达和调查取证外，还包括对外国法院判决、裁决的承认和执行

国际民事司法协助是国家间进行涉外民事诉讼时有关国家机关（主要是国家司法机关）相互提供帮助的一项司法制度。国际民事司法协助的概念我国司法协助的机关

中央机关

主管机关

外交机关

中央机关是指一国根据本国缔结或参加的国际条约的规定而指定建立的，在司法协助中起联系、转递作用的机关

主管机关是指国际条约或国内法所规定的有权向外国提出司法协助请求和有权执行外国提出司法协助请求的机关

司法部、法院域外送达

域外送达是指一国法院根据国际条约或本国法律或互惠原则将司法文书和司法外文书送交给位于外国的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。

域外送达的途径直接送达

外交代表或领事送达

邮寄送达

个人送达

公告送达

以当事人协商的方式送达

间接送达

特别程序

请求的提出

请求的执行和执行情况的通知

域外取证

域外取证是指案件的受诉法院在征得有关国家同意的情况下，直接提取案件所需的证据，或通过司法协助途径，以请求书的方式，委托有关国家的主管机关所进行的取证

域外取证的方式

直接取证

外交或领事人员取证

特派员取证

当事人或诉讼代理人自行取证

间接取证

间接取证即是以请求书方式，通过司法协助途径的域外取证

特别程序

请求的提出

取证行为的实施和证据的移交

请求的拒绝

外国法院判决的承认和执行

外国法院判决的承认与执行，是指一国法院对涉外民事案件作出的判决，到另一国领域内发生效力或强制执行

承认和执行外国法院判决的方式

发给执行令

：欧陆国家、我国重新做出判决：英美国家

外国判决承认与执行的条件

做出判决的法院对该案件有管辖权

外国法院判决的诉讼程序是合法、公正的判决必须是已经“确定”的判决

不存在“诉讼竞合”请求国法院适用的冲突规则内容结果应与被请求国的冲突规则一致

第二十一章

国际商事仲裁法第一节

国际商事仲裁概述一、国际商事仲裁的概念二、国际商事仲裁的特点三、常设仲裁机构的种类和中国的国际仲裁机构一、国际商事仲裁的概念

仲裁是解决争议的一种方式，即由双方当事人将他们之间发生的争议交付第三者居中评断是非，并作出裁决，该裁决对双方当事人均具有约束力。它一般可分为国际仲裁、国内仲裁和国际商事仲裁。

国际商事仲裁：当事人各方将他们之间发生的具有国际性或涉外性的商事争议提交一名或数名仲裁员组成的仲裁庭，由该仲裁庭作出对当事人具有约束力的裁决。二、国际商事仲裁的特点

仲裁和诉讼的处理决定都是由第三者独立自主作出的，并对当事人有约束力，但两者的区别主要有：

(1)法院具有法定的强制管辖权，而仲裁机构不具有强制管辖权，只能受理双方当事人根据其订立的仲裁协议提交解决的争议。

(2)法官是国家任命的，当事人没有选择或指定审理争议的法官的权利，而仲裁员是由当事人指定的。

(3)仲裁员在审理案件时，可较法官更多地考虑商业惯例。

(4)法院的受案范围是由法律规定的，而仲裁的事项和范围是由双方当事人事先约定的。三、常设仲裁机构的种类和中国的国际仲裁机构常设仲裁机构可分为：(1)国际性的常设仲裁机构。是指依据某一国际组织作出的决议或某项国际条约，为处理国际商事争议而成立的常设仲裁机构。如国际商会仲裁院、解决投资争端国际中心等。(2)国家性的常设仲裁机构。是指基于一国的决定设立在该国的仲裁。大多数国家在其商会或类似工商团体内设有这种机构。(3)专业性的常设仲裁机构。是指附设于某一行业组织内专门受理其行业内部的争议案件。如伦敦黄麻协会等。2．国际上的主要仲裁机构有国际商会仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、英国伦敦国际仲裁院、美国仲裁协会、世界知识产权组织中心、解决投资争端国际中心等。

3．中国的国际仲裁机构有：(1)中国国际经济贸易仲裁委员会；(2)中国海事仲裁委员会；(3)香港国际仲裁中心。第二节仲裁协议一、仲裁协议的概念、种类和主要内容二、仲裁协议的法律效力三、有效仲裁协议的确定问题四、仲裁条款的独立性理论一、仲裁协议的概念、种类1．概念仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议提交仲裁的协议。2．种类仲裁协议主要有两种类型：(1)仲裁条款，是指双方当事人在订立合同时，在合同的某一条款中，约定将以后执行合同中可能发生的争议提交仲裁。(2)仲裁协议书，是双方当事人为把有关争议提交仲裁解决而专门单独订立的协议书。二、仲裁协议的法律效力1．对当事人的法律效力，主要表现在当事人承担了不得向法院起诉和履行由仲裁庭最后作出的裁决的义务。2．对仲裁庭或仲裁机构的法律效力，主要表现在有效的仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理争议案件的依据，因此，仲裁庭的受案范围受到仲裁协议的严格限制。3．对法院的效力，主要表现在有效的仲裁协议能够排除法院的管辖权。4．对仲裁裁决而言，有效的仲裁协议使仲裁裁决具有强制执行力。三、有效仲裁协议的确定问题1．仲裁协议的形式必须采取书面形式。2．双方当事人在订立仲裁协议时必须具有完全民事行为能力。3．仲裁协议约定的事项，必须是有关国家法律允许采用仲裁方式处理的事项，一般应排除下列事项：(1)当事人不能自行处理或不能通过和解解决的争议；(2)关于民事身份、父母与子女之间的关系、离婚争议；(3)涉及到被认为属社会公共利益的事项。四、仲裁条款的独立性理论1．仲裁条款与主合同的关系(1)传统观点认为，仲裁条款是与主合同不可分割的一部分，主合同无效，合同中的仲裁条款当然无效。(2)现代观点认为，仲裁条款与主合同是可分的，仲裁条款虽然附属于合同，但与主合同形成了两项可分离的契约。主合同主要规定当事人之间在商事交易方面的权利与义务，仲裁条款具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人商事权利的特殊性质，它具有相对独立性，其有效性不受主合同有效性的影响，即使主合同无效，仲裁条款也不一定无效。第三节

对国际商事仲裁裁决的异议1．对仲裁裁决提出异议，是由当事人对仲裁裁决的有效性提出否定看法，要求管辖法院对裁决进行司法审查。2．对仲裁裁决提出异议，一般应向裁决作出地国的法院提出，具体向哪一级法院提出，各国法律均有规定。3．各国法律对提出异议的时限规定不同，但都相对比较短，以免当事人有意拖延时间，影响裁决的承认和执行。4．各国法律对仲裁裁决提出异议的理由的规定不同，归纳起来主要有：(1)裁决本身的问题(2)管辖权问题①仲裁庭没有管辖权时作出的裁决；②超越管辖权作出的裁决；③裁决未能处理提交解决的所有争议事项。(3)其他程序问题第四节国际商事仲裁

裁决的承认与执行一、拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由二、外国仲裁裁决在我国的承认与执行一、拒绝