国际私法课件：第八章 冲突法的一般问题

第八章

冲突法的一般问题(ChapterEightTheGeneralIssuseoftheLawoftheConflictofLaws)一、识别二、反致三、法律规避四、外国法内容的查明五、公共秩序保留本章基本内容第一节、识别

一、识别的概念识别也称为定性或分类，是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用的冲突规范的认识过程。（合同之债或侵权之债，合同诈骗或合同纠纷）二、识别冲突及其产生原因

识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。识别冲突产生的原因：1．不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。关于未达到一定年龄的青年结婚需要父母同意问题，法国法把这种事实识别为婚姻能力问题，英国法则视为婚姻形式问题。适用前一识别，则应引用当事人的属人法来判定其有无结婚能力；适用后一识别，则应适用婚姻举行地法。

2．对于同一内容的法律问题，不同国家的法律将其划分到实体法或程序法的不同法律部门。一般而言，程序法只适用法院地法，而实体法问题则要根据具体情况来确定准据法。3．不同国家对冲突规范中所包含的名词概念的含义理解不同。例如，各国法律一般规定“合同形式适用合同缔结地法”，但对合同缔结地各国理解也可能不同。如英美国家认为承诺地是合同的缔结地，而大陆法系国家认为要约发出地为合同缔结地。再如，许多国家都主张“不动产适用不动产所在地法”，但各国对何为动产，何为不动产有不同的理解，法国认为蜂房属于动产，荷兰则视蜂房为不动产。4．不同国家有不同的法律概念或独特的法律概念。如许多国家法律规定有占有时效制度，而我国却无此规定，仅规定了诉讼时效制度。因而对此也需进行识别，然后才能确定准据法。三、解决识别冲突的方法1．法院地法说

德国学者康恩和法国学者巴丹为代表的大多数大陆法系国家的学者主张除了动产与不动产性质的确定应依物之所在地法识别外，其他方面的识别应依法院地法的概念和观点进行。其理由是：第一，一国法院在处理涉外民事法律关系时，其所要适用的冲突规则是本国制定的，那么其所使用的名词或概念也应依该国的法律，即依法院地法来识别；第二，依法院地法识别符合国家主权的要求，以防止法院对适用本国冲突法失去控制；第三，用法院地法识别简单易行，无需外国专家的证明，并常常是唯一可行的方法。但反对者认为，一概依法院地法进行识别，有可能导致有关的法律关系本应适用外国法的却得不到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。为了克服上述弊端，有人提出以法院地国的冲突法进行识别，并称之为“新法院地法说”2．准据法说此学说为法国学者德帕涅和德国学者沃尔夫等欧洲大陆国家的少数学者主张。其基本含义为，用来解决争议问题的准据法同时也是对事实识别的依据。缺陷：识别的目的在于寻找准据法，也即法院在审理案件时，究竟适用何国法律作准据法，是在识别之后才能确定下来。而此学说则要求先用准据法来识别，难免使自己陷入逻辑的恶性循环，难以自圆其说。三、解决识别冲突的方法3．分析法学与比较法说含义：认为国内冲突规范所使用的概念和实体法中所使用的概念常常是相互独立的。识别应该用分析和比较的方法寻找出所有法律制度的共同认识或普遍性的法律概念，并以此作为识别的标准和依据4．个案识别说含义：识别的标准问题不应采取统一的解决方法，而是根据不同案件的具体情况选择不同的法律来识别。缺陷：这种方法太灵活、漫无边际，与法律能为人们所预知才能确保权利安全的要求相矛盾。另外，这种学说赋予了法官极大的自由裁量权，容易引起识别制度的混乱。6．二级识别说此学说为英国学者切希尔、罗伯逊等所主张。他们认为识别可分为两个步骤：首先进行“一级识别”，即一般意义的识别，是适用冲突规范中的识别。而后进行“二级识别”，即对“一级识别”已确定的冲突规范所援引的实体法（准据法）进行再次识别。两者的不同在于“一级识别”是发生在准据法选出之前，要以法院地法来识别。“二级识别”是发生在准据法选出之后，要以准据法来识别。缺陷：区别“一级识别”和“二级识别”是不现实的，况且两者的划分标准又极不统一。准据法一旦确定就不存在识别问题，其实所谓“二级识别”是不存在的，它实质上是对外国准据法的解释和适用问题。在实践中还没有哪一个国家法院采用此学说处理涉外民商事案件。三、解决识别冲突的方法5．折衷说此学说为加拿大学者福康布里奇（Falconbridge）所主张。他试图在法院地法说和准据法说之间寻求一种折衷的方法，主张法院在最终确定准据法之前先进行一种临时的识别，然后根据案情考虑那些可能得到适用的法律，并从它们的一致性结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。我国关于解决识别冲突的规定《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。第二节、反致

一、反致的概念

所谓反致（renvoi）是指法院在审理某种涉外民事案件时，依内国冲突规范的规定，应适用某外国法律，而依该国的冲突规范的规定，又应适用内国法或他国法，法院则以内国法或他国法作为本案的准据法。反致有广义和狭义之分。

广义的反致图解一、反致的概念1.狭义的反致亦称“一级反致”或“直接反致”，是指对于某一涉外民商事案件，法院根据本国冲突规范的规定，本应适用外国法，而该外国的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了本国的实体法。

狭义的反致图解①②1878“福尔果（Forgo）案”

福尔果是个巴伐利亚籍的非婚生子,幼年随母移居法国，但直至68岁未立遗嘱死亡时，一直未取得法国国籍。其时，福尔果的旁系亲属向法国法院对其在法国银行的一笔存款提出继承要求。依法国冲突法，继承应适用死者本国法，即巴伐利亚法，而按巴伐利亚继承法的规定，这些旁系亲属有继承权。但法国法院认为本国冲突规范指定的巴伐利亚法包括它的冲突法，巴伐利亚冲突法却规定继承应适用死者死亡时的住所地法，于是法国法院便认为福尔果事实上的住所在法国，故应适用法国法。依法国继承法规定，福尔果无直系亲属，也无兄弟姐妹，其他旁系亲属则是无继承权的。因而，法国法院认定福尔果的存款是无人继承财产，收归法国国库所有。一、反致的概念2.转致

是指对某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国的冲突规范指定应适用乙国的法律，而依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，结果是甲国法院适用了丙国的法律。①②1887“特鲁弗特（Truffort）案”特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，英国有动产，于1878年死于法国。他生前立有遗嘱，将其包括在英国的动产在内的全部财产交给其教子。而依瑞士法律，死者的亲生子有极继承遗产9／10的份额。因此，死者亲生子小特鲁弗特向英国法院起诉，并依瑞士法律提出了自己有权继承遗产大部份额的主张。英国法院在处理此案时，根据“动产继承依被继承人住所地法”这一冲突规范，应当适用法国的法律。但法国的冲突规范又规定“动产继承依被继承人本国法”，因而该案应当适用瑞士的法律。最后，英国法院适用了瑞士法律，作出了满足小特鲁弗特诉讼请求的判决。一、反致的概念

3.间接反致又称“大反致”，是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国冲突规范指定应适用乙国法律，依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，而依丙国冲突规范指定应适用甲国法律，于是甲国法院适用自己的实体法作准据法。例如，一住所在中国的秘鲁人死于中国，在波兰留有一笔不动产，其配偶和子女向波兰法院起诉请求继承该项不动产。波兰法院根据“继承依被继承人本国法”这一冲突规范应适用秘鲁法律。秘鲁法律中的冲突规范规定“继承适用被继承人最后住所地法”，即应适用中国法律。而中国法律规定“遗产的法定继承，不动产适用不动产所在地法”，于是又指向了波兰法律。最后波兰法院依波兰有关继承的实体法判决此案。间接反致图解①②③4.外国法院说是英国冲突法中的一项独特制度，有的学者称之为“双重反致”（doublerenvoi）、“完全反致”（totalrenvoi）或“英国反致原则”（theEnglishdoctrineofrenvoi），是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范指定应适用某一外国法，英国法官应设身处地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度决定应适用的法律。

一、反致的概念

包含直接反致的转致实体法冲突法实体法冲突法甲国（法院地）乙国实体法冲突法丙国一、反致的概念

小结二、反致问题的产生

一般认为，反致的产生有以下三方面的原因：第一，法院地国法律认为其冲突规范所指引的外国法，既包括该国实体法，也包括该国的冲突法。若仅指实体法，就根本不会产生反致；第二，相关国家的冲突规范规定不同，彼此冲突。如上述福尔果案中，对同一问题，法国的冲突规范为，动产继承依死者的本国法；巴伐利亚的冲突规范为，动产继承依死者事实住所地法。若相关国家的冲突规范相同，都指向同一国家，也就不会产生反致；第三，致送关系没有中断。如上述福果案中，就有相互致送的关系。如果依法院地冲突规范的规定，适用法院地法，根本无致送关系，即使有关国家都认为本国冲突规范指定的外国法都包括对方的冲突法且并不相同，也无法产生反致。

三、对反致问题的理论分歧对于反致问题，理论界争论的焦点是，是否尊重国家主权；是否能达到判决结果的一致性；能否把外国法分割为冲突规范和实体规范等问题。下面分别加以论述：1．关于尊重国家主权问题。赞成反致的学者认为，采用反致制度符合国家主权原则的要求。因为，根据外国冲突规范而适用法院地法或第三国的法律是对外国立法主权的尊重。外国法中的这种规定，说明了该外国自动放弃了自己的实体法而适用法院地法或第三国法律，与该国的主权和立法意旨相一致我。反对者却认为，赞成者只看到外国的主权，而忽视了法院地国家的主权，既然法院地国的冲突规范规定应适用外国法，就应依据法律的规定适用外国实体法。如果不适用该外国法解决有关涉外民商事案件，就是不尊重自己的主权和立法意旨。即承认了反致就等于在处理涉外民商事案件时放弃了本国的立法权。2．关于判决结果一致性问题赞成反致的学者认为，采用反致可使一涉外民商事案件，不论涉诉于何国，因适用相同的法律而可以获得一致的判决，这正是国际私法一个主要价值取向。况且这样做，既可以避免当事人挑选法院，还可以增加判决的执行效力，对他国也是一种礼让的表示；反对者却认为，在各国都接受反致的情况下，这将会导致恶性循环的“乒乓游戏”，使准据法得不到确定，也并不一定能取得判决结果的一致。如前述福果案中，若法国、巴伐利亚都接受反致，那么分别在法国法院和巴伐利亚法院处理的话，结果就不可能一致。三、对反致问题的理论分歧（三）对反致问题的理论分歧3．关于法律体系分割的问题赞成反致的学者认为，法院地国家的冲突规范所援引的外国法是一种总括性的援引，包括外国的实体法和冲突法，采用反致制度，有利于维护和尊重一国法律的稳定性，是合理的。所谓的恶性循环、乒乓游戏的现象事实上是不易发生的；反对者则认为，冲突法与实体法是两个不同性质的法律部门，它们各自具有独立的法律体系以及不同的调整方法。如果坚持两者不可分割，试图以反致进行协调，势必使准据法永远难以确定。4．关于合理性和稳定性问题赞成反致的学者认为，采用反致有时可得到更合理的判决结果。因为反致的采用增加了法律选择的灵活性，法院可以在几个相关的法律之间进行选择，有利于达到更合理的判决结果；反对者则认为，采用反致有背法律的稳定性。法律不是朝令夕改的，其适用力求稳定，以维护法律的尊严，维护当事人的合法利益。对内国法适用如此，对外国法也应该如此。所以一国法院在审理涉外民商事案件，一旦选择了某国（种）法律，应应该给予适用而少改动，而反致制度和这一要求是背道而驰的。三、对反致问题的理论分歧观点评析对以上观点，实难评断谁是谁非。总的说来，是否采用反致，应从国家调整涉外民事关系的法律政策及国际私法的基本任务加以考虑。法律选择的过程并不是机械地适用冲突规范的过程，不能不顾及所选外国实体法适用的结果。允许反致（转致），无疑会增加一种法律选择的手段，扩大法律选择的范围，这显然是更有利于保证涉外民事争议的合理、公正的解决。规律之一：反致一般被适用于民事身份、婚姻关系、继承等属人法事项，以调节本国法和住所地法的冲突。规律之二：在下列领域多数国家排除反致——合同领域、侵权领域、法律行为的有效性问题。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。《民通意见》178条：“民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”我国的立场司考演练1．住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，因该不动产的继承在日本法院涉讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法，即阿根廷法；阿根廷冲突规范则规定继承适用死者最后住所地法，即英国法；英国冲突规范又规定，不动产继承适用不动产所在地法，即日本法。采用国际私法中的何种制度可以达到适用日本实体法的结果？[2000年单选题]

A、直接反致B、转致

C、间接反致D、完全反致

2．塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院按照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项？[2002年单选题]

A.直接反致B．间接反致

C．转致D．双重反致3．甲国公民A（男）与乙国公民B（女）在乙国结婚，因工作关系移居丙国，数年后，A在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国的遗产的诉讼，并认为A与B之间的夫妻关系不成立，否认B的继承权，关于AB之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国法律应适用丈夫本国法律的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项？[1999年单选题]

A．反致B．间接反致

C．转致D．双重反致第三节、法律规避

一、法律规避的概念法律规避（EvasionofLaw）又称欺诈规避，或称欺诈设立连结点，是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。法国鲍富莱蒙案原告鲍富莱蒙（Bauffremont）王子的妃子为比利时人，因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍，后欲离婚与一个罗马尼亚人结婚，但当时法国的法律不准离婚（1884年以前），她便只身移居德国并归化为德国人，随即在德国获得离婚判决，然后在柏林与罗马尼亚的比贝斯哥（Bibesco）王子结婚。鲍富莱蒙遂申请法院宣告其妻加入德国国籍及离婚、再婚均属无效。法国最高法院认为，依照法国法，离婚虽然应适用当事人的本国法，但鲍富莱蒙妃子取得德国国籍的动机，显然是为了逃避法国法律禁止离婚的规定，因而构成了法律规避，判决她在德国的离婚和再婚均属无效。二、法律规避的构成要件（1）从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。（2）从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。（3）从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。（4）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。（5）从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。

三、法律规避的性质法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。对此有两种不同的主张。以梅尔希奥（Melchior）、巴丹、马卡洛夫（Makarov）、贝特拉姆（Bertram）、萨瑟为代表的部分学者认为，法律规避是公共秩序保留制度的一部分。他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据，它与公共秩序保留一样，也是为了维护内国法的权威和强制性，所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。以巴迪福、克格尔、拉沛为代表的部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留制度混为一谈。因为公共秩序保留不适用外国法是着眼于外国法的内容，而法律规避不适用外国法，却是着眼于当事人的行为。我国学者绝大多数赞成后一种主张。合理的观点：法律规避是一个独立的问题。法律规避与公共秩序保留有着明显的区别：第一，起因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连结点的故意行为引起的，公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法的内容不同所致，与当事人毫无关系；第二，性质不同。法律规避是一种私人行为，一般说来具有违法性。公共秩序保留则是一种国家机关的行为，只要法院不滥用，都是正当的、合法的；第三，后果不同。因当事人法律规避行为使适用的外国法的效力遭到否定之后，当事人可能负法律责任；而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用，但当事人却不承担任何法律责任。

法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。对此有两种不同的主张。以梅尔希奥（Melchior）、巴丹、马卡洛夫（Makarov）、贝特拉姆（Bertram）、萨瑟为代表的部分学者认为，法律规避是公共秩序保留制度的一部分。他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据，它与公共秩序保留一样，也是为了维护内国法的权威和强制性，所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。以巴迪福、克格尔、拉沛为代表的部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留制度混为一谈。因为公共秩序保留不适用外国法是着眼于外国法的内容，而法律规避不适用外国法，却是着眼于当事人的行为。我国学者绝大多数赞成后一种主张。合理的观点：法律规避是一个独立的问题。法律规避与公共秩序保留有着明显的区别：第一，起因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连结点的故意行为引起的，公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法的内容不同所致，与当事人毫无关系；第二，性质不同。法律规避是一种私人行为，一般说来具有违法性。公共秩序保留则是一种国家机关的行为，只要法院不滥用，都是正当的、合法的；第三，后果不同。因当事人法律规避行为使适用的外国法的效力遭到否定之后，当事人可能负法律责任；而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用，但当事人却不承担任何法律责任。

三、法律规避的性质法律规避与公共秩序保留的区别

比较内容法律规避公共秩序保留起因当事人故意改变某种连结点的事实冲突规范指引的外国法的适用结果与法院地公共政策相冲突保护对象既可以是本国法，也可为外国法，但多为禁止性法律规范只是本国法中的基本原则、基本精神，不是所有的禁止性规范行为性质私人行为国家相关行为后果不仅不适用外国法，当事人可能要负担法律责任当事人不承担任何法律责任地位和立法上的表现主要处于学说阶段，大多数国家的立法没有规定国际私法的一项原则，各国立法均有规定第三节、法律规避四、法律规避的效力法律规避的效力是指由于规避行为所产生的适用对当事人有利的准据法究竟是有效还是无效的问题。（一）规避内国法、外国法一概无效欺诈使一切归于无效

《阿根廷民法典》第1207条规定：“在国外缔结的规避阿根廷法律的契约是毫无意义的，虽然这个契约依缔结地法是有效的。”该法第1208条又规定：“在阿根廷缔结的规避外国法的契约是无效的。”（二）规避内国法无效，规避外国法有效（三）仅仅规定规避内国法无效

1979年《匈牙利关于国际私法第13号法令》第8条第1款规定：“当事人矫揉造作或欺诈地造成涉外因素时有关的外国法不得适用。”我国立法对法律规避问题的规定

最高人民法院1988年《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”对规避外国法则无明确规定。实践中，大部分学者认为对规避外国法的行为应该具体问题具体分析，若当事人规避外国法中某些正当、合理的规定，应该认为规避无效；若当事人规避外国法中非正当的、反动的规定，应当认为规避行为有效。第四节、公共秩序保留一个生活在瑞典而国籍为丹麦，住所却在荷兰的未成年人波尔，依1902年《关于未成年人监护的海牙公约》的规定，应由荷兰对他进行监护，但瑞典的有关行政机关命令对他采取保护性教养措施，荷兰因此向国际法院对瑞典提出控告，认为瑞典违反公约。瑞典辩称，这是瑞典公共秩序的要求。国际法院最后以12票对4票判决瑞典并无违反条约情事。第四节、公共秩序保留

一、公共秩序保留的概念和作用1．公共秩序保留的概念公共秩序保留，又称公共政策、公共秩序、保留条款，它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。公共秩序含义：一国的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。2．公共秩序保留的作用国际私法中的公共秩序既具有排除外国法适用的否定或防范作用，又具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。第四节、公共秩序保留二、公共秩序保留的理论究竟依什么标准确定何为违反公共秩序，纵观各国学者的论述，可以大致分为两派，一派是主观说，另一派是客观说。理论主张主观说法院国依自己的冲突规范本应适用某一外国法时，如果该外国法本身的规定与法院国的公共秩序相抵触，便可排除其适用，而不问具体案件与适用该外国法的结果如何。它强调了外国法本身的可恶性、有害性或邪恶性，而不注重法院国的公共秩序是否因适用该外国法而受到损害。

客观说联系说外国法是否应排除适用，除了看该外国法适用的结果是否违反法院地公共秩序，还要看案件与法院国的有无实质联系。如果案件与法院国有实质联系，则应排除该外国法的适用。如果案件与法院国无实质联系，则不应排除外国法的适用。结果说不仅要注重外国法规定的内容是否违反法院国公共秩序，而且要注重外国法的适用结果是否违反法院国的公共秩序，如果外国法仅是内容违反法院地公共秩序，不一定妨碍该外国法的适用；只有外国法的适用结果危及法院地公共秩序，才可援用公共秩序保留排除外国法的适用。第四节、公共秩序保留三、公共秩序保留的立法（一）各国立法方式（1）直接限制的立法方式即在有关法律中规定，如果适用外国法将违反内国的公共秩序，则外国法不予适用。如我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”（2）间接限制的立法方式即在有关法律中规定内国某些法律具有绝对的普遍效力，从而间接地排除有关外国法在内国适用的可能。例如1804年《法国民法典》第3条第1款规定：“有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强行力。”（3）合并限制的立法方式即在内国法律规定中同时采用直接限制和间接限制两种立法方式。第四节、公共秩序保留（二）我国立法中的公共秩序保留条款我国对公共秩序保留一向持肯定态度，在立法上也比较完备。《民法通则》第一次全面规定了公共秩序保留制度，该法第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”1991年《民事诉讼法》第26条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。这些规定表明：1．就立法方式而言，我国《民法通则》采用直接限制方式，应用简单方便。2．立法标准上，采用的是结果说，这和国际社会理论与实践相吻合，也符合国际私法的立法精神。3.《民法通则》将公共秩序保留同国际惯例联系起来，指出适用国际惯例时亦不得违反我国的社会公共利益。第四节、公共秩序保留四、公共秩序保留的司法运作1．必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别。（婚姻年龄条件）2．援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触，并且不应与外国公法的排除混为一谈，援用本国的公共秩序拒绝承认外国国家的国有化法令，显然违背了国家主权原则，是滥用公共秩序保留的一种表现。3．对于条约中的统一冲突规范，是否可援用公共秩序保留来限制其效力，颇有争议。（主流观点是可以）4．在排除本应适用的外国法时，不可一概代之以法院地法。有三种主张：1.适用内国法；2.拒绝审判；3.分别处理我国的态度《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。公共秩序保留制度外国公法的适用第五节、外国法内容的查明

一、外国法内容的查明的含义及外国法的性质

1．外国法内容的查明的含义外国法内容的查明，又称为外国法内容的确定或外国法内容的认定，英美法上则称为外国法的证明（theproofofforeignlaw），是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。

2．关于外国法的性质事实说：以本国冲突规范适用的外国法相对于内国法而言只是一个单纯的事实，而非法律法律说：内外法律是完全平等的，因而本国法院适用外国法同适用内国法一样，没有区别。折衷说：外国法既非单纯的事实，亦非绝对的法律，是一种特殊的法律事实方法原因代表国家以及举例1.当事人举证证明不将外国法视作法律，而视为当事人用来主张自己权利的事实，用确定事实的程序和方法查明外国法的内容英国、美国等普通法系国家以及部分拉丁美洲国家2.法官依职权查明，无需当事人举证将外国法视作法律，认为内国法官应当知道法律，所以法官应负责查明外国法的内容意大利、奥地利、荷兰1979年《奥地利联邦国际私法法规》第3条：“外国法一经确定，应由法官依职权并按该法在原管辖范围内予以适用”3.法官依职权查明，当事人负有协助义务主张查明外国法既不同于确定单纯事实的程序,也不同于确定法律内容的程序德国、瑞士、秘鲁