【驰名商标反淡化保护问题及优化建议7200字（论文）】

驰名商标反淡化保护问题及完善对策研究摘要：随着市场经济不断的发展，经营者之间的竞争变得更加的激烈，为了使自己的商品或者服务在相关市场占据优势地位，经营者纷纷投入大量的人力、物力去运营商标，提升商标的知名度。企业拥有的驰名商标是蕴涵着企业的商誉和具有巨大商业价值的。对于驰名商标的反淡化保护，我国《商标法》以及相关法律法规的规定目前尚不明确、不具体，这样是不利于保护驰名商标权人的权利，不利于维护公平竞争的市场秩序。为此，我们有必要加强对驰名商标反淡化保护法律问题的研究，完善商标法对商标权的保护体系。关键词：驰名商标；反淡化保护；公平；体系目录一、相关理论 1（一）驰名商标淡化的概念 1（二）驰名商标反淡化相关概述 11.驰名商标反淡化的概念 12.驰名商标反淡化的理论依据 1二、国外驰名商标反淡化保护 3（一）美国驰名商标反淡化保护 3（二）英国驰名商标反淡化保护 4三、我国驰名商标反淡化保护中存在的问题 4（一）驰名商标保护的立法体系过于松散，权威性不够 4（二）企业对商标的反淡化保护意识淡薄 4（三）缺乏对淡化行为认定标准的规定 5四、完善我国驰名商标反淡化保护的建议 5（一）驰名商标反淡化法律保护体系之构建 5（二）提高企业和消费者的商标反淡化法律保护意识 6（三）明确驰名商标淡化的构成要件 7结束语 7参考文献 9一、相关理论（一）驰名商标淡化的概念商标的淡化行为早已出现并存在了很久，只不过一开始理论学界受传统商标保护理论的束缚，并没有及时发现并重视这个问题，甚至在淡化理论刚刚出现的时期还对其存在着一种排斥的心理。一开始传统的商标保护理论还能够勉强解决商标范围内的侵权案件和问题，但随着社会的发展和进步，很多的商标案件己经超出了传统商标保护理论所能够解决的范畴，这时人们才开始关注到商标的淡化问题。淡化一词由英文dilution翻译而来，最早见于斯科特教授的《商标保护的理论基础》一文，其可直译为稀释或者是冲淡。在这篇文章中，斯科特教授认为淡化就是指未经驰名商标人许可，擅自将与驰名商标相同或者相类似的图形、文字使用在不相同也不相类似的产品或服务领域中，减损了原驰名商标自身的显著性和识别性，损害了商誉，使得驰名商标与特定产品或服务之间所存在的对应关系受损。商标的显著性越是强，那么就越可以给公众留下深刻的印象，那么也就越应当给予特殊的保护。但是到目前为止，不论是哪国的学者，都没能给商标淡化下一个准确的定义。（二）驰名商标反淡化相关概述1.驰名商标反淡化的概念驰名商标反淡化是指:“驰名商标的权利人为了应对淡化行为而实施的保护行为。”驰名商标的淡化行为是一种侵权行为，而反淡化行为与之对立而存在就是为了防止这种侵害而产生的，淡化与反淡化行为是同一矛盾的两个方面，都是商标反淡化理论的组成部分。因为驰名商标本身所蕴含的商业价值比普通的没有知名度的商标要大得多，所以受到侵害的几率也比普通的商标大得多，对其的保护就显得尤为重要，因此应运产生反淡化保护制度。反淡化保护最重要的是商标必须是驰名商标，如果不是驰名商标对其进行反淡化保护就没有存在的意义了。对驰名商标的保护包括初级保护和高级保护，反淡化保护就是一种高级保护形式，是对保护内容的扩展和充实。2.驰名商标反淡化的理论依据反淡化理论的目的有两个，一是消除特有的显著标识的公众识别性被淡化的危险:二是防止他人减损商标的区别性、独有性和所获得的良好评价。可见，反淡化是保护驰名商标的不容轻视的举措。该制度的产生，存在如下的理论依据:(1)商标功能转换的要求商标最根本的功能在于指示并区分商品或者服务的来源，帮助消费者寻求其所预期的商品(或服务)，进而减少他们的搜索成本。然而随着经济的发展、社会的进步，商标功能同以往相比有了新的拓展。此时的商标便不仅只起到指示、区分商品或服务来源的作用，更是企业信誉的代表。这样，融合了质量、信誉、企业文化内涵于一身的商标就具备了一种全新的表彰功能。淡化理论的产生，更能够全方位、跨类别地对蕴含着表彰功能的驰名商标提供保护。(2)商标地位的提升在商品经济还不发达的时候，消费者在购买商品或接受服务前，只能透过商标所提供的信息来了解将要选购的商品(或服务)的出处、来源等情况。消费者如果认可某种商品(或服务)，它的商誉就此产生。但由于缺乏特殊标记，消费者无从得知形成良好商誉的商品(或服务)的来源，但如果通过商标，消费者心目中对商品(或服务)形成的商誉才有所归属。总之，当时商标的价值必须依附于相应的商品(或服务)之上才能够得到体现。商标的从属地位很难改变。在经济生活中，商标可以在法律允许的范围内由所有权人许可使用，自由转让，甚至用商标进行质押。这些现象都表明了商标取得了前所未有的独立地位。发展到现代社会，商标已成为一种独立的无形财产。(3)对传统保护商标的混淆理论的补充，扩大了保护范围在商标法领域，混淆指的是将权利人的商标或与之近似的商标使用在相同或者类似的商品或服务上，从而导致消费者的误认、混淆的侵权行为。淡化指的是行为人将与驰名商标相同或类似的商标使用在不同或不类似的商品或服务上，从而削弱原商标显著性、识别性，贬损其商誉的行为。淡化理论提供的是一种对商标的跨类保护，它的理由在于:商标权人为培育一个拥有良好声誉的驰名商标，比普通商标权人投入了更多的人力、物力和财力，因而也赢得了一大批忠实的客户群体。此商标一旦被他人使用在不相同或不类似的商品(或服务)上，吸引了消费者的眼球，使消费者产生了联想，行为人也就因此而取得不当利益。(4)驰名商标反淡化的利益平衡原则从法律层面来讲，利益平衡是指通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。不法者“搭便车”的淡化行为不仅损害了驰名商标权人的利益，同时也损害了大众消费者的利益。打破了相关权利人之间利益平衡的状态。对驰名商标进行反淡化保护，正是追求利益平衡的一项举措。在商标法中，商标权人、商标所代表的商品(或服务)的消费者以及与商标权人存在竞争关系的经营者是三大利益主体。他们都有着各自不同的利益需求，因而彼此间存在利益冲突是难免的。这三个主体之间的利益矛盾便是驰名商标反淡化需要进行调整和平衡的利益关系。实施相应的反淡化措施，能够有效地平衡、维护商标权人对商标的专有权、消费者对商品或服务的利益以及经营者的竞争利益。二、国外驰名商标反淡化保护（一）美国驰名商标反淡化保护在商标法领域，美国是对驰名商标提供保护最为先进和全面的国家。1927年，法学家富兰克·斯凯特在他发表的论文《商标保护的理论基础》中，系统地阐述了商标淡化的危害在于损害了商誉，因此，在传统的侵权救济之外还应当寻求其他的保护方式。这就是对商标实行淡化保护的萌芽。1946年颁布的《兰哈姆法》第43条（c）款首次就商标淡化做出了法律规定，该条款对维护驰名商标的显著性和识别性具有重要意义，反淡化理论开始被学界纳入关注的视野。美国国会于1995年就《兰哈姆法》第43条的规定进行修改和扩充，颁布了《联邦商标反淡化法》(于1996年正式生效)，结束了各州在反淡化保护上各行其是的局面，成为世界上唯一针对商标淡化专门立法的国家，也标志着淡化理论在联邦法律上的最终确立。2006年通过的《商标淡化修正法案》，更加完善了关于淡化行为的法律规制。现行的《兰哈姆法》首先因1995年《联邦商标反淡化法》的修改而开始承认淡化，后又于2006年因《商标淡化修正法案》而再次得到修改。其中明确了两种类型的淡化；一是“模糊性淡化”，即当后来者对一个商标的使用“削弱”了普通公众对该商标所特有的联想时，该商标的名声就被模糊了。二是“贬损性淡化”，包括将在先标识与不健康行为相关联、将在先标识与劣质商品或服务相关联、使在先标识或其所有人受到嘲弄。（二）英国驰名商标反淡化保护英国在其《商标法》中虽然未明确提出淡化理论，但也有反淡化保护的条款存在。1994年英国颁布了新的《商标法》，根据第5条第3款规定，禁止和撤销以下商标的注册:一个商标与某一在先商标相同或相近似，若在先商标在英国境内享有一定的声誉，而后商标无正当理由地利用在先商标的显著性或声誉。第5条第4款规定:若一个商标在英国的使用应下列原因被禁止，或在一定程度上被禁止:(a)在贸易中保护未注册商标或其他商业标记的任何法规(尤其是仿冒法)……则该商标应不予以注册。英国虽未在商标法中明确提成反淡化，但增加了对驰名商标扩大保护的条款，这也是对驰名商标的反淡化保护。三、我国驰名商标反淡化保护中存在的问题（一）驰名商标保护的立法体系过于松散，权威性不够目前关于驰名商标法律层面的保护只有《商标法》，但是《商标法》保护对象是所有的商标，其中针对驰名商标设置的规定少之又少，在实践中适用最多的还是中国国家工商行政管理总局颁布的《驰名商标认定和保护条例》和最高院颁布的司法解释，这些规定本身法律位阶不高，而司法解释更是局限在法院系统之内，对驰名商标的保护力度十分有限，并且由于驰名商标法律保护的相关规定散见于各个法律部门中，使得我国整个驰名商标法律保护的体系过于松散。在我国某项法律的制定，通常是先由人大通过立法进行原则上的规定，并且划分好各行政部门的权力和职责，然后各部门再在各自的权限范围内制定详细的规定。而我国目前驰名商标法律保护在原则上规定的仍然有所欠缺的情况下，而各个行政主体却己先行制定各种规定，但是这些规定权威性不够，形式各异，难以有效的保护驰名商标权利人的权利，因此，我国驰名商标法律保护的改进工作应该尽快进行，从而建立一个完善的法律保护体系才是当务之急。（二）企业对商标的反淡化保护意识淡薄在国际上，商标被公认为是最重要的知识产权，驰名商标更是如此。然而就目前的情况来看，我国部分企业仍未对驰名商标的重要作用和商业价值引起足够的重视。在生产经营活动中，他们总是通过各种方式来增加利润，却忽略甚至无视了商标的重要性，待自己生产经营的商品或提供的服务受到越来越多消费者追捧的同时，才发现千辛万苦创下的驰名商标己受到不法行为人的淡化侵害，自己开拓好的市场和赢得的消费者也被他人带走了大半，失去了原有的市场地位。另有一些企业虽培育出了名扬天下的驰名商标，却为了营利而盲目扩大该商标的使用范围或许可多个企业使用，久而久之，驰名商标将面临被淡化的危险，其商业信誉和经济价值也将受到严重的贬损。（三）缺乏对淡化行为认定标准的规定我国目前的立法中，并没有明确规定出淡化行为的认定标准，所以很多人开始在目前的成文法条中寻找被埋没其中的淡化行为认定标准。《商标法》的第十三条是与淡化理论关联最密切的一条，很多学者将第十三条第二款通过划分与提取，总结出了很多不同的民间版淡化行为认定标准。其中比较有代表性标准是:第一，侵权人实施的商标侵权行为，其对象必须是已经在我国注册的驰名商标。第二，侵权人将驰名商标复制模仿之后用于自己的与原驰名商标相同或类似的商品或服务上。第三，这样的侵权行为必须导致了商标淡化，使得驰名商标的显著性降低。以上仅仅是众多认定标准中的冰山一角，而且这种由不同学者所总结出来的认定标准，从实际运用的角度来评价，多多少少会存在一些瑕疵。其对现实生活的指导意义，相对而言是要低于法律法规的。面对着众多的商标淡化案件，审理案件的法官难免会感觉无从下手。只能依据自由裁量权，凭借着自身对案件事实的认识和多年来的审判经验对商标淡化案件进行审判。这种做法大大降低了案件审理的公正性，增加了诉讼时法院的审理成本，并且对于一个成文法国家来说，出现这样的情况是极其可悲的。现实中数量庞大的案件，都在呼唤着我国立法尽快制定淡化行为的认定标准，但是关注目前我国的商标立法，虽然对淡化问题有过部分研究，但是仍旧处于不成熟的阶段，对于认定标准等问题更是完全处于空白阶段，立法没能满足现实的需求。四、完善我国驰名商标反淡化保护的建议（一）驰名商标反淡化法律保护体系之构建鉴于我国目前已有的驰名商标保护规定以及反淡化保护在中国的发展，我国比较倾向于建立以《商标法》为主，《反不正当竞争法》为辅的一种驰名商标反淡化保护模式。淡化现象直接的损害对象是驰名商标的显著性，最终结果是损害驰名商标权利人的利益，所以淡化行为本身是一种侵权行为，而《商标法》就是为了保护商标权利人的各项权利不受侵犯而设立的法律规定，所以将驰名商标反淡化保护纳入《商标法》中是合适的。我国《商标法》主要是对各种定义、行为的判定、违法行为的种类等作出原则性的规定，而对于各种救济措施却并没有进行详细的规定，如果在淡化保护上单单依靠《商标法》那么在实践中就有可能出现对有些淡化行为找不到相应的救济措施，而《反不正当竞争法》所具有的“兜底”作用，正好弥补了这个不足，对于《商标法》没有规定的救济措施，可以依据《反不正当竞争法》从保护公平、正当的竞争秩序的角度对驰名商标权利人提供救济。当驰名商标受到淡化时可以首先根据《商标法》获得保护，如果在《商标法》中没有相应的救济，则可以根据《反不正当竞争法》的规定获得救济，《商标法》和《反不正当竞争法》之间相辅相成有利于驰名商标的进一步发展。依此我国在驰名商标反淡化法律保护上就可以建立一个以《商标法》为主，以《反不正当竞争法》为辅的法律体系，通过两法的互相配合，对驰名商标进行更好的保护。（二）提高企业和消费者的商标反淡化法律保护意识对于企业而言，打造一个在市场上具有强大竞争力及蕴含丰富商业价值的驰名商标并不容易。除了在驰名商标创立初期所需投入的大量人力、物力和财力外，后期对于与之相关的各种权利的维护也是一个举步艰难的过程。企业提升维护驰名商标及相关权利的意识迫在眉睫。首先，应当加强企业内部的商标管理，建立专门的商标管理队伍对驰名商标进行全面管理，制定符合自身实际的反淡化保护措施。其次，注册使用防御商标和联合商标。这两种类型的商标都是企业应对商标侵权采取的一种自我保护的有效手段，防御商标的功能体现在排斥他人的注册申请，即如果他人申请注册的商标与防御商标相同或类似，那么即使是使用在不同类别的商品或服务上，此申请仍将被驳回。联合商标是指某一个商标的所有者，在相同的商品上注册几个近似的商标或在同一类别的不同商品上注册几个相同或近似的商标，这种相互近似的商标注册后，不一定都使用，其目的是为了防止他人仿冒或注册，从而更有效地保护自己的商标。防御商标和联合商标的注册及使用能够有效地减少淡化案件的发生。再者，应谨慎许可使用自己的驰名商标。驰名商标权人行使其权利的方式之一便是许可使用，这种方式能够帮助企业从中获取利润，提高其商品或服务的市场占有率，扩大自己驰名商标的影响。但如果掉以轻心，监管不力，驰名商标在许可使用过程中的显著性将可能被淡化。因此企业在许可他人使用驰名商标时应防止自己的商标权利受到侵害。从消费者的角度出发，被淡化了的驰名商标及其所代表的商品或服务使消费者受到欺骗，他们的正当利益也严重受损。因此，消费者应当坚持一种量力而行的消费心态，避免为了满足自己的虚荣心而盲目追求所谓的“名牌”，擦亮双眼去选择真正货真价实的商品或服务。另外，消费者还应增强“辨别真伪”的意识。能够从细节处观察到“动了手脚”的商标与原驰名商标之间的差异，从而拒绝购买它所指向的商品或服务。在消费过程中，拒绝纵容驰名商标淡化行为对在选购商品或接受服务时的知情权的侵害。（三）明确驰名商标淡化的构成要件在驰名商标淡化的构成认定的问题上，我们不妨仿照刑法上的犯罪构成进行逐一分析。驰名商标淡化的主观方面，传统侵权法理论通常要求行为人具有过错，在淡化问题上本文不赞成适用过错归责，原因有二:第一，在商标淡化上适用过错归责无助于商标权人利益的保护，驰名商标作为商标权人的智力成果，被公众广为知晓，极易遭受不法侵害，而淡化行为人的主观想法却难以捉摸，退一步讲，即便知晓其主观心态要进行举证也是困难重重，适用过错归责给商标权人的维权徒添障碍；第二，淡化作为一种特殊的侵权行为，具备自身的特点，其隐蔽性强，潜伏期长，难于为人觉察，若适用过错归责势必加剧驰名商标保护上的困难。驰名商标淡化的客观方面，即行为人实施了致使驰名商标淡化的行为，对淡化行为的认定涉及认定标准的问题，从更大程度保护驰名商标显著性的角度出发，本文倾向于“淡化之可能”标准。驰名商标淡化的主体，既可以是企业(单位)，也可以是个人，差别在于法律责任的承担上的不同;驰名商标淡化的客体，既包括商标权人声誉的维护，也包括驰名商标本身显著性的保护。需要补充的是，反淡化保护的对象不应当囿于己注册驰名商标，未注册驰名商标同样值得保护。反淡化制度以及商标立法的重要宗旨在于维护商标信誉、保障消费者和生产、经营者的利益，并非以驰名商标是否注册作为划分依据，将未注册驰名商标纳入反淡化保护对象，实现制度初衷和立法宗旨，符合法律精神。结束语