建设工程的承包是工程项目实施的基本形式

建设工程的承包是工程项目实施的基本形式

建设工程的承包是工程项目实施的基本形式。但是，建设工程承包的具体形式却是多种多样的，其效力要件及由此产生的合同责任也各不相同，有必要进行专门的研究和探讨。一、建设工程的承包方式简述

1.1总承包

建设工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主（建设单位）委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等全过程或若干阶段的承包。〔1〕工程总承包的具体方式、工作内容和责任等，由业主与工程总承包企业在合同中约定。

工程总承包主要有如下方式：(1)设计采购施工EngineeringProcurementandConstruction（EPC）/交钥匙总承包。设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。(2)设计—施工总承包（D-B）。设计—施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。(3)设计—采购总承包（E-P）。(4)采购—施工总承包（P-C）。〔2〕

1.2独立承包所谓独立承包方式，是指发包人（业主）并不将建设工程的全部建设工作发包给某一承包人，而是分别与勘察人、设计人、施工人分别签订勘察、设计、施工合同，勘察人、设计人、施工人就自己负责的勘察、设计、施工任务各自独立对发包人负责。对于一些工程较大的项目，发包人可能分别与几个勘察人、设计人、施工人分别签订若干份独立的勘察合同、设计合同、施工合同，各承包人各自独立完成承包工作。

1.3联合承包

《建筑法》第二十七条第一款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”第二款规定：“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）第四条第(一)项第二款规定：“工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体，对工程项目进行联合总承包。”根据上述法律、规章的规定，承包人可以单独承包工程，也可以与其他企业联合共同承包（包括联合总承包）。

1.4“挂靠承包”

所谓“挂靠承包”，是指单位或个人以赢利为目的，以某一工程企业的名义承包工程的行为。〔3〕

“

挂靠承包”具有如下特点：(1)挂靠人没有从事建设工程活动的主体资格，或者虽有从事建设工程活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级。(2)被挂靠的企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力。(3)挂靠人以被挂靠企业名义承揽工程后，自行履行工程承包合同，自行取得工程承包收益，自行承担工程承包的责任与风险，并向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”；被挂靠企业只是代为签订合同及办理各项手续，不负责工程承包的技术、管理工作，也不承担技术、质量、经济责任。但也有“挂靠承包”的被挂靠企业向挂靠人提供管理、技术服务，当然其收取的“管理费”的比例或数额也相应较高。

“挂靠承包”的表现形式：

(1)挂靠人与被挂靠企业签订“经营协议”、“合作协议”或“挂靠协议”承包工程。挂靠人与被挂靠企业签订“联营协议”、“合作协议”或者“挂靠协议”，约定挂靠人以被挂靠企业名义对外承包工程，办理投标、签订合同、结算等手续，并向被挂靠企业缴纳一定数额或比例的“利润”、“管理费”或者“合作费用”，挂靠人自行完成承包的工程项目，自负盈亏，自行承担技术、质量、安全、经济等法律责任。

(2)挂靠人与被挂靠企业以“企业内部承包”形式挂靠并对外承包工程。挂靠人与被挂靠企业签订“企业内部承包经营”协议，约定挂靠人作为被挂靠企业的职员或者班组对外承包工程，并实行企业内部经营承包责任制，挂靠人缴纳一定的“管理费”或者“承包费”，被挂靠企业提供承包工程的所有手续便利；挂靠人负责履行与发包方签订的承包合同，并享有和承担合同的权利、义务，自负盈亏，被挂靠企业不承担工程承包的所有风险与责任。

“挂靠承包”是建设工程承包方式中的“畸形儿”，明显是在规避国家对工程承包市场准入的监管，扰乱建筑市场的正常秩序，必须进行严格规范。但是，由于存在建筑市场经营主体对工程承包利润的竞逐性、工程企业取得从业资质的不易性，以及工程发、承包市场孽生的人为操控性，“挂靠承包”在工程发、承包活动中十分普遍，难以杜绝。

二、建设工程施工合同的效力评判

一个完整的建设工程项目的实施，包括工程勘察、设计、采购、施工、试运行等全过程。如果仅就施工这一环节进行承包，就是通常所谓的施工承包。司法实务中最为常见、也最需解决的，就是施工承包合同纠纷。应认定“挂靠承包”的施工合同有效；反之，如果被挂靠企业仅仅向挂靠人收取“管理费”、“挂靠费”，并未在施工中提供管理或技术支持，并未对工程施工质量进行监管，则属于出借资质让他人承揽工程，应依法确认其与工程发包方签订的施工合同无效。

2.4施工合同效力认定的新规则

《合同法》第五十二条第(五)项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因此，在司法实践中，“违反法律、行政法规的强制性规定”成为判断合同无效的一个规则：倘若某一合同或合同的某一条款违反某一法律、行政法律的强制性规定，则认定该合同或合同的某一条款无效。但法释〔2004〕14号司法解释施行后，这一规则在认定施工合同效力上已不再适用。

最高人民法院副院长黄松有就法释〔2004〕14号司法解释答记者问时认为：“法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。”〔11〕黄松有在其主编、最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中对此还作了进一步的阐明：“审判实务界基本上把强制性规范分为效力性规范与管理性规范。这种区分主要以行政法的立法目的和强制性规范的设立目的作为最高指导原则。如果法律规范的目的纯粹是为了行政管理需要，并无涉及民事主体之间利益关系的意图，则应当根据行政管理权与司法审判权职能区分要求，把这类强制性规范作为管理性规范对待，排除在认定效力依据的范围之外。”〔12〕

如何区分管理性规范、效力性规范，黄松有在其主编的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中也提出了指导意见：“在认定一份违反法律、行政法规强制性规范合同的效力时，应当从以下方面予以考虑。（1）分析强制性规范禁止的对象只是行为手段或者行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营时间、地点等，而允许依其他手段、方式或者时间、地点作出行为的，这时，法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，这类规范则为管理性规范。违反该管理性规范，并不必然导致民事行为无效。（2）分析强制性规范的禁止目的是为了保护国家利益还是为了保护民事主体的利益。如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会直接导致直接损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范。如果违反禁止规定时，只会损害一方民事主体利益时，则属于管理性规范。因为，如果禁止规定只在于对某方当事人的保护，则规定法律行为为完全无效就有可能事与愿违。分析禁止的是针对一方当事人还是针对双方当事人的行为。如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的，不属于效力性规范。”〔13〕

因此，笔者认为，最高人民法院已经通过法释〔2004〕14号司法解释，确立了认定施工合同效力的新规则：（1）建设工程施工合同违反法律、行政法规中调整建设工程施工合同的强制性规范，并不当然确认合同无效；（2）建设工程施工合同如果违反了强制性规范，只有该强制性规范是效力性规范时，才认定合同无效；如果该强制性规范是管理性规范，不确认合同无效。如，建设单位违反《建筑法》第七条规定，未取得施工许可证与施工企业签订的施工合同，即属违反管理性规范，并不认定合同无效。〔14〕

三、建设工程施工合同无效的责任承担

3.1施工合同无效的工程价款支付规则

3.1.1一般规则：约定计价

《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”在施工合同已经履行或部分履行的情况下，由于承包人已在施工过程中将劳动和建筑材料物化到建筑产品中，合同被确认无效后，返还财产已不可能，只能折价补偿已物化到建筑产品中的劳动和建筑材料价值，这一价值即工程施工成本。但对这一成本价值如何补偿，司法实务中的处理方式不尽相同：有的以工程定额为标准，通过鉴定确定工程价款；有的参照合同约定结算工程价款；有的按完成的工程量套用工程定额标准但只计算工程直接费；有的套用工程定额但扣除计划利润。〔15〕法释〔2004〕司法解释第二条规定：“建设工程无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”此为施工合同无效工程价款支付的一般规则。

3.1.2例外规则：补偿成本+过错赔偿

《合同法》第五十八条规定，合同被确认无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，各自承担相应的责任。当施工合同已经履行或部分履行，工程质量合格，承包人有证据证明按照合同约定的价款明显低于工程施工成本，即存在施工成本与约定价款之间的差价损失，甚至还存在其他损失的情况下，根据《合同法》的上述规定，过错方应当赔偿对方的损失，双方都有过错的，均应承担相应的责任；此时若适用法释〔2004〕14号司法解释第二条仅按约定计价显然有悖法理与正义。因此，对施工合同无效但工程质量合格时的施工价款支付，笔者提出一个例外规则，即：承包人能够举证证明参照合同约定计取的工程价款低于工程施工成本，发包人应当补偿承包人的工程施工成本；对承包人在工程施工成本之外的其他损失，由双方当事人按过错承担责任的。〔16〕

3.2施工合同无效的过错认定

3.2.1认定规则：违法即过错

通说认为，合同无效的“过错”，是指当事人“因故意或过失致使合同无效”。〔17〕笔者认为，以此判断施工合同当事人对合同无效有无过错，属于一般认识，缺乏个性判断，更不具操作性，且易失公平。施工合同之所以无效，是因为当事人的行为违反法律、行政法规强制性规范中的效力性规范，影响工程质量和建筑业市场的规范经营。也可以说，导致合同无效，是因为当事人在签订合同时主观上处于违法状态。“我国民法中的过错概念，不仅包括了行为人主观状态的应受非难性，而且也包括了客观行为的违法性。过错本身意味着法律对某人行为作出了否定的评价”。〔18〕因此，笔者认为，遵循“过错吸收违法行为”〔19〕的法理，认定施工合同无效的过错主体时，应当确立这样一个法则：违法即过错；不违法者无过错。其具体含义为：（1）“违法即过错”，指合同无效是哪方违法导致的，就认定哪方有过错，相对方没有过错；各方都违法的，各方均有过错，但可以根据违法程度确定过错大小；(2)“不违法者无过错”，即排除不违法者的过错责任；对没有违法的一方，不能以其明知对方违法仍与之签订合同为由，认定没有违法的一方有过错。

3.2.2常见无效施工合同的过错主体

（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的无效合同，承包人违反《建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，应当承担主要过错责任；发包人也违反《建筑法》第二十二条“发包单位应当将建筑工程发包给相应资质的承包单位”，也有一定过错。

（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的无效合同，实际施工人违反《建筑法》第二十六条第一款，以及第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，实际施工人属过错主体。

（3）建设工程必须招标而未招标签订的无效合同，发包人违反《招标投标法》第三条，以及《建筑法》第二十二条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位”等规定，发包人具有过错。

（4）承包人非法转包、肢解发包、违法分包工程签订的无效合同，承包人违反《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”、第二十四条“禁止将建筑工程肢解发包”和《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款“施工单位不得转包或者违法分包工程”的规定，承包人具有过错；法律、行政法规没有禁止或限制施工企业转承包、分承包工程，转承包、分承包的施工企业对此没有过错。在国际建筑市场上，采用招标投标的办法，通过竞争选定有实力、有信誉的国际承包商，实行项目建设总承包（EPC）和项目管理总承包（PMC）是国际上公认的普遍采用的模式。

总之，只有构建一个符合工程承包实际的归责体系，才能正确、科学地解决工程承包过程中出现的问题。这，也需要制度创新。注释：〔1〕〔2〕参见《建设部关于培育发展总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）。〔3〕参见黄强光编著：《建设工程合同》，法律出版社1999年6月第1版，第212页。〔4〕发包人、承包人概念，参见建设部、国家工商行政管理局1999年12月24日建建〔1999〕313号文印发的《建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）》“第二部分通用条款”第1.3、第1.4条。〔5〕法释〔2004〕14号司法解释第五条对“承包人超越资质等级”签订的建设工程施工合同的效力问题又作了补充规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”〔6〕法释〔2004〕14号司法解释将“直接关系建筑工程质量及建筑业市场的规范经营”作为判断施工合同是否有效的一个标准。参见黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年12月第1版，第23页。〔7〕法释〔2004〕14号司法解释第一条的起草人认为：“为了与修订后的《建筑法》相一致，本条中没有加入发包人肢解发包的建设工程施工合同无效的规定。但对于违反《建筑法》强制性规定，对