第16章刑罚裁量

第十六章刑罚裁量

第一节刑罚裁量概述

一、刑罚裁量的概念、特征、性质刑罚裁量，也称量刑，是指人民法院在定罪的基础上，根据行为人的犯罪事实与法律有关规定，权衡行为人应负刑事责任之轻重，依法决定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚，以及判处多重刑罚，并决定对犯罪人所判刑罚是否立即执行的司法审判活动。

量刑的特征1、量刑的唯一主体是人民法院。

2、被量刑的对象只能是涉嫌犯罪而进入刑事审判程序的刑事被告人。3、定罪是量刑活动的前提和基础。4、量刑的内容是在定罪和法定刑的基础上确定宣告刑，明确行为人的刑事责任范围和程度。二、刑罚裁量的任务

在司法实践中，量刑主要包括下列内容：(1)决定是否对构成犯罪的被告人判处刑罚。(2)决定对犯罪的被告人判处何种刑罚和多重的刑罚。(3)决定对犯罪的被告人所判处的刑罚是否立即执行。(4)将数个宣告刑合并为执行刑。

第二节刑罚裁量的原则

量刑的一般原则，是指人民法院在法定刑的范围内或基础上，决定对犯罪分子是否适用刑罚或者处罚轻重的指导思想和准则。刑法典第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”由此，我们可以推导出我国刑罚裁量的两项基本原则：刑罚裁量必须以犯罪事实为依据，刑罚裁量必须以刑法为准绳。一、刑罚裁量必须以犯罪事实为依据这就要求刑罚裁量必须做到：1.查清犯罪的基本事实。犯罪的基本事实，也就是刑法典第61条所说的“犯罪的事实”，即构成犯罪的四个方面。这些基本的犯罪事实是定罪、量刑的客观根据。刑罚裁量必须以犯罪事实为依据2.正确认定犯罪性质。不同性质的犯罪在刑法中有不同的刑罚与之相对应，正确认定了犯罪性质，就为正确适用刑罚奠定了基础。如果定罪不当，势必出现量刑不当。

刑罚裁量必须以犯罪事实为依据3.全面掌握犯罪情节。我国刑法典中的不少条文含有影响定罪或者量刑的情节。其中，影响定罪的情节叫“定罪情节”，影响量刑的情节叫“量刑情节”。前者如刑法典第246条的规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的……”。后者如刑法典第232条的规定：“故意杀人的，处死刑……情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”刑罚裁量必须以犯罪事实为依据全面掌握影响量刑的情节具有特别重要的意义影响量刑的情节直接决定着刑罚的轻重。这些量刑情节既包括刑法总则中规定的各种从重、从轻、减轻、免除处罚的情节，也包括刑法分则具体条文规定的各种量刑情节以及最高司法机关对这些情节的解释。

刑罚裁量必须以犯罪事实为依据4.准确评价犯罪对于社会的危害程度和行为人刑事责任的大小。犯罪对于社会的危害程度，就是指犯罪行为对社会造成的危害的大小，既包含罪行性质的轻重，也包含行为人主观恶性和人身危险性的大小。在罪责刑相适应原则的框架下，犯罪对危害社会程度越大，行为人应负的刑事责任越重，所应判处的刑罚也越重，即刑罚轻重与危害程度成正比。

二、刑罚裁量必须以刑法为准绳1．对犯罪人判处什么刑种，应以刑法规定为准。（法定刑）例如，刑法典第251条规定：“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”刑罚裁量必须以刑法为准绳本条只规定了两个可供选择的刑种，即有期徒刑或者拘役，那么在司法实践中，对非法剥夺宗教信仰自由罪和侵犯少数民族风俗习惯罪的犯罪人，除非具备减轻或免除处罚的情节，我们既不可选择比有期徒刑重的无期徒刑，也不可选择比有期徒刑或拘役轻的管制，同时也不能在法定刑种之外选择适用罚金、剥夺政治权利等附加刑，而对其只能判处2年以下有期徒刑或者拘役。刑罚裁量必须以刑法为准绳2．对犯罪人判处什么刑度，应以刑法规定为准。刑度，是指量刑幅度所显示的刑罚轻重或严重程度。（法定刑）我国刑法中的有期徒刑，通常有较大的量刑幅度，这就给人民法院进行刑罚裁量留下了较大余地。人民法院进行刑罚裁量，不得超越刑法所设定的界限。刑罚裁量必须以刑法为准绳例如，刑法典第424条规定：“战时临阵脱逃的，处三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”。在司法实践中，对于犯临阵脱逃罪，且情节严重的行为人，判处刑罚时，便只能在“三年以上十年以下”这一幅度依法作出抉择，既不可对行为人处低于3年的有期徒刑，也不可对其处高于10年的有期徒刑。

刑罚裁量必须以刑法为准绳3．对犯罪人适用刑罚，决定从重、从轻、减轻和免除处罚，应严格以刑法规定为准。根据我国刑法典的规定，无论是对犯罪人“从重”、“从轻”处罚，还是“减轻”、“免除”处罚，都必须以刑法规定为准。也就是说，“从重”、“从轻”、“减轻”和“免除”必须是针对法定的对象，并在法定的范围之内从重、从轻、减轻和免除处罚。刑罚裁量必须以刑法为准绳例如刑法典第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”这里对“索贿的从重处罚”，只能根据其犯罪具体情况，在刑法第383条所规定的法定刑的限度以内从重处罚，而不能超出法定刑的限度从重处罚。刑罚裁量必须以刑法为准绳4．确定宣告刑，应以刑法规定的各种刑罚裁量制度为依据。我国刑法明确规定了累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑等刑罚裁量制度及其适用或成立条件，在确定具体的宣告刑时，必须严格依照刑法规定进行认定和操作，不得滥用自由裁量权。刑罚裁量必须以刑法为准绳比如，我国刑法规定，在行为人犯数罪且数罪都应处以相同性质的自由刑时（如有期徒刑），应遵循“限制加重”的原则，判处的刑期既不能低于数刑中的最高刑期，也不能超过数刑的总和刑期，还不能超过刑法规定的数罪并罚情况下各种自由刑的刑期上限。

第三节刑罚裁量情节

一、刑罚裁量情节的概念刑罚裁量情节，简称量刑情节，是指审判机关在对犯罪人决定刑罚适用和刑罚轻重时应考虑的各种情节。

反映犯罪的社会危害程度行为人的人身危险程度的事实情况量刑的情节是指在法定刑的限度内判处较轻的刑罚在法定刑以下判处刑罚在刑法规定的法定刑的幅度以内，判处较重的刑罚被告人的行为构成犯罪，但具有免除处罚情节的，可以判决免除刑罚处罚量刑的适用减轻处罚免除处罚从轻处罚

从重处罚法定情节酌定情节量刑量刑情节的特征

1、量刑情节与犯罪构成事实无关，是犯罪构成事实之外的事实情况。2、量刑情节是反映犯罪的社会危害程度和行为人的人身危险程度，从而影响刑罚轻重的各种情况。3、量刑情节是人民法院在对犯罪人裁量决定刑罚时需要考虑的事实情况，是选择法定刑与决定宣告刑的依据。二、量刑情节的分类1、以是否刑法中有明文规定为标准，可将刑罚裁量情节分为法定量刑情节与酌定量刑情节。2、以刑法是否就法定情节的功能作出绝对性规定为标准，可以分为应当型情节与可以型情节。3、以情节对量刑产生的轻重性质为标准，可以分为从宽情节与从严情节。量刑情节的分类4、以情节与犯罪行为在时间上的关系为标准，可以分为案中情节与案外情节。5、以同一情节对量刑影响的功能多少为标准，可以分为单功能情节与多功能情节。量刑情节中最基本、最主要的分类应当是法定量刑情节和酌定量刑情节。三、法定的量刑情节所谓法定情节，是指刑法明文规定的、刑罚裁量时必须予以考虑的各种犯罪事实情况。它既包括刑法典总则规定的对各种犯罪共同适用的情节，又包括刑法典分则条文规定的对特定犯罪单独适用的情节，甚至还包括某些单行刑法中规定的适用于特定犯罪的情节。法定情节1、应当免除处罚的情节：如《刑法》第24条第2款前段规定的没有造成损害的中止犯。2、可以免除处罚的情节：如《刑法》第67条第1款后段规定的犯罪较轻且自首的。3、应当减轻处罚或者免除处罚的情节：《刑法》第20条第2款规定的防卫过当。

法定情节4、应当减轻处罚的情节：如《刑法》第24条第2款后段规定的造成损害的中止犯。5、可以免除或者减轻处罚的情节：如《刑法》第10条规定的在国外犯罪，己在外国受过刑罚处罚的。

6、可以减轻或者免除处罚的情节：如《刑法》第68条第1款后段规定的有重大立功表现的。

法定情节7、应当从轻、减轻或者免除处罚的情节：《刑法》第27条第2款规定的从犯。8、可以从轻、减轻或者免除处罚的情节：如（1）《刑法》第19条规定的又聋又哑的人或者盲人犯罪。（2）《刑法》第22条第2款规定的预备犯。法定情节9、应当从轻或者减轻处罚的情节：《刑法》第17条第3款规定的已满14周岁不满18周岁的犯罪。10、可以从轻或者减轻处罚的情节：如《刑法》第23条第2款规定的未遂犯。11、应当从重处罚的情节：如《刑法》第29条第1款规定的教唆不满18周岁的人犯罪的。再如累犯。四、酌定的量刑情节所谓酌定量刑情节，是指刑法中虽然没有明文规定，但司法实践中可能影响人民法院对犯罪人适用刑罚的一些与犯罪事实和犯罪人有关的情况。酌定情节的种类：1、犯罪手段。2、犯罪的侵害对象。3、犯罪造成的实际危害结果。4、犯罪的时间、地点。5、犯罪的动机。6、行为人犯罪前的一贯表现。7、行为人犯罪后的表现。8、其他可能影响量刑轻重的特殊情况。五、刑罚裁量情节的适用

法定量刑情节，在我国刑法典中有四种表现形式，即从重、从轻、减轻和免除处罚情节。1.从重、从轻处罚情节的适用刑法典第62条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”2.减轻和免除处罚情节的适用刑法典第63条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”第37条又规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。多幅度情况下的减轻处罚将刑法第六十三条第一款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”修正案（八）新增对法定最低刑的理解综合前述两种情况，所谓在法定最低刑以下判处刑罚，就是在法定最低刑种以下来选择适用相应的刑种，以及在法定最低刑以下的量刑幅度内来确定相应的刑期。(二)酌定量刑情节的适用酌定情节主要来自于刑事司法审判的经验和刑事政策。（三）数个量刑情节竞合的问题

在同一案件中，犯罪人同时具有两个以上的量刑情节的情形，叫量刑情节的竞合。量刑情节的同向竞合，是指并存两个以上的从宽情节或并存两个以上的从严情节；量刑情节的逆向竞合，是指并存的两个以上量刑情节中，既有从宽情