对紧急避险的几点思考

目录15691摘要 11804一、紧急避险的概念和意义 25224（一）紧急避险的概念 214696（二）紧急避险的意义 224982二、紧急避险的法律属性 326402（一）必要限度的界定 311205（二）法益均衡原理 528916（三）期待可能性的引入 728495三、紧急避险的构成 813561（一）预知 825217（二）准备 823620（三）行动 911801四、紧急避险适用中的特殊问题 926804（一）对有关职业人员的限制 98260（二）“自陷风险者”避险问题 107263（三）有关是否成立正当防卫 1229916五、总结 139580参考文献 13PAGE12 摘要古老的法律格言有云“紧急时刻无法律”，其本质以及其中所蕴含的精神也是紧急避险制度的来源，从创立逐渐发展到相对成熟的阶段,该制度经历了非常漫长的过程，虽然期待可能性理论和法益均衡原理都是紧急避险制度的理论基础，但是因为不同国家的地域差异、历史差异、文化差异等众多因素的影响，各国以及各学者对紧急避险制度的性质有不同看法，对这两种理论的侧重点也有所不同，从而形成了具有各自不同特点的紧急避险制度。本论文从紧急避险的概念出发，对紧急避险的性质做出科学界定，然后从多个角度论述紧急避险与避险过当的界限，论述该制度的主要若干问题以及紧急避险制度中应当注意的几个特殊问题，最后则是纵观全文理清每一个部分，并进行综合整理，得出全面的观点。关键词：紧急避险必要限度法益均衡期待可能性一、紧急避险的概念和意义（一）紧急避险的概念根据我国《刑法》第二十一条的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”关于紧急避险制度，在世界各国的现行法律体系当中，基本上都有规定这一制度，该行为属于刑法明确规定的违法阻却事由之一，虽然该行为本身具有法益侵害性，从表面上看也与犯罪行为相类似，因为该行为在形式上暂时符合了某个犯罪构成要件，但该避险行为如果同时具备了一系列的成立要件，该避险行为便不再具有可谴责性，所以紧急避险应当是排除犯罪性的行为，因为如果其符合紧急避险的全部要件，其实质就不再具有社会危害性，也就不属于犯罪行为了。值得注意的是，当一个行为本身就不具有法益侵害性，从根本上也不可能被评价为“犯罪行为”的时候，也就无需讨论该行为是否为紧急避险以及该行为的正当性了。所以我们从法条的规定可以知道，为了个人法益或者社会法益避免受到正在发生的危险的侵害，而不得已采取的一种损害另一利益的排除犯罪性的行为，该行为被称为紧急避险。（二）紧急避险的意义紧急避险是一个针对突发情况的紧急处理方案，旨在保护人们的身体和财产安全以及降低已经发生的事故损失。在日常生活和生产中，我们时常面临各种突发情况和灾难，如火灾、地震、洪水、恐怖袭击等，如果没有正确、快速地采取行动，就会造成无可挽回的损失，甚至丧命。因此，了解和掌握紧急避险技能意义重大。紧急避险具有以下重要意义：1.保护人类生命安全紧急避险可以在突发事件发生时减少人员伤亡比例和提高救援效率。如当发生火灾、抢劫等事故时，正确而快速的避险步骤会帮助人们尽量避免伤害，保护人类生命安全。2.降低经济损失突发事件的发生常常会给社会经济带来重大影响，如停电、停水、道路封锁等，如果没有积极采取紧急避险措施，会导致财产和人身损失。做好紧急避险工作，不仅可以保护人们的财产安全，还能减少可能的经济损失。3.提高应急处置效率在面临突发事件时，如何正确、有序地采取行动，可以起到极大的作用。掌握紧急避险技能和知识，有助于提高应急处置效率和快速地解决问题。能够快速而有序地进行应对，控制事态发展，减少损失和后果。4.增强社会凝聚力当突发事件发生时，我们需要互相协作，互相帮助，紧急避险可以促进社会凝聚力的培养和增强。在困难和危机时刻，人们需要更多的实际行动来体现社会团结和互助的力量。总之，掌握紧急避险技能和知识，不仅有助于保护人们的生命和安全，还能降低经济损失，提高应急处置效率，增强社会凝聚力。这对每个人都意义重大，我们应该重视并学习应急避险技能和知识，提高自我保护意识，增强应对突发事件的能力。二、紧急避险的法律属性（一）必要限度的界定我国《刑法》第二十一条第二款的规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”由此可见，行为人实施的避险行为在手段以及损害结果上需要在法律所规定的合理范围内，如紧急避险超过必要限度则构成避险过当。进行严格的科学界定对紧急避险制度来说至关重要，这关系到避险行为人需要承担刑事责任与否以及承担责任的大小。关于紧急避险必要限度的界定，在学界中众说纷纭，比较有代表性的观点主要有三种：首先，我国刑法理论界的通说认为在实施避险行为的时候，避险行为人的避险行为如果超过必要限度从而造成了不应有的损害，所谓不应有的损害也即避险行为所保全的利益小于或等于所造成损害，该行为则不再符合合法行为，相反该行为符合了犯罪行为的构成要件从而转化为犯罪行为。另一种观点则认为在本人、他人或国家、公共利益面临正在发生的危险时，为了保护合法权益而实施了超过必要限度的避险行为，该避险行为造成了不应有的损害，该避险行为在通常情况下造成的损害应该小于被保护的合法权益；但是存在个别情况，即被保护的合法权益可以和所造成的损害相等；在非常特殊的情况下被保护的法益甚至可以小于所造成的损害，仍然成为违法阻却事由，成立紧急避险。第三种观点，也是要求最为严格的一种观点。该观点认为要成立紧急避险，首先要在造成的损害小于被保护的利益的前提下，该避险行为的限度还要求是为了排除危险所必需的，也即不仅要保护较大的利益，还要将损害控制在最小的范围内。如果一个避险行为，其造成的损害大于或者等于被保护的利益，则该避险行为便不符合紧急避险的要件，超过了必要限度；当该避险行为造成的损害小于被保护的利益时，要判断该行为是否属于必要限度内的避险行为还要进一步看有无超过排除危险所必需的部分。以上第一种观点与第二种观点都是通过对避险行为所保护的法益与该行为所造成的损害之间的比较，来对紧急避险的必要限度作出界定的，其两者的共同点都是以法益均衡原则为出发点，但两者对必要限度的要求又有所不同，前者认为的必要限度是该避险行为造成的损害必须小于被保护的法益，如造成的损害大于或等于被保护的法益，则认为超过必要限度构成避险过当。后者的观点对必要限度的把握相对比较灵活，认为避险行为造成的损害可以小于、等于甚至可以稍大于被保护的法益，均有未超过必要限度的可能性。这两种观点的缺点就是无法对紧急避险中“不得已”的程度进行说明，关于德日刑法理论的通说对紧急避险的必要限度的界定，认为避险行为所造成的损害小于被保护的法益，但该行为超出的“不得已”的程度也构成避险过当，此种观点也是符合法益权衡原理的。第三种观点，将第一、二种观点未能进行说明的“不得已”的程度进行了要求，不仅要求避险行为所造成的损害要小于所保护的法益，并且该行为是要排除被保护的法益所面临的危险所必需。如果行为人为了保全自己的生命，在造成他人轻伤的情况下就能达到目的的情况下，却造成他人重伤的实害结果，则认为超出了该观点所要求的“不得已”的程度，进而认为超出了紧急避险的必要限度构成避险过当。在笔者看来，对紧急避险的必要限度进行界定时将不得已的程度作为其中一个因素进行衡量是更为科学的，因为此种观点的要求，既不影响避险行为人达到其行为目的，也能将该行为造成的损害控制在最小范围，并且还能将避险行为人的行为界限控制在一定限度内，防止行为人利用该制度而肆意妄为。如不满足“不得已”程度的要求，但符合其他要件的情况下，即行为人面临正在发生的紧迫危险，出于紧急避险的意思不得已实施了避险行为，造成的损害小于被保护的利益，但该行为在“不得已”的程度上不符合要求，因为行为人主观恶性小，避险行为造成的损害也有保护法益所必需的部分，虽成立避险过当但也应当从轻处罚。所以在紧急避险中，对行为人的避险行为造成的损害不能超过必要限度的要求，分为不满足法益均衡原则的情况以及避险行为超过了不得已程度要求的情况。（二）法益均衡原理在紧急避险中必要限度的问题上，无论是以何种学说的观点进行衡量，法益大小衡量的对比问题都是必不可少的一个环节，但是法益大小的衡量在理论上却没有一个统一的标准。目前学术界以及实务中的主流观点认为，人身自由法益大于一切财产法益，即要求不能侵害他人的人身自由去保全财产法益；而身体健康法益大于人身自由法益，即为了人身自由法益不允许伤害第三人的身体健康；在所有类型的法益当中，生命法益为最高法益，不允许侵犯他人的生命法益来达到保全其他法益为目的的避险行为，因为生命是无价的，其不能被当做一种利用的手段，所以原则上牺牲一个人的生命来保护其他人生命的避险行为也是不能被认可的。经过梳理之后我们发现，在财产法益的衡量上并无难度，因为财产法益通过直观测算，便可以较为轻松地比较出他们之间孰大孰小。但其他法益无法通过测算得出的数据来比较大小，特别是生命法益之间的权衡，存在许多争议点，那又该以何种标准来进行衡量呢？回顾一下本论文开头引入的两个国内外关于紧急避险的经典案例，都是为保全自己生命而以牺牲他人生命为代价的避险行为，这样的行为是否可取，同时又能找到法律依据使之成立紧急避险而让行为人免于刑事处罚呢？对于这个问题，各国学者不同学派也有不同的学术观点。通过归纳，对该问题的观点主要有两类：一是肯定说，认为每个人的生命都是等价的，没有贵贱之分，不因人的身份地位、财富知识等因素而有所区别，为了保护等价的生命而牺牲另一等价的生命不具有违法性，仍然不超过必要限度，尤其是当有一方注定被牺牲的情况下，也即牺牲地位被特定化了，或者为保全大多数人的生命时，应当成立紧急避险。上述国王诉达勒和史蒂芬案就是典型的以牺牲一人生命而达到保全多数人生命的案例，再举个例子，假设在“9.11事件”当中，恐怖分子劫持客机要撞向地面大楼，客机上乘客的牺牲就相当于被特定化了，这时候用防空导弹击落该架被劫持的飞机，便保护了地面大楼里大多数人的生命，这样的避险行为应当是被允许的。二是否定说，该观点认为“生命、身体是人格的基本要素,其本质是不可能用任何尺度进行相互比较的,与此同时,社会生活是基于这样的人格者的结合而成立的,尊重、保护人格是法秩序的基本要求,而且,在任何意义上都不允许将人格作为实现自己目的的手段,这是法的本质立场ADDINCNKISM.Ref.{00734BDEC2674453BFC70E40FB2926C5}[1]。”因此，在紧急状况下为保全自身而侵害他人生命法益的避险行为是不被允许的，为保全生命而牺牲他人生命的行为的合法性在该观点当中被否认。前面提到的国王诉达勒和史蒂芬案，被告在庭审中提出的抗辩理由是杀死一个人为了保全多数人的生命，该抗辩理由最终被法庭否认，理由是法律不该与道德背道而驰，因而判决被告人谋杀罪。该判例的确认不仅在英国范围内，在其他英美法系的国家也都得到了认可。笔者认为肯定说存在一定的合理性，因为该观点在法律制度制定出发点的基础上，引入了期待可能性这一概念。虽然我国法律并不允许避险行为人为保护自己的生命而侵害他人的生命法益，但古老的法律格言有云“紧急时无法律”，法律的制定，通常都是从社会一般人处于一般情形的角度出发，而紧急避险制度也不应该例外，在行为人面临正在发生的紧迫危险时，损害即将必然发生，期待行为人做出舍己为人的做法，是否合理呢？如果在此危急时刻，行为人的避险行为侵害了他人的生命法益而保全了自身，对其处以刑罚又是否合理呢？所以笔者认为将期待可能性纳入评价体系内，是一种更为科学更为合理的做法。（三）期待可能性的引入期待可能性这一概念最早起源于十九世纪末的德国，而理论渊源则是1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部负责审理的“马车绕缰案”的判例。期待可能性理论在德日理论界以及德日的司法、立法层面上都得到了确认。“法不强人所难”是期待可能性理论的核心要义，其以社会一般人的角度为出发点，站在行为人行为时的具体情况具体分析，杜绝以“上帝视角”或“事后诸葛亮”的角度去分析当时行为人的行为是否具有期待可能性。设身处地地将自身代入行为人行为时的状况中判断，若行为人可以被期待作出合乎法律规定的行为时，则有期待可能性，如若行为人作出的行为根本不能够被期待系合乎法律规定时，则无期待可能性。因此根据期待可能性理论的原理，我们可以知道，当对一个人的行为有期待可能性时，对其造成的实害结果的行为才有处以刑罚的必要；如果不具有期待可能性时，则对其行为没有刑事非难可能性。如果期待可能性比较高，则应负较高的刑事责任；反之，若期待可能性比较低，则只应负较低的刑事责任。我们把期待可能性理论代入本论文开头引入的“借宿避险案”，可以设身处地设想一下，如果当时是我们处于如此危急的时刻，我们能做的也唯有与身边的人换一个位置，因为在当时的时间条件以及空间条件的限制下，根本没有可能逃离现场，作为女性，也没有足够的力量正面与犯罪嫌疑人对抗，在此紧迫且不得已的情况下，能做的只有跟身边的人交换位置来保护自己。我们作为社会一般人，面对生死的紧急关头时，很难做到沉着冷静、理性分析，进而做出更优、更正确的选择，在如此被动的时刻我们将本能地做出保护自己、求生的行为；而法律在这时也无法期待行为人做出更优、更正确的行为，则对其行为没有刑事非难可能性。笔者认为，比较损害法益与被保护法益之间的大小，不再简单地将其作为是否超过必要限度的标准，而期待可能性的有无，也应当在评价体系中被纳入，并以此作为认定有无刑事非难可能性的标准更为合理。这样一来，以双重标准判断避险行为是否超过必要限度，也就跳出了该制度在解释相关法益之间的权衡问题时所面临的尴尬处境。紧急避险是由于当下情况十分紧急，行为人采取不得已的手段去维护合法权益，我们不能因为存在更合适的方式去保护合法权益而认为其行为构成犯罪。在这种情况下，行为人的意志自由丧失，失去了刑事责任能力，因而其行为不构成犯罪。三、紧急避险的构成紧急避险是一种基于突发事件和灾害的应急措施，旨在减少人员伤亡和财产损失，最大限度地保护人们的安全。对于个人和社会的安全而言，紧急避险是至关重要的，因此，在应对突发事件时，人们必须掌握一系列紧急避险的基本构成要素，从而迅速采取应变措施并有效应对。紧急避险的构成主要包括以下三个方面：（一）预知预知是紧急避险的第一步，它指提前了解可能发生的灾害情况以及相关风险，从而使人们能够做好充分的准备。预知阶段的任务是识别存在的威胁和迹象。如，在地震、火灾等灾害时，可以结合气象预报等信息对可能发生的灾害进行预测。预知阶段还包括学习和研究灾害的成因、特点、频率和历史记录等，以更好地了解可能发生的情况，为采取紧急行动做好准备。（二）准备准备是指在发生突发事件前开展的一系列有计划的、有组织的行动。合理的准备工作能够帮助人们在突发事件发生时降低损失，在避免灾害时对人们的生命、财产和环境产生影响。准备包括制定应急计划、搜集应急物资、组织演练和培训；增强安全意识，提高应急响应速度和救援能力；在可能危险的地区定期检查和测试防灾设备，提高设备的可靠性和操作性。由此可见，准备就是识别可能发生的灾害和灾害后的应对措施的综合性和系统性行动。（三）行动当突发事件发生时，人们需要依据预知和准备阶段制定的计划和措施，采取行动，以迅速有效降低灾害的影响。行动是紧急避险的核心环节，可根据突发事件和情况的不同，采取不同的应对措施，如紧急疏散、急救、断电、断气等。在紧急行动中，还需要注意合理使用环境资源和物资，以确保安全和最大程度的效益。另外，在执行行动时，还需要预留足够的后续措施，以保证后续工作的连续性和可持续性。综上所述，预知、准备、行动是紧急避险的基本构成要素，它们相互配合、制定好的方案和措施可以使个人和社会在发生突发事件的情况下尽可能地避免灾难，降低损失。同时，每一个人都应该认识到这些要素的重要性，注意提高自我保护意识，积极参与和支持紧急避险相关的培训和教育，为应对突发事件做好充分的准备。四、紧急避险适用中的特殊问题（一）对有关职业人员的限制我国《刑法》第二十一条第三款规定：“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人”，也即紧急避险制度对在职务上、业务上负有特定责任的人作出了限制，这一条规定主要是针对警察、医生、消防员、驾驶员等职业，通常来说要求上述职业人员在任何时间、条件、空间下都不能为保护自己的权益而未尽到职业所要求的义务，从而使需要救助的人的法益受到更大的损害。ADDINCNKISM.Ref.{035EED8F2FD54099B8B08DC45A6D31E9}[4]笔者认为这样的规定有些许不符合情理与法理，对该职业人员的从业要求也太过于苛刻。紧急避险制度的限制，在消防员这一职业上的体现尤为典型，不合理也体现得尤为明显。如一户住宅失火，住宅内有较大财产需要抢救，但火势过大，如需抢救出财产必然造成消防员的人身伤亡。按照第二十一条第三款的规定，消防员则因职务义务的要求被限制了紧急避险行为的实施，在此紧急的时刻仍然要冲进火场抢救财产，这样一来，财产能否抢救成功是个未知数，但造成人员的伤亡却是必然结果。前文也提到过，在我国的法益衡量上，认为生命法益与身体健康法益是大于财产法益的，如果紧急避险制度对此类职业的人员作出不分情况的苛刻限制，则有违背法益均衡原则的要求，与理不通。消防人员在履行职务时，面对被救助者的生命法益，笔者认为也应是如此，如果火势过大，消防人员在竭尽所能以及各种条件后仍无法进行有效救助，即被救助者的牺牲处于被特定的情形时，法律也不能期待消防人员在此时仍要毅然冲进火场进行救助工作，这样的设定不满足期待可能性原理，造成更大的伤亡也不满足法益均衡原理。因此，在上述职业人员履行职务时，其人身权利和他人的财产权利发生了冲突，或者被救助者的牺牲地位被特定时，最优的情况是能够同时保障两者，但是在竭尽所能以及各种条件后还是面临择其一的情形，笔者认为保护前者更为优先，这样既充分体现了生命的崇高性以及法律对人权的尊重，也符合紧急避险所要求的条件，将期待可能性引入评价体系，选择保全较大利益而牺牲较小权益，从而将损失控制在最低限度，符合紧急避险的精神。（二）“自陷风险者”避险问题上文提到，紧急避险面临的现实危险的来源可能是自然灾害、野生动物的袭击，也包括他人的侵害，但如果是行为人自身原因导致的危险，也即所谓的“自陷风险者”能否实施紧急避险行为。在这个问题上，各国刑法理论界都有不同的观点，归纳起来主要观点有四种。第一种观点为肯定说，该观点认为如避险行为满足紧急避险的全部要件，一般则认为自招的危险也能进行紧急避险，因为我国《刑法》也无明文规定自招危险不适用紧急避险，自招危险同样具有危难性，行为人出于本能进而避险的行为应当被理解，在面临损害的时候期待行为人不做出减轻或避免损害的行为也不具有期待可能性。第二种观点为否定说，该观点认为偶然性，是紧急避险中现实危险的要求，行为人自陷风险导致面临的现实危险则不具有偶然性，行为人对该危险自身存在过错，此时行为人缺乏避险意思，避险行为也不满足紧急避险中所要求的“在不得已的情况下实施”该条件，因此行为人失去了实施紧急避险的权利。第三种观点为二分说，该观点根据行为人对自陷风险的主观意思一分为二。对于行为人出于故意导致自身面临危险的，不适用紧急避险制度；而行为人因为自身过失而导致面临危险则可以进行紧急避险。第四种观点为相当说，该观点认为不能简单地将行为人的主观意思作为自陷风险者能否进行紧急避险的评价标准，无论行为人的主观方面是故意还是过失，都要分情况讨论而不是一概而论。当行为人是想要利用紧急避险制度作为违法阻却事由，目的是为了招致危险侵害他人法益的，应当不能适用紧急避险；而如果行为人是因偶然的事情而导致的危险，应当允许实行紧急避险。自陷风险者能否进行紧急避险，同样要遵从法益均衡原则，同时满足紧急避险的全部要件，以及将期待可能性纳入评价体系。笔者认为，前三种观点都有一定的不妥之处。对于肯定说的观点，对自陷风险者可以实施紧急避险的看法，属于全面肯定，也即对行为人的避险挑拨行为以及重大过失导致的危险是否能够进行紧急避险都持肯定态度，笔者认为与法与理都不符，行为人的避险挑拨行为显然是利用紧急避险制度逃避刑事责任，有违背立法的初衷；而对于行为人自身重大过失导致的危险，行为人也有一定的容忍义务，否则有失公平，肯定说的观点不分情况地一概而论存在不合理。否定说的观点笔者认为也过于绝对，行为人无论是出于故意还是过失的主观意思招致的危险，都不允许进行紧急避险，认为该种危险不具有偶然性，也就是以行为人是否有过错作为判断其是否缺乏避险意思的标准，在笔者看来存在不妥之处。二分说以行为人在引发危险时的主观意思作为能否进行紧急避险的判断标准，也就是以行为人在招致危险时是否有过错作来判断，笔者认为自陷风险者能否进行紧急避险是站在行为人在面对现实的紧迫危险时，在此时有无避险意思，而不是引发危险之时的主观意思，例如行为人在危险来临之时，只是想利用紧急避险来达到个人非法目的，便不能适用该制度，该例子也明显体现了该观点的不足之处。相当说的观点笔者较为赞同，因为该观点并没有像肯定说或者否定说那样对于任何情况都一概而论，而是分具体情况讨论，上文已经提到过该观点不支持想利用紧急避险制度给第三人造成损害的行为人，但对于故意招致危险却没有想要以此方式侵害第三人的利益，而是在面对该紧迫危险时为了保护自身较大利益而不得已做出避险选择的行为人，应该得到支持。该观点既防止了想利用紧急避险制度的不法分子逃避刑罚，也避免了没有主观恶性的行为人无法以此为违法阻却事由而被处以刑罚，笔者认为这样的观点更为贴切立法精神。（三）有关是否成立正当防卫从紧急避险的性质出发，讨论对紧急避险能否进行正当防卫，不同的观点对该问题也会给出相对应的不同答案。首先，紧急避险是一种合法行为是违法阻却说的观点，其认为紧急避险是一种违法阻却事由，有正在进行的不法侵害是正当防卫成立的必要前提，因此该观点对紧急避险进行正当防卫持反对态度，但支持对紧急避险实施紧急避险行为。责任阻却说的观点认为，紧急避险的性质是具有违法性的行为，符合正当防卫所要求的“正在进行的不法侵害”，属于正当防卫的对象，因此支持对紧急避险进行正当防卫。ADDINCNKISM.Ref.{8792E0BBCB894b86814B552122D6EF0C}[5]对紧急避险不能进行正当防卫是我国刑法理论界通说所持的观点，笔者也更偏向于通说，认为通说的观点更为合理。我国《刑法》第20条第一款规定了正当防卫的对象条件，即必须针对不法侵害者本人是对正当防卫的防卫手段的对象要求，而紧急避险是违法阻却事由之一是《刑法》当中明文规定的，是排除犯罪性的合法行为，也就是说不法侵害行为并不存在，更不存在不法侵害者，此时正当防卫所要求的对象条件无法满足。假若对紧急避险进行正当防卫得到法律的允许，也即鼓励第三人对紧急避险以正当防卫的形式维护自己的合法权益，在这样一种设定下，即使第三人有其他更合理的方式能够避免或减少损害结果，第三人也更有可能以正当防卫这种更直接的方式去反击紧急避险行为人。另一层面，如果允许对紧急避险进行正当防卫，紧急避险行为人将面临进退两难的局面，甚至本想避免更大的损失选择了紧急避险，却因为紧急避险被第三人的正当防卫反击而导致更严重的损害结果。这两个层面都表明，对紧急避险进行正当防卫存在不合理之处，与