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文档简介
國際商事主體法
公司法專案1公司法概述公司是當今國際社會中市場經濟條件下發達國家普遍採用的一種最重要的、最富有生命力的商事組織法律形式,公司的數量在整個企業數量中所占的比例並不是很大,但其經濟實力與影響卻是其他企業或社會組織無法比擬的。一、公司的概念大陸法系國家一般認為,公司是指依法設立的以營利為目的的社團法人。這一概念體現了大陸法系國家強調公司具有依法設立的法定性、營業活動的營利性和社團法人結構的團體性。在英美法系國家,一般均不設有完整的、專門的定義性概念。現行《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第3條第一款規定:公司是企業法人,有獨立的法人財產,享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。這是我國對公司這一形式的正式解讀。二、公司的基本法律特徵各國對公司特徵的表述各有不同,但大多數學者認為公司應具有以下基本特徵:(一)營利性公司具有營利性,是指公司必須以從事經營活動、追求利潤最大化為目的。公司的營利性特徵包括兩層含義:1.公司是以營利為目的從事經營活動的2.公司必須連續地從事同一性質的經營活動(二)社團性所謂社團性,是指公司應為人的集合,其股東和股權具有多元性。公司應否具有社團性特徵,一直是學術界認識分歧較大的問題之一。有的學者認為,隨著一人公司的地位逐漸為許多國家的法律所承認,公司已逐漸失去其社團性特徵。而有的學者則認為,無論從公司的本質看,還是從各國公司法的規定看,公司都應當是一種社團或聯合體,這是公司與獨資企業的根本區別。(三)法人性公司作為法人必須具備以下條件:(1)必須依法設立。公司依照法律設立和運行,是規範化程式較高的企業組織形式。公司的發起設立、對內對外關係、內部治理結構、合併分立等,都是依照法律規範來辦理,公司是一種企業形式與法律形式相結合的體現。
(2)公司具有獨立的財產權。公司的財產來源於股東的投資,股東一旦出資,獲得股權,實行股權與出資相分離,股東個人無權直接處理公司的財產。股東投入公司的財產與股東未投入公司的財產在法律上相分離。(3)能夠獨立地承擔民事責任。從法律上賦予公司以人格,使公司像一個真實的人那樣,以自己的名義從事經營,享有權利,承擔責任,起訴應訴,從而使公司在市場上成為競爭主體。而股東僅以其出資額為限承擔有限責任。三、公司的分類(一)按股東對公司債務所負責任形式為標準劃分(1)有限責任公司:公司股東以其出資額為限對公司債務承擔責任。(2)無限責任公司:公司股東對公司債務承擔無限連帶責任。(3)兩合公司:公司一部分股東以其出資額為限對公司債務承擔責任,另一部分股東則對公司債務承擔無限責任。(4)股份有限公司:股東以其所持有的股份為限對公司債務承擔責任。(5)股份兩合公司:公司一部分股東以其所持有的股份為限對公司債務承擔責任,另一部分股東則對公司債務承擔無限責任。(二)按公司的信用制度為標準劃分(1)人合公司:公司以股東的個人信用為基礎,經濟活動基於股東的人身信賴關係。(2)資合公司:公司以資本的結合為信用基礎。(3)人合兼資合公司:公司既取決於股東個人信用也取決於公司財產信用。(三)按公司的國籍為標準劃分(1)本國公司:凡是具有本國國籍,其公司行為受本國公司法調整的公司即為本國公司。(2)外國公司:依照外國法律在東道國境外登記成立的公司。(3)跨國公司:由分設在兩個或兩個以上國家的經濟實體所組成,並從事生產、銷售和其他經營活動的國際性大型企業。(四)按公司的從屬關係為標準劃分(1)母公司:擁有另一公司半數以上資本或股份,並對其經營管理活動有一定控制權的公司。(2)子公司:其資本或股份的大部為另一公司控制,且其經營管理活動要受其制約的公司。(五)按公司的管轄關係為標準劃分(1)本公司:又稱總公司,是指從組織上、業務上管轄其他公司的公司。受管轄公司的業務執行及資金調度均由本公司發號施令。(2)分公司:指從業務上、組織上接受總公司管轄的公司。分公司在法律上不具有獨立的主體地位和法人資格,不能獨立承擔責任,其經營活動主要有賴於本公司的意志。專案2有限責任公司和股份有限公司一、有限責任公司(一)有限責任公司的概念有限責任公司(CloselyHeldCorporation)也稱有限公司,是指依照公司法設立的股東以其出資額為限對公司承擔有限責任,公司以其全部資產對其債務承擔責任的公司。有限公司於1892年首創於德國,其目的在於融合合夥企業與股份有限公司的優點,以適應中小型企業,特別是家族企業的客觀需要。其後法國、義大利、盧森堡、比利時等國相繼採用。(二)有限責任公司的法律特徵1.股東人數的有限性對有限責任公司的股東人數,許多國家的公司法或有限責任公司法都有上限和下限的規定。股東既可以是自然人,也可以是法人,但是股東的人數我國公司法做了上限規定,不得超過50人。因為有限責任公司雖為資合公司,卻具有一定的人合性,股東須相互信任,這就決定了其股東人數不可能太多,有必要做出上限的規定。2.股東出資的非證券性公司每一股份在數額上可各不相等,公司不能發行股票籌資。有限責任公司股東向公司繳納出資後,公司向股東簽發出資證明書,作為股東出資憑證及轉讓出資時的依據。出資證明書不能流通。3.股東責任的有限性股東僅以其出資額為限對公司的債務承擔有限責任,而公司則要以其全部資產對公司債務承擔責任。有限責任公司的股東,對公司及公司的債權人不負任何財產責任,公司的債權人亦不得直接向股東主張債權或請求清償。4.公司具有封閉性有限責任公司在英國被稱為“少數人公司”,在美國又被稱為“封閉式公司”。但無論什麼稱謂,其意均為該種公司是與“開放式”相對應的公司形式。公司的封閉性表現在:公司資本不對外募集,只能由股東認繳全部出資發起設立;公司的財務會計、經營狀況不必公開;股東的出資轉讓規定嚴格,股東轉讓出資必須經過大多數股東一致同意;對欲轉讓的出資其他股東有優先購買權等方面。5.公司組織機構設置,設立程式的靈活性有限責任公司規模可大可小,董事會與監事會設置靈活,股東人數較少的公司可以不設立董事會,只設執行董事。政府對有限責任公司的設立干預相對較少,基本上實行準則登記制度,除了從事特殊行業外,只要符合法律規定的條件,政府均給予註冊,不需要經過繁瑣的審查批准程式。6.公司具有人合與資合的統一性有限責任公司同時具有人合性和資合性,其人合性表現為股東人數有限制;出資證明書不得自由流通轉讓;資本只由全體股東認繳;出資轉讓應當取得其他股東同意,且有優先購買權;經營事項和財務賬目無須向社會公開等。而有限責任公司的資合性則表現在股東有限責任、最低資本額、出資形式限制、無盈不分原則及盈餘分配順序等。
(三)有限責任公司的設立條件根據公司法規定,設立有限責任公司應具備以下條件:(1)股東符合法定人數,即由1-50個股東出資設立。除國有獨資公司外,股東可以是自然人、法人或其他經濟組織。(2)有符合公司章程規定的全體股東認繳的出資額。(3)股東共同制定公司章程。(4)有符合法律規定的公司名稱,建立符合有限公司要求的組織機構。(5)有公司住所。
1.股東人數和資格根據《公司法》第24條規定,設立有限責任公司,股東人數不能超過50人,最少為1人(允許設立一人有限責任公司)。除國有獨資公司外,有限責任公司的股東可以是自然人,也可以是法人。
2.公司的資本(1)註冊資本根據《公司法》第26條規定,有限責任公司的註冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。法律、行政法規以及國務院決定對有限責任公司註冊資本實繳、註冊資本最低限額另有規定的,從其規定。
(2)出資方式根據《公司法》及其司法解釋的規定,股東的出資方式有:①貨幣;②非貨幣財產。其中第二種方式包括實物、知識產權、土地使用權及股權等。除了上述方式,股東還可以以其他公司的股權出資,但須滿足以下條件:①出資的股權由出資人合法持有並依法可以轉讓;②出資的股權無權利瑕疵或者權利負擔;③出資人已履行關於股權轉讓的法定手續;④出資的股權已依法進行了價值評估。
(3)出資期限有限責任公司股東認繳的出資,可以在公司成立時一次繳清,也可以在公司成立後分次繳清。股東應按期繳納公司章程規定的各自所任繳的出資額。
(4)出資程式①股東以貨幣出資的,應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的帳戶。②以非貨幣財產出資的,應當評估作價,核實資產,不得高估或者低估作價。應當依法辦理其財產權的轉移手續。③股東不按照上述規定繳納出資的,除應當向公司足額繳納外,還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。④有限責任公司成立後,發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低於公司章程所定價額的,應當由交付該出資的股東補足其差額;公司設立時的其他股東承擔連帶責任。但是出資人以符合法定條件的非貨幣財產出資後,因市場變化或者其他客觀因素導致出資財產貶值,不能認定為未依法全面履行出資義務。3.其他條件設立有限責任公司除需要具備上述條件之外,還應當具備下列條件:1.有公司名稱;2.有公司章程;3.有公司的組織機構;4.有必要的生產經營條件。專案3股份有限公司一、股份有限公司的概念股份有限公司(PubliclyheldCorporation)是指全部資本劃分為等額股份,股東以其所持有的股份為限對公司承擔有限責任,公司以其全部資產對公司債務承擔責任的公司。現代公司的典型形態就是股份公司。依據我國《公司法》,有限公司和股份公司的主要區別在於:(1)在股東人數上,有限公司設立時不得超過50人,股份公司股東人數無上限;(2)在股份流動性上,有限公司股份轉讓前必須徵求其他股東意見,股份公司的資本劃分為等額股份,股份轉讓相對便捷、自由;(3)股份公司可以公開發行股份募集資金,有限公司不可。綜合而言,兩種公司的區別集中體現在融資方式和股份流動性上。除此之外,兩者在設立程式、出資要求、內部組織結構、分立、合併、解散、清算等方面區別不大。因此,企業選擇有限公司抑或股份公司類型,多半是基於自身的融資需求而作出的選擇。
二、股份有限公司的法律特徵(一)公司是最典型的資合公司在股份有限公司中,股東之間以資本為中心,而非以股東個人的相互信用為中心,只要是股票的合法持有者便是股東。股份有限公司的股份可以自由轉讓,股東的頻繁變動不會影響公司的存續及經營狀況。股份有限公司的資合性決定了公司股東只能以現金或實物出資,而不能以信用或勞務出資。
(二)公司的股東人數有法定最低限制股份有限公司為了保證能夠從社會募集足夠的資金,對股東人數往往有最低要求。因為股東人數太少,無法體現股份有限公司廣泛集資的特點,也難以形成極大的資本和龐大的規模經營。如英國、法國、盧森堡、比利時、日本、韓國以及我國臺灣地區都規定為7人,而德國規定為5人。不少國家將股東法定最低人數作為股份有限公司存續的必要條件,而對股份有限公司的最高人數各國均不加以限制,這樣的規定有利於股份有限公司大規模地籌集資本。
(三)公司的資本總額劃分為金額相等的股份股份有限公司的全部資本以一定的標準劃分為等額的股份,每一股份所代表的資金額是相同的。股份是法律上的計量單位,可以自由轉讓。一股一權,權數與持股數成正比,股東權的計算、行使、轉讓均以股份為單位,也是公司向股東分發紅利的數量依據。
(四)公司股份的表現形式是股票股票是股份有限公司股份的表現形式,股東的權利從股票上得到體現,並且伴隨著股票的轉讓而發生轉移。股份有限公司可以向社會公眾公開發行股票,股份有限公司的股票不論是否上市交易,均可以自由轉讓。股東轉讓股票無須征得其他股東的同意,更無須股東大會作出決議。股份有限公司股份的自由轉讓既體現了股東“以腳投票”的權利,又體現了資本市場對股份有限公司的評價和約束。
(五)公司的股東承擔有限責任股份有限公司的每一個股東的義務是以其所認購的股份金額為限,對公司承擔有限責任,公司以其全部資產對外承擔責任,此點與有限責任公司基本相同。
三、股份有限公司的設立條件根據《公司法》第76條的規定,設立股份有限公司,應當具備下列條件:1.發起人符合法定人數,具有法定資格。《公司法》第78條規定,設立股份有限公司,應當有2人以上200人以下為發起人,其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所。發起人可以是自然人,也可以是法人或者其他經濟組織。
2.有符合公司章程規定的全體發起人認購的股本總額或者募集的實收股本總額。股份有限公司採取發起設立方式設立的,註冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額。在發起人認購的股份繳足前,不得向他人募集股份。股份有限公司採取募集方式設立的,註冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額。法律、行政法規以及國務院決定對股份有限公司註冊資本實繳、註冊資本最低限額另有規定的,從其規定。
3.股份發行、籌辦事項符合法律規定。4.發起人制訂公司章程,採用募集方式設立的經創立大會通過。5.有公司名稱,建立符合股份有限公司要求的組織機構。在其名稱中應標明股份有限公司或者股份公司字樣。6.有公司住所。
專案4公司的組織機構公司的經營活動十分複雜,涉及到決策、執行、代表、監督等不同的職能,各國公司法都較為詳實的規定了公司應設立的組織機構以及各機構的職權、職責的分工和對公司應負的責任,以規範股東與公司、股東與經營者之間的各種關係。
一、公司組織機構的立法模式公司組織機構是指公司中由股東大會、董事會、監事會和經理等機構組成的有機管理系統及監督制衡的運行機制。各國都將現代公司機構的設置及其運行規則作為公司法的重要組成部分,並形成了四種不同模式的公司組織制度:
(一)單層委員會制在英國、美國等英美法系國家實行單層委員會制,即除股東大會為公司權力機關外,行使執行職能和監督職能的機關均是董事會,不設監事會。董事會最具有權威性,公司的一切權利一般均由董事會或其授權行使。(二)雙層委員會制在日本,德國等大陸法系國家實行雙層委員會制,即除股東大會為公司權力機關外,行使執行職能(經營管理職能)的機關是董事會,行使監督職能的機關是監事會。董事由監事會任免,且董事會應定期向其報告工作,但領導機構仍是董事會,監事會並不代表公司執行業務。
(三)平行雙層委員會制監督功能和管理功能分設。“董事會”主要執行管理功能,同時負有對經理層的監控職能,與董事會地位平行的監事會沒有管理功能,只是執行對董事會和經理層進行監督的功能。平行雙層委員會的監事會和董事會成員均由股東選舉產生,地位平等,誰也不能撤換誰。中國和中國臺灣省都屬於這種類型。(四)選擇制以法國為代表,公司既可以採取單層制也可以採取雙層制,任由當事人選擇。實踐當中,大多數的法國企業選擇了單層委員會制。
二、公司的組織機構公司的組織機構是代表公司活動,行使相應職權的權利機關、決策機關、監督機關和執行機關所組成的公司機關。公司組織機構是公司法規定的,具有強制性,也是公司得以設立的必要條件。股份有限公司的組織機構包括股東大會、董事會、監事會及高級管理人員。根據《公司法》的規定,高級管理人員,是指公司的經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。(一)股東和股東會1.股東凡是基於對公司投資或其他的合法原因而持有公司資本的一定份額並享有股東權利的主體均是公司的股東。股東作為出資者按投入公司的資本額享有以下權利:(1)享有資產收益權;(2)參與重大決策權;(3)知情權、查賬權;(4)提議、召集、主持股東會臨時會議權;(5)選擇管理者的權利;(6)請求回購權;(7)訴訟權和代位訴訟權;(8)請求法院解散公司權。股東在享有權利的同時也要承擔相應的義務:(1)遵守公司章程;(2)足額繳納所認繳的出資;(3)依其所繳的出資額承擔公司債務;(4)出資填補義務;(5)公司辦理工商登記手續後,不得抽回出資;(6)不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益;(7)不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。2.股東會股東(大)會會議分為定期會議和臨時會議:定期會議應當依照公司章程的規定按時召開可一年一次也可以按照公司章程規定一年兩次,定期會議一般在年度結束之後的一定期限內召開;臨時會議是指在法定年會之外為處理公司特別重要緊急事項而召開的股東會議。股東(大)會的表決:一般有限責任公司股東會會議由股東按照出資比例行使表決權;股東大會作出決議,必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少註冊資本的決議,以及公司合併、分立、解散或者變更公司形式的決議,必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。(二)董事會董事會是由股東會選舉產生的,由全體董事組成的行使經營決策和管理權的必設的集體業務執行機構。董事會是行使公司經營管理權的業務執行機構,從各國法律規定來看,現在的董事會是公司最重要的機構。1.董事會的職權現代西方國家公司法出現了削弱股東會權力而強化董事會權力的趨勢,以不同的方式,將公司的經營管理權劃歸董事會行使。例如1937年的《德國股份公司法》規定,董事會是的領導機關,除法律另有規定外,無論是公司的章程還是股東會決議,都不能限制董事會對公司業務擁有的專屬領導權。無論各國公司立法如何規定,董事會作為公司的代表,其職權範圍可概括為兩個方面:(1)對內進行經營管理。包括對公司生產經營的方案、戰略、方針及重大措施的決定權,執行、實施章程規定的宗旨以及股東會所作的決議和負責具體業務的管理,任免和監督公司的高級職員。(2)對外代表公司。董事會以公司的名義對外從事各類民事活動的權利。2.董事會的組成及議事規則(1)董事會的組成董事會由董事組成,一般設立董事長1人,副董事長1~2人。英美法系各國及大陸法系法國等少數國家規定自然人和法人均可擔任董事,而德國等大多數大陸法系國家明確規定法人不得擔任董事。(2)董事會的議事規則董事會有普通會議和特殊會議之分。普通會議是董事會根據公司內部細則或公司章程而定期召開的會議;特殊會議是董事認為必要時隨時召開的會議。董事會決議的表決,實行一人一票。董事會作出決議,一般規定經符合法定人數出席會議董事的簡單多數通過即為有效。董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行。(3)董事①董事的任職資格身份條件:一般要求由股東擔任;有些國家也允許非股東擔任,如英國、美國、德國和日本等國;同時還有些國家規定,政府官員、公務員、公證員不能擔任董事。年齡條件:各國一般對董事年齡的下限均有規定,上限一般只有少數國家有限制。如英國通用電器的董事資格條款就規定:董事候選人的年齡不得超過73歲。我國的《公司法》沒有直接規定董事的年齡,但由於其限制“無民事行為能力或者限制民事行為能力”擔任公司董事,實際上要求董事必須年滿18周歲。②董事的任期董事任期及是否可以連任等事項一般由公司章程或其內部細則規定。通常各國實踐為3年左右,連選連任。我國《公司法》第46條:“董事任期由公司章程規定,但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿,連選可以連任。董事任期屆滿未及時改選,或者董事在任期內辭職導致董事會成員低於法定人數的,在改選出的董事就任前,原董事仍應當依照法律、行政法規和公司章程的規定,履行董事職務。”③董事的義務責任忠實義務。忠實義務是指董事應當遵守法律、法規和公司章程的規定,忠實履行職責,維護公司利益,不得自營或者為他人經營與其所任職公司有競爭關係的公司或者從事損害本公司利益的活動。勤勉義務。勤勉義務是指董事、監事、高級管理人員在處理和安排公司事務時,以一個普通正常人的合理、謹慎的態度,恪盡職守,維護公司的利益,以自己的技能為股東和公司謀求最大利益。(三)監事會1.監事監事(Supervisor),是公司中常設的監察機關的成員,又稱“監察人”,負責監察公司的財務情況,公司高級管理人員的職務執行情況,以及其他由公司章程規定的監察職責。在中國,由監事組成的監督機構稱為監事會,是公司必備的法定的監督機關。監事通常由股東代表和職工代表組成,且不得兼任董事或經理。監事的任期每屆為三年。監事任期屆滿,連選可以連任。監事可以列席董事會會議,並對董事會決議事項提出質詢或者建議。監事會、不設監事會的公司的監事發現公司經營情況異常,可以進行調查;必要時,可以聘請會計師事務所等協助其工作,費用由公司承擔。2.監事會各國監事會一般不少於3人,由股東代表和職工代表組成(董事、經理和財務人員除外)。股東人數較少或者規模較小的有限責任公司,可以設1~2名監事,不設監事會。監事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表,其中職工代表的比例不得低於三分之一,具體比例由公司章程或內部細則規定。監事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。監事會每年度至少召開一次會議,監事可以提議召開臨時監事會會議。監事會決議應當經半數以上監事通過。
專案5公司變更、解散與清算一、公司的合併與分立(一)公司的合併合併是指兩個或兩個以上的公司依照法定程式合併為一個公司的法律行為。公司合併也只限於法律許可的情形。不論何種情形,因合併而消滅的公司的權利義務,概括地轉移於合併後存續和新設的公司。公司合併後應辦理相應的登記(變更登記、解散登記、設立登記)手續。1.合併的形式公司合併分為吸收合併與新設合併兩種情形。(1)吸收合併是指一個公司吸收一個或一個以上的公司,被吸收的公司解散的合併形式(也就是兼併)。如:A+B+C+……→A。(2)新設合併是指兩個或兩個以上的公司合併成立一個新公司,原來各方均解散的合併形式。如:B+C+D+……→A。2.合併的程式(1)合併各方簽訂合併協議;(2)編制資產負債表及財產清單;(3)確認債權、債務;(4)報請相關部門批准;(5)重新辦理登記。3.合併後債權債務的處理公司合併時,合併各方的債權、債務,應當由合併後存續的公司或者新設的公司承繼。二、公司股本變更(一)股本的增加各國公司法對增加股本的條件限制較少,各類公司在必要時可依法定程式增加資本。其中,有限責任公司增資程式較簡單,一般由股東會經代表2/3以上表決權的股東通過即可。股份有限公司的增資程式較複雜,實行法定資本制的股份有限公司一般應以股東大會特別決議通過增資決議,其後,還要變更公司章程並辦理相應的註冊登記手續。(二)公司的分立1.分立的形式分立是指一個公司依法分為兩個或兩個以上的公司。(1)新設分立是指將一個公司分為兩個或兩個以上的公司,原來的公司解散的分立形式。如:A→B+C+D+……。(2)派生分立是指公司投資設立一個或一個以上的新公司,原來的公司依然存在的分立形式。如:A→A+B+C+……。2.分立的程式與合併的程式基本一致。3.分立後債權債務的處理公司分立,其財產作相應的分割。公司分立前的債務由分立後的公司承擔連帶責任。但是,公司在分立前與債權人就債務清償達成的書面協議另有約定的除外。
二、公司股本變更(一)股本的增加各國公司法對增加股本的條件限制較少,各類公司在必要時可依法定程式增加資本。其中,有限責任公司增資程式較簡單,一般由股東會經代表2/3以上表決權的股東通過即可。股份有限公司的增資程式較複雜,實行法定資本制的股份有限公司一般應以股東大會特別決議通過增資決議,其後,還要變更公司章程並辦理相應的註冊登記手續。
(二)股本的減少由於股本的減少影響到股東和公司債權人的利益,因此,各國對減少股本作了明確的限制性規定。這些規定大致是:須經股東大會決議,須不影響公司的償債能力,須交主管部門備案。為了保護債權人利益,有限責任公司一般不得減少資本,即使允許有限責任公司減少資本的國家,對減資手續也有特別嚴格的限制。
(三)股東出資的轉讓股東出資轉讓又稱股權的轉讓,是指股東依法將自己的出資額的一部分或全部轉讓給其他股東或股東以外的投資者的行為。股東轉讓出資的方式有兩種:一是股東之間的轉讓,即公司內部的出資轉讓,由轉讓方和受讓方協商一致簽署出資轉讓協議;二是股東向非股東轉讓出資,即公司外部的出資轉讓。有限責任公司對外轉讓出資一般有較嚴格限制:股東向股東以外的人轉讓股權,應當經其他股東過半數同意;股份有限公司的股東間人身關係較鬆散,因此股份可以自由轉讓和流通。股東在轉讓其出資時,在轉讓出資的價格條件和其他條件相同時,股東較非股東享有優先購買權。股東轉讓出資不僅應向受讓人交付出資證明書,還應在公司股東名冊上記載受讓人的姓名、住所、受讓股數,不依規定記載的,轉讓出資的行為無效。
三、公司的解散和清算(一)公司的解散1.公司的解散公司的解散是指公司喪失法人資格的原因已經出現,而逐漸終止公司權利義務的行為。
2.公司解散的原因公司解散的原因有三大類:一類是一般解散的原因;一類是強制解散的原因;一類是股東請求解散。(1)一般解散的原因。一般解散的原因是指,只要出現瞭解散公司的事由公司即可解散。我國公司法規定的一般解散的原因有:①公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現時。但在此種情形下,可以通過修改公司章程而使公司繼續存在,並不意味著公司必須解散。如果有限責任公司經持有2/3以上表決權的股東通過或者股份有限公司經出席股東大會會議的股東所持表決權的2/3以上通過修改公司章程的決議,公司可以繼續存在。②股東會或者股東大會決議解散。③因公司合併或者分立需要解散。
(2)強制解散的原因。強制解散的原因是指由於某種情況的出現,主管機關或人民法院命令公司解散。公司法規定強制解散公司的原因主要有:①主管機關決定。國有獨資公司由國家授權投資的機構或者國家授權的部門作出解散的決定,該國有獨資公司應即解散。②責令關閉。公司違反法律、行政法規被主管機關依法責令關閉的,應當解散。③被吊銷營業執照。
(3)請求解散的原因。根據我國新修訂的公司法規定,當公司經營管理發生嚴重困難,繼續存在會使股東利益受到重大損失,通過其他途徑不能解決的,持有公司全部股東表決權10%以上的股東可以請求人民法院解散公司。
3.公司解散的程式解散是否導致公司法人資格的終止因國家而異,英國實行“先算後散”體制,解散即意味著公司法人人格的終止,我國實行“先散後算”的體制,美國、日本和歐洲大陸國家亦然,這種解散並不導致公司法人人格消滅,只是導致清算程式的發生。只有清算完成後,公司的法人人格才消滅。
(1)進入清算程式除因合併、分立而解散外,在其他解散的情形下,公司均需進行清算。通過清算,結束解散公司的既存法律關係,分配剩餘財產,從而最終消滅其法人資格。(2)公司仍存續,但應停止積極營業活動在清算期間,公司存續,但不得開展積極的經營活動,即其活動限於與清算有關事務。(3)解散公司在特定情形下仍可恢復我國未作規定。日本准予自願解散的公司,在清算結束前經股東大會決議而恢復。德國亦然。
(二)清算1.清算:公司的清算是指在公司面臨終止的情況下,負有清算義務的主體按照法律規定的方式、程式對公司的資產、負債、股東權益等公司的狀況作全面的清理和處置,使得公司與其它社會主體之間產生的權利和義務歸於消滅,從而為公司的終止提供合理依據的行為。2.清算程式公司解散應進行清算。清算為對已解散的公司進行清理,結束其一切法律關係,消滅其法人人格的一種程式。(1)清算組有限責任公司的清算組由股東組成,股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的,債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請,並及時組織清算組進行清算。有限責任公司的清算組由股東組成,股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。我國《公司法》規定人民法院受理公司清算案件,應當及時指定有關人員組成清算組。清算組成員可以從下列人員或者機構中產生:①公司股東、董事、監事、高級管理人員;②依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會仲介機構;③依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會仲介機構中具備相關專業知識並取得執業資格的人員。(2)清算組的職權清算組成立後,根據我國《公司法》第185條的規定,行使以下職權:清理公司財產,分別編制資產負債表和財產清單;通知、公告債權人;處理與清算有關的公司未了結的業務;清繳所欠稅款以及清算過程中產生的稅款;清理債權、債務;處理公司清償債務後的剩餘財產;代表公司參與民事訴訟活動。清算組在公司清算期間代表公司進行一系列民事活動,全權處理公司經濟事務和民事訴訟活動。根據我國《公司法》的規定,清算組成員應當忠於職守,依法履行清算義務。清算組成員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入,不得侵佔公司財產。清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權人造成損失的,應當承擔賠償責任。3.清算組的職責(1)進行債權登記清算組應當自成立之日起十日內通知債權人,並於六十日內在報紙上公告。債權人應當自接到通知書之日起三十日內,未接到通知書的自公告之日起四十五日內,向清算組申報其債權。清算組應當對債權進行登記。在申報債權期間,清算組不得對債權人進行清償。(2)清理公司財產清算組應當清理公司財產、編制資產負債表和財產清單。(3)制定清算方案清算組在清理完公司財產後,應當制定清算方案,並報股東會、股東大會或者人民法院確認。(4)製作清算報告公司清算結束後,清算組應當製作清算報告,報股東會、股東大會或者人民法院確認。(5)辦理公司註銷登記清算組製作的清算報告也應當報送公司登記機關,申請註銷公司登記,公告公司終止。(三)公司財產的分配公司財產首先用來支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金,然後繳納所欠稅款,清償公司債務,如果還有剩餘財產則有限責任公司按照股東的出資比例分配,股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單後,發現公司財產不足以清償債務的,應當依法向人民法院申請宣告破產。公司經人民法院裁定宣告破產後,清算組應當將清算事務移交給人民法院。如果在清算過程中,清算組發現公司資不抵債的,應當立即向法院申請宣告破產。清算組在撥付清算費用後,應按以下順序清償債務:(1)職工的工資、社會保險費用和法定補償金;(2)繳納所欠稅款;(3)清償公司債務後的剩餘財產。(四)公司終止1.公司的終止公司終止是指公司根據法定程式徹底結束經營活動並使公司的法人資格歸於消滅的事實狀態和法律結果。2.公司的終止的特徵(1)公司終止的法律意義是使公司的法人資格和市場經營主體資格消滅。(2)公司終止必須依據法定程式進行。公司的終止不可以隨意進行,而必須按照法律規定的程式進行;只有在法律沒有強制性規定的情況下,才可由公司章程或股東決定。(3)公司終止必須要經過清算程式,只有在以公司財產對債務進行清償並對剩餘財產分配完畢之後,公司方可消滅。
國際商事行為法
合同法專案1合同與合同法概述一、合同的概念和法律特徵(一)合同的概念在商品經濟條件下,商品交易是人們生產、生活的必要條件,而合同則是進行商品交易的法律形式。各國關於合同的用語大都來源於羅馬法中的合同概念,但對於合同的法律定義,大陸法和英美法在理論上存在明顯分歧。1.大陸法關於合同定義的理論大陸法認為合同是一種合意或協議。法國法直接運用“合意”對合同進行定義。《法國民法典》第1101條規定:“合同是一人或數人對另一人給付某物、做或不做某事的義務的一種合意。”德國法確認合同是法律行為的一種,把作為法律行為基本要素的意思表示作為合同成立的必要條件,按《德國民法典》第145條、第147條、第148條的規定,契約經要約和承諾成立,即合同經當事人“合意”成立。2.我國法律關於合同及其使用範圍的規定對於合同的定義,我國民法理論基本上接受了大陸法的觀點,認為合同是一種合意或協議。但合同在許多法律部門都可以作為制度工具使用,因而在不同的適用單位其含義有所不同。我國《民法通則》和《合同法》定義的合同屬於民法上的合同,即民事合同。我國《民法通則》和《合同法》定義的合同屬於民法上的合同,即民事合同。民事合同包括物權合同、身份合同和債券債務合同等。(二)合同的法律特徵合同是當事人之間產生、變更、終止民事權利義務關係的意思表示一致的法律行為,它具有以下特徵:1.合同是以產生、變更或終止民事權利義務關係為目的的。例如,買賣雙方訂立買賣合同,便在當事人之間產生了買賣關係,如果在買賣合同訂立之後,當事雙方同意對原合同進行修改或通過協議終止原來的買賣合同,就變更或終止他們之間的民事法律關係。合同是發生法律效果的法律行為,不發生法律效果的協議不構成合同。2.合同是當事人意思表示一致的協議。它包括三個方面的含義:第一,合同應具有兩個或兩個以上的當事人;第二,當事人均作出了意思表示;第三,各當事人之間相互作出的意思表示的內容是一致的,這樣合同才能成立。3.合同是一種民事法律行為,是合同主體實施的能夠引起民事權利和義務產生、變更或終止的合法行為,只有在合同當事人的意思表示合法的前提下,合同才具有法律效力,才能收到保護。合同生效後,對當事人都具有法律約束力。二、合同法的概念與基本原則(一)合同法的概念合同法是調整合同關係的法律規範的總和。主要規範合同的設立、成立、有效、無效、履行、變更、解除、撤銷等方面的問題。(二)合同法的基本原則合同法的基本原則是指貫穿於整個合同法法律制度和規範的,作為指導合同法的制訂、解釋、執行等各個方面的基本準則。1.自由原則合同的自由原則是近代西方合同法的核心和精髓,與所有權的絕對性、過失主義並列為大陸法系民法的三大原則之一,在許多國家的立法中均有所體現。我國《合同法》第4條規定:“當事人依法享有自願訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預。”而英美法系也認為合同法的基本目標就是實現個人的意志。2.誠實信用原則誠實信用原則是合同法中一項十分重要的基本原則,無論是在兩大法系中還是在有關的國際檔中,該原則都得到了充分的體現,但是對於誠實信用原則本身的意義卻有不同的觀點。誠實信用原則是指合同主體應誠實守信,以善意的方式簽訂和履行合同,同時維持當事人之間及當事人與社會之間的利益平衡。合同自由原則和誠實信用原則是合同法所獨有的基本原則,除此之外,在其他法律部門通用的原則也可作為合同法的基本原則,如合法原則等。(1)當事人意思自治原則。意思自治原準則,又稱自願原則,該原則給予當事人在訂立合同時享有一定的自由權。對於是否訂立合同、與誰訂立合同、訂立何種內容的合同、採用何種形式訂立合同等,各商事主體在法律規定的範圍內享有自由選擇權。即使合同成立生效後,經當事人相互間協商一致,還可以對合同自由地進行修改或廢止。(2)誠信公平原則。誠信原則要求當事人本著善意訂立、變更合同,要自覺、適當地履行合同,相互間不得欺詐和脅迫。
(3)合同具有法律約束力原則。只要是依照國際商事規則或有關國家法律成立的國家商事合同,就要受到法律保護。當事人各方應嚴格按照合同約定履行各自所承擔的義務,以保證對方依據合同而產生的權利的實現。非依法律規定或經當事人協商達成一致意見,不得單方面修改或終止原定的合同義務,否則應依法承擔相應的違約責任。(4)合同必須遵守強制性原則。當事人不得以協議形式,違反具有強制通行效力而不能由當事人協議排除的國家和國際法律規範。對於損害國家、社會或他人利益,或者違反強制法規定的義務的合同行為,要追究有關當事人的法律責任。這一原則的實質是為了保護國家或社會公共利益而對當事人意思自治權利的約束和限制。三、合同的分類(一)單務合同與雙務合同根據合同當事人雙方權利、義務的分擔方式,合同可以分為單務合同和雙務合同。單務合同是合同當事人一方只負擔義務,而不享受權利,另一方只享受權利而不負擔義務的合同。例如,贈與合同就是單務合同,贈與人只負擔將贈與物交受贈人所有的義務,他對受贈人不享有權利;受贈人只享有接受贈與物的權利,而對贈與人不負擔任何義務。雙務合同是指合同當事人雙方互相享有權利、互相負有義務的合同。例如,買賣合同的賣方負有將出賣的物品交付給買方的義務,同時享有請求買方支付價款的權利;買方負有向賣方支付價款的義務,同時享有請求賣方負有將出賣的物品交付給買方的義務。(二)諾成合同與實踐合同根據合同成立是否以交付標的物為要件,可以將合同分為諾成合同和實踐合同。諾成合同是指當事人意思表示一致即成立的合同。除了當事人意思表示一致時外,還必須交付標的物才能成立的合同是實踐合同。例如,買賣合同就是諾成合同,因為買賣雙方就合同的主要條款達成一致協議,合同就成立;而贈與合同屬於實踐合同,該合同僅有當事人雙方一致的協議,還不能成立,只有贈與人將贈與物交付受贈人時,合同才成立。大多數合同屬於諾成合同。
(三)要式合同與非要式合同合同根據其成立是否必須採用一定形式劃分為要式合同(FormalContract)與非要式合同(InformalContract)。必須依法定方式才能成立的合同,稱為要式合同;無須採用特定方式就能成立的合同,稱為非要式合同。區分要式合同和非要式合同的意義在於,要式合同在未履行法定方式前,合同不成立,因為不產生法律效力。(四)明示合同與默示合同根據訂立合同的方式不同,合同可以分為明示合同和默示合同。一項合同,如果當事人採用書面或者口頭的形式來訂立,就是明示合同;如果訂立合同的意圖不是通過語言而是通過行為表示出來的,那麼該合同就是默示合同。明示合同的條件取決於當事人的語言;默示合同取決於當事人的行為及具體情形,例如,病人到醫院看病,顧客到飯店吃飯,雖然在看病和吃飯前未明確表示要付錢,但是也可以推斷出其在接受服務後有付錢的意思。(五)有償合同與無償合同根據當事人取得權利有無代價,可將合同分為有償合同和無償合同。有償合同是指合同當事人一方須給予他方相應的利益才能取得自己利益的合同。無償合同是當事人一方給予他方利益而自己不取得相應利益的合同。例如,買賣、互易、租賃等都是有償合同;而贈與、無息貸款都是無償合同。四、合同的要件各國的法律對於合同的有效成立都要求具備一定的條件。綜合起來看,各國對合同有效成立的要求主要有以下幾項:(1)當事人之間必須達成協議,這種協議是通過要約與承諾而達成的。(2)當事人必須具有訂立合同的能力。(3)合同必須有對價或合法的約因。(4)合同的標的和內容必須合法。(5)合同必須符合法律規定的形式要求。(6)當事人的意思表示必須真實。專案2合同的訂立一、要約要約是訂立合同的第一步,各國法律對要約含義的解釋基本相似。要約是指一方當事人希望與他人訂立合同的一種建議或意思表示。提出要約的一方稱為要約人,收到要約的一方稱為受要約人。在國際貿易實務中,通常將“要約”稱為“發盤”。要約可以採用書面或口頭形式作出,也可以採用行為等其他形式,但特定國家的特定合同除外,如中國的融資租賃合同應採取書面形式。(一)一項有效要約的要件1.要約應向一個或一個以上特定的人發出要約一般要向特定相對人或其代理人表示,而不能向社會公眾發出。一般情況下,不向特定的人發出的締約提議,如果提出建議的人沒有表示相反的意向,就不是要約,而是要約邀請,如我國《合同法》就將面向公眾寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等視為要約邀請。世界上許多國家認為,普通的商業廣告、商業目錄、價目表等原則上不是一項要約,而是一項要約邀請。2.要約的內容必須具體明確各國法律均規定,要約一般應包括擬訂立合同的主要條件,如商品的名稱、數量、品質或規格、交貨的時間和地點以及付款的方式等,一旦受要約人表示承諾,就足以成立一項對雙方當事人都有約束力的合同,不至於因為缺少某項重要條件影響合同的有效成立。但是,要約人不必在要約中在要約中載明合同的全部條款,只要達到足以確定合同內容的程度即可。缺少的條件,可待以後確定。《美國統一商法典》規定:要約須明確貨物的數量或計量方法,其他可以日後確定,發生爭議後,由法院有依所謂合理的依據確定。3.受要約約束的意思表示要約應當標明,一旦受要約人作出承諾,要約人願受其約束的意思。要約的目的在於訂立合同,因此,要約必須明確表示,一旦要約被對方接受,要約人即受其約束。如果要約人沒有接受約束的意思,依照法律規定就根本不存在要約,而僅是一種希望接收人作出要約,或表明他是否已準備好進行談判,或準備好接受客商的邀請。4.要約必須送達受要約人要約是一種意思表示,發出要約的目的在於讓受要約人知悉要約並對要約作出承諾。要約只有到達受要約人手中,才能使受要約人知道要約的內容,作出答復,要約才能產生效力。對於要約何時生效,各國法律有不同的規定,大陸法規定,要約必須在送達送要約人之後才能生效。(二)要約的效力要約的效力是指生效後的要約對雙方當事人的約束力。它包括對要約人和受要約人的約束力兩方面。1.要約的生效時間要約的生效時間,因要約的不同形式而有差異。對口頭形式的要約,其法律效力從相對人瞭解要約開始生效。相對人瞭解要約內容應以通常情況下一般人所能理解的要約為標準2.要約的約束力要約的約束力是指要約在其效力的存續期間對要約當事人所具有的法律上的約束力。要約效力的存續期間是指要約從生效到失效的期間,包括要約具體規定的存續期限和要約沒有規定由法院根據具體案情確定的合理期限,如要約規定要約的有效期為10天,則其存續期限即為10天。(1)要約對受要約人的約束力一般說來,受要約人接到要約,便在法律上取得承諾的權利,但受要約人沒有必須承諾的義務,即使不承諾,也沒有必須通過要約人的義務。但部分國家的法律規定,在某些特定情況下,受要約人應將是否承諾的決定及時通知要約人,如德國和日本商法典都規定,商人對於平時經常來往的客戶,在其經營範圍內,在接到要約時無論承諾與否,都必須立即通知要約人,如怠於通知,則視為承諾。德、日等國的規定僅適用於法律規定的特定情形,是承諾的特例。緘默不等於承諾,是法律的一般原則。(2)要約對要約人的約束力對於要約對要約人的約束力,大陸法和英美法的規定存在較大分歧。大陸法認為要約到達受要約人前即要約生效之前,對要約人沒有約束力,要約對要約人的約束力,主要表現在要約達到受要約人生效後,要與人不得違反法律或要約規定隨意撤銷要約或者變更要約內容。該規則的立法本意,在於保護受要約人的合法權益,促進商事交易和維護交易安全。英美法一般認為要約原則上對要約人沒有約束力,要約人在受要約人作出允諾之前,可隨意撤銷要約或者變更要約內容,只有在受要約人作出允諾之後,要約人才受其要約的約束。3.要約的撤回、撤銷在國際貿易實務中,在要約人發出要約之後,受要約人作出承諾之前,要約人為維護自己的經濟權益,基於市場和認識的變化,撤回或撤銷要約,是常見的市場行為,但這種行為應以不損害受要約人的合法權益為前提。合同法中的要約撤回和撤銷的制度旨在規範要約人撤回和撤銷的行為。(1)要約的撤回要約的撤回是指要約人在發出要約之後,在要約尚未到達受要約人之前,將該要約收回,使其不發生法律效力。如前所述,大陸法和英美法關於要約的效力的主張不同,因而關於要約的撤回的法理依據也不同,但兩者都認為此階段的要約對要約人沒有約束力,即要約人可以撤回要約。(2)要約的撤銷要約的撤銷是指要約人在要約已到達受要約人之後,受要約人作出承諾之前,將要約收回,使要約的效力歸於消滅。關於要約的撤銷,大陸法和英美法的分歧較大。大陸法認為要約到達受要約人生效後,對要約人具有法律約束力,因而要約人不得違反法律或要約規定隨意撤銷要約;而英美法則認為除受要約人承諾的情形外,要約對要約人在法律上沒有約束力,要約人隨時可以撤銷要約或改變要約的內容。4.要約的失效要約的失效即要約消滅,是指要約喪失了對要約人和受要約人的法律約束力。導致要約失效的原因主要有:(1)因法律原因終止如果要約人或受要約人死亡、喪失民事行為能力,法人的破產、解散以及標的物滅失或變得不合法,要約均自行失效。(2)要約人撤回或撤銷要約要約人在要約到達受要約人之前可以撤回要約,即使是不可撤銷的要約,也可以撤回,只要撤回的通知先於或與要約同時到達受要約人,撤回的目的就是阻止尚未生效的要約生效。撤銷要約的目的是使已經生效的要約失效,但是由於此時要約已生效,受要約人已取得承諾的權利,所以撤銷要約的通知必須在承諾通知到達要約人之前到達受要約人。(3)要約過期要約規定了承諾的期限,而受要約人在承諾期限屆滿前未作出承諾,則要約自行失效。如果受要約人在承諾期滿後作出承諾,只能算作新要約,只有對方再進行承諾後,合同才成立。沒有規定承諾期限的要約,如果雙方以對話形式磋商,則要約人發出要約後,受要約人必須對此對話要約立即承諾,否則要約失效,對話包括面對面的對話和電話對話;如果要約雙方分處異地,以信函方式發出要約,如果受要約人在“依通常情形可期待要約到達的期限內”或是“合理的期限內”未作出承諾,則要約失效。(4)受要約人拒絕或提出反要約要約可因受要約人拒絕或反要約而終止。要約一經拒絕即終止,受要約人不能再通過承諾恢復其效力。如果承諾是附有條件的,包含了新的條款或者以某種方式改變了原要約中的條款,則構成了反要約(CounterOffer),反要約是一項新的要約,而不是有效的承諾。反要約構成對原要約的拒絕,使原要約終止。5.要約與要約邀請的區別(1)要約邀請的含義要約邀請,又稱要約引誘(InvitationforOffer),我國外貿實務中稱之為虛盤,是指希望他人向自己發出要約的意思表示。要約邀請是當事人訂立合同的預備行為,其本身不發生法律後果。正確區分要約與要約邀請,可以正確認定某一締約提議是否會導致合同成立並產生違約責任,因而在貿易實務具有重要的實際意義。(2)要約與要約邀請的區別①要約表明的意圖與要約邀請不同。要約具有與他人訂立合同的目的,而要約邀請只是表示希望對方向自己發出要約,沒有直接與對方訂立合同的目的。如果當事人在其提議中使用“須以我方最後確認為准”或“僅供參考”的文句,則該意思表示是要約邀請,不是要約。②要約內容必須具備合同的主要條款而要約邀請則不必要。要約的內容必須具備足以使合同成立和履行的主要條款,否則受要約人無法承諾而使合同成立或履行;要約邀請只是希望對方向自己發出要約,即使不具備合同的主要條款也不妨礙其目的的實現。
③要約原則上只能向特定人發出,而要約邀請可以向特定的人發出,也可以不向特定的人發出。④要約和要約邀請經對方當事人回應產生的法律後果不同。要約經受要約人承諾,導致的法律後果是合同成立,要約人必須承受該合同的權利義務,否則將承擔違約責任。而要約邀請經對方當事人回應,只是引起對方向自己發出要約,不會導致發出要約邀請人的任何法律責任。
⑤要約和要約邀請的區別還決定於法律規定及商業交易習慣。需要注意的是,關於要約與要約邀請的區分,各國法律的規定並不完全一致。例如,普通商業廣告,北歐各國法律和《聯合國國際貨物銷售合同公約》都認為是要約邀請,而英美法則認為是要約;對商品標價陳列,法國、瑞士等大陸法國家法律認為是要約,而英美法則認為是要約邀請。我國《合同法》第15條規定,普通商業廣告、寄送的價目表、拍賣廣告、招標廣告、招股說明書等為要約邀請,但商業廣告內容符合要約規定可視為要約。二、承諾(一)承諾的概念承諾,是指受要約人以成立合同為目的,對要約人提出的要約表示同意的意思表示。要約一經承諾,合同即告成立。在中國外貿實務中,承諾又稱為接盤。承諾可以採用書面、口頭形式,也可以用行動作出。(二)承諾的有效要件1.承諾必須由受要約人發出受要約人的代理人也可以在其授權範圍內代替要約人作出承諾。受要約人的代理人也可以在其授權範圍內代替受要約人作出承諾。受要約人是要約人所選擇的,因此只有受要約人才能作出承諾。任何第三人在得知要約的內容後向要約人作出同意的意思表示,都不是承諾,而是向原要約人發出的要約。2.承諾的內容應當與要約的內容一致承諾的內容與要約的內容一致,才能實現各方當事人意思表示一致,而使合同成立。如果受要約人在答復中對要約的內容進行了變更(包括添加、縮減或修改),則當事人各方的意思表示沒有完全達成一致,因而不是承諾,而是對原要約的拒絕和提出一個新的要約。承諾的內容應當與要約的內容一致,是大陸法和英美法通行的規則。
3.承諾必須在要約的有效期內作出按各國法律規定,承諾必須在要約的有效期或合理期限內作出,方能構成有效承諾。如果超過要約的有效期或合理期限作出,不構成有效承諾,而構成一項新的要約。該規則旨在保護要約人的合法權益,使要約人在要約的有效期或合理期限屆滿後,可以以原要約標的向其他人發出要約,以促進交易。4.承諾的方式必須符合要約所提出的要求承諾的表現方式通常有兩種:一種是書面或口頭通知形式,一種是行為形式。承諾通知採用要約限定的承諾方式,除非未採用該方式並不會損害要約人的利益,要約人有權對承諾的方式進行限定,這是為各國法律普遍接受的觀點。(三)承諾的生效承諾生效時合同成立。承諾通知到達受要約人時生效。承諾不需要通知的,根據交易習慣或者要約的要求做出承諾的行為時生效。在承諾生效的時間問題上,英美法和大陸法存在分歧,英美法採取“投郵主義”,即“發信主義”,即受要約人將信件投入郵筒或將電報交付電信局,承諾即發生法律效力。大陸法採取“到達主義”,即承諾的意思表示到達要約人支配的範圍時,承諾才發生法律效力。(四)承諾的撤回承諾的撤回是指受要約人阻止承諾發生法律效力的意思表示。承諾可以撤回,但撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人,即撤回承諾的通知必須在承諾生效之前到達要約人,或與承諾通知同時到達要約人,承諾才能成功撤回。如果承諾已經生效,則合同已經成立,受要約人不能再撤回承諾,更不能撤銷承諾,如果允許撤銷承諾,等於賦予承諾人任意撕毀合同的權利。承諾一經撤回,即不發生承諾的效力,也就阻止了合同的成立。三、當事人應具有訂立合同的能力(一)自然人訂立合同的能力任何合同都以當事人的意思表示為基礎,並以達到一定的法律效果為目的。因此當事人的理解和判斷能力必須達到一定水準,在法律上才可以被視為具有訂約的行為能力。各國法律均明示或默示合同當事人應具有訂約能力。就作為合同當事人的自然人而言,各國法律基本上都將其劃分有行為能力、限制行為能力和無行為能力的人,但在具體的劃分標準上各個國家的規定不盡相同。通常認為,精神、智力正常成年人具備行為能力,但是各國對成年人年齡界限的界定沒有統一的標準。比如,德國和英國以18歲為成年的標準,日本和瑞士以20歲為成年的標準,阿根廷以21歲為成年的標準。1.大陸法德國法主要對無行為能力和限制行為能力作了規定。《德國民法典》第104條規定,凡有下列情況之一者,即屬於無行為能力的人:①未滿七歲的兒童;②因精神錯亂不能自由決定意志者,而按其性質此種狀態並非暫時的;③因患精神病而受禁治產的宣告者。這些人訂立的合同是沒有法律效力的。所謂禁治產者是指成年人因患精神病或因酗酒不能處理自己的事務,或者因揮霍、浪費或遊手好閒導致陷入貧困或影響家庭義務,其親屬可向法院提出請求,由法院宣告禁止其治理財產。這是大陸法國家民法典普遍規定的制度。法國法沒有無行為能力和限制行為能力的區別,僅以締約當事人的行為能力作為合同有效成立的必要條件。依據《法國民法典》第488條第一款規定,年滿18歲為成年人,有能力簽訂一切合同。《法國民法典》第1124條規定,無締約能力的人包括:①未解除親權的未成年人;②受法律保護的成年人,包括官能衰退者和因揮霍浪費、遊手好閒以致陷入貧困者。解除親權是法國法特有的一項制度。此制度規定,不到21歲的未成年人因結婚而解除親權;年滿16歲的成年人雖未結婚,也可由父母請求監護法官宣告解除親權,成為民事行為能力人,但不得從事商業活動。未成年人和受法律保護的成年人訂立的合同必須取得其監護人或管理人同意,否則無效。2.英美法英美法中沒有禁治產和解除親權的制度,而是直接對未成年人、精神病患者、酗酒者三種缺乏締約能力的人所訂立的合同作了規定。
(1)未成年人在英美法系國家,根據普通法,21周歲以下的人為未成年人。1969年,英國通過《家屬法改革法案》,將成為成年人的年齡降低為18歲。在美國,幾乎所有的州都已經通過制定法,把成年的年齡定在18歲。英美法均規定,未成年人原則上沒有訂立合同的能力。未成年人對其訂立的合同,在其成年後,可以予以追認,也可以要求撤銷,但有些合同例外。例如,未滿18歲的未成年人所訂立的受讓必需品的合同及為其自身利益訂立的教育合同有效。未成年人訂立的對其具有延續性或永久性利益,並對其產生延續性責任的合同,在未成年期間及成年後的合理期間內有權要求撤銷。合同撤銷後,未成年人原則上應退還因訂立該合同所取得的財物。(2)有精神缺陷的人有精神缺陷的人在被宣告精神錯亂以後訂立的合同一律無效。對於在被宣告精神錯亂前所簽訂的合同,可以要求予以撤銷。間歇性的精神病人,一旦精神恢復正常,可以追認或否認其以前訂立的合同。(3)酗酒者確認酗酒者在訂立合同時是否清醒、有無判斷力和理解力,對於認定合同的效力具有決定性的意義。但是,在司法時間中確認起來很難。依照英美的判例,酗酒者訂立的合同,原則上應有強制執行力,但如酗酒者在訂立合同時,由於醉酒而失去締約能力,則可要求撤銷合同。3.中國法按照我國《民法通則》的規定,當事人的締約能力分為以下三種:(1)完全民事行為能力《民法通則》第11條規定:“18周歲以上的公民是成年人,具有完全民事行為能力,可以獨立進行民事活動,是完全民事行為能力人。16周歲以上不滿18周歲的公民,以自己的勞動收入為主要生活來源的,視為完全民事行為能力人。”具有完全民事行為能力人,可以獨立進行民事活動,包括訂立各種合同。(2)限制民事行為能力《民法總則》第19、22條規定:“八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人,實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經其法定代理人同意、追認,但是可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應的民事法律行為;不能完全辨認自己行為的成年人為限制民事行為能力人,實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經其法定代理人同意、追認,但是可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。”8周歲以上的未成年人及不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人。他們可以從事與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事活動。其他民事活動由其法定代理人代理,或者實現征得其法定代理人的同意。《民法通則》第12、13條規定,10周歲以上的未成年人及不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人。他們可以從事與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事活動。其他民事活動由其法定代理人代理,或者實現征得其法定代理人的同意。
(3)無民事行為能力在我國,無民事行為能力的人有兩種:一是不滿八周歲的未成年人,二是不能辨認自己行為的精神病人。對這兩種人,法律不賦予其行為能力,他們不能實施有效的法律行為。因此,他們簽訂的合同是無效的,必須由其法定代理人代為進行。
(二)法人的行為能力法人是國際商事活動的基本主體。法人是指擁有獨立的財產,能夠以自己的名義享受民事權利和承擔民事義務,並按照法律和法定程式成立的法律實體。法人的主要形式是公司,因此法人的行為能力主要是指公司的訂約能力。對於法人和其他組織而言,只要領取了營業執照即具有了訂立合同的主體資格。四、必須有對價或約因某些國家的法律規定,一項有效的合同,除了當事人意思表示一致外,還必須具備另一個要素。這個要素,英美法稱為“對價”,法國法稱為“約因”。(一)對價對價是英美法系國家合同法中的一個重要概念。它是指合同一方為了從另一方得到某種權利利益、利潤或好處而付出的具有法律價值的代價,包括積極的作為和消極的不作為。通俗地說,對價是對履行義務當事人一方的某種回報,也是一方為取得合同權利而向另一方支付的“代價”。對價可以是某種允諾,也可以是某種行為。一方的允諾或行為可以成為另一方允諾或行為的對價。近年來,英美法在解釋對價時,強調的是對價的“互換性”,只要一方得到了他想要的東西,即使這種東西不能給他帶來某種利益或好處,也可成為對價。一項有效的對價必須具備的條件:(1)對價必須合法。對價既是合同成立的要件,又是合同的必要內容。因此,對價不合法將導致整個合同非法,從而使合同無效。凡是以法律所禁止的東西(毒品)作為對價的合同,都是無效的。比如,買賣淫穢物品的合同,作為合同對價的標的是非法的,所以這種合同是無效的。(2)對價必須是待履行的對價或已履行的對價,而不是過去的對價。(3)對價應當充足,但是不要求相稱。對價的充足是指“法律上的充足”,與對價的相稱並不是一回事。但是如果對價極不相稱,法院可能會拒絕強制履行該合同,特別是當雙方談判力量不對等,力量較強的一方在談判中運用了其優勢時,法院若發現存在錯誤、脅迫、顯失公平等情形時,往往會判決合同無效。(4)已經存在的合同或法律上的義務不能作為對價。例如,海員盡力將船舶安全開回目的港,是他們與船方已簽訂的雇傭合同約定的義務,不能成為船長在緊急情況下額外支付工資允諾的對價;解救被綁架的人質是員警的法定義務,不能成為解救被綁架的人質家屬懸賞廣告懸賞允諾的對價。
(5)對價必須來自受允諾人,即只有對某項允諾付出對價的人才能要求強制執行此項允諾。這是因為合同關係具有相對性,除法律有特別規定的情形外,合同的權利、義務和責任只能由合同的當事人承受,只有作為合同當事人的允諾人和受允諾人才能相互承受合同的權利和義務。(二)約因約因主要在法國法中有明確規定。法國法將約因作為合同有效成立的要素之一。按照法國法的解釋,債的約因是指訂約當事人產生這項債務所追求的最接近、最直接的目的。五、合同的標的必須合法從法律上看,合同之所以能夠產生法律效力,就在於合同符合法律規定,合同自由是合同法的基本原則,但合同自由必須建立在合法基礎上。各國法律對此都有相應規定,要求合同不得違背強制性法律規定、社會公共利益和社會公德。以下是各國對違法合同及其後果的主要規定。
(一)大陸法大陸法系各國對合同違法、違反公共秩序和善良風俗的情況和後果都有相應的規定,但各國的處理方法有所不同。大陸法系國家在法律實踐中一般將合同違法、違反善良風俗和公共秩序區分成兩種形式,即合同違法與不道德。在法國,有關合同合法性的制度是依據《法國民法典》第6條規定的基本原則確立和發展的。該條規定:“當事人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的合同。”這一規定使“合同不違背公共秩序和善良風俗”成為合同有效成立的條件。
(二)英美法英美法認為,一個有效的合同必須具有合法的目標或目的,否則就是非法的。由於英美法以判例法為主體,因而不能將合同違法的情況進行高度概括,只能根據某些成文法的規定和判例法的原則,將違法的情況大致分為違反公共政策、合同不道德和合同違反法律三類。(三)中國法我國《民法通則》和《合同法》對合同是否合法作了明確的規定。按照《民法通則》第55條的規定,民事法律行為不得違反法律或者社會公共利益。我國《合同法》第7條規定:“當事人訂立、履行合同,應當遵守法律、行政法規,尊重社會公德,不得擾亂社會經濟秩序,損害社會公共利益。”我國《合同法》第52條對合同內容的合法性作出了規定:“有下列情形之一的,合同無效:①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;②惡意串通,損害國家、集體或者第三人的利益;③以合法形式掩蓋非法目的;④損害社會公共利益;⑤違反法律、行政法規的強制性規定。”六、當事人的合意必須真實合同是當事雙方意思表示一致的結果,但意思表示一致並不代表意思表示真實,如當事人的意思有錯誤或意思與表示不一致等。在國家商事交往中,對合同的異議,多數是與當事人的意思表示是否真實有關。對於這種在意思表示不真實的情況下簽訂的合同是否有效,以及如何判定意思表示是否真實,是合同法上一個十分重要的問題。各國合同法通常將意思表示不真實分成以下四種情況。(一)錯誤錯誤是指表意人表意時,由於認識不正確或欠缺認識而導致的意思和表示不一致。各國法律都一致認為,並不是任何意思表示的錯誤,都足以使表意人主張合同無效。只有在錯誤對表意人的利益造成嚴重損害,造成當事人雙方利益嚴重失衡的情形下,表意人才可以主張合同無效或主張變更、撤銷合同。但各國的具體規定存在差別。(二)欺詐欺詐是指當事人一方故意編造虛假情況或隱瞞真實情況,使對方陷入錯誤而違背自己真實意思表示的行為。各國法律普遍認為,因欺詐而訂立的合同,受欺詐的一方可以撤銷合同或主張合同無效。但大陸法和英美法關於欺詐的規定存在差別。(三)脅迫脅迫是指當事人一方以暴力、威脅或其他手段使對方當事人產生恐懼並因此而訂立合同的行為。當一方使用脅迫的手段迫使另一方接受合同條件時,受脅迫人的意思表示是不真實的或有瑕疵的,不能產生法律上意思表示的效果。各國法律一致認為,凡是在脅迫之下訂立的合同,受脅迫的一方都可以主張合同無效或撤銷合同,但各國的具體規定存在差異。(四)顯失公平顯失公平與錯誤、欺詐、脅迫一樣,都屬於不能體現當事人真實意思的情形。這項制度最先起源於羅馬法,《査士丁尼法典》首創了“短少逾半規則”,即買賣價金少於標的物價值一半時,出賣人可以解除合同,返還價金並請求返還標的物。現代各國法律及判例均規定,在顯失公平情況下訂立的合同,准許處於不利的一方請求撤銷或予以變更。七、合同必須按照法律規定的形式簽訂根據法律的規定,合同必須具備一定的形式,合同可分為要式合同和不要式合同。所謂要式合同是指合同訂立時必須按照法定的形式或程式訂立才能生效的合同。不要式合同是指法律上不要求特定的形式訂立的合同。在現實生活中,當事人訂立合同時採用哪種形式,往往依據具體情況而定。專案三合同的效力一、合同效力的概念合同效力又稱為合同的法律效力,是指依法成立的合同在當事人之間乃至對第三人所具有的法律約束力。我國《合同法》第8條規定,依法成立的合同,對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同受法律保護。合同的成立與合同的效力不同。合同成立與否要取決於當事人之間是否就合同內容達成一致。而合同是否生效則取決於是否符合法律規定的有效條件。
合同成立以後,既可能因符合法律規定而生效,也可能因違反法律、法規規定或者意思表示不真實而無效。根據《合同法》的規定,從效力角度可以把合同劃分為有效合同、無效合同、效力待定合同和可撤銷、可變更的合同四大類。二、合同的分類(一)有效合同1.有效合同的概念有效合同又稱為生效合同,是指符合法律規定的有效要件,因而對當事人具有法律約束力的合同。2.合同生效的時間(1)依法成立的合同,自成立時生效法律規定需要採用書面形式的合同,則應以當事人簽訂書面合同並在合同上由雙方簽字蓋章後才能宣告合同成立生效。對於法律、行政法規規定應當辦理批准、登記手續的合同則從登記之日起合同成立並生效。如果當事人沒有依照法律、行政法規辦理批准、登記等手續,其結果是合同不生效。
(2)附條件和附期限的合同,其生效時間與承諾生效時間不一致對於附條件和附期限的合同來說,承諾生效之時,合同已經成立但沒有生效。當事人對合同的效力可以約定附條件,附條件的合同指合同的雙方當事人在合同中約定某種事實狀態,並以其將來發生或不發生作為合同生效或不生效的限制條件。附生效條件的合同,自條件發生時生效。附解除條件的合同,自條件發生時失效。當事人為自己的利益不正當地阻止條件發生的,視為條件已發生;不正當地促成條件發生的,視為條件未發生。
(二)無效合同1.無效合同的概念無效合同是指合同雖已訂立,但因嚴重欠缺合同生效要件而不產生法律約束力的合同。包括合同全部無效和部分無效兩種情形。合同無效不同於合同未成立。無效合同自始、絕對、當然不發生法律效力,國家不予承認和保護。2.導致合同無效的事由(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益欺詐就是故意隱瞞真實情況或者故意告知對方虛假的情況,欺騙對方,誘使對方作出錯誤的意思表示。因欺詐而訂立的合同是在受欺詐人因欺詐行為發生錯誤認識而作意思表示的基
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