法律责任风险分析与管理措施概论

第四章法律责任风险分析与管理措施

过去30年中，商业责任日益暴露出来的不确定性和潜在重要性正以惊人的速度开展，现在的企业在经营的各个方面几乎都要受到责任风险的制约。第一节法律背景第二节民事侵权责任体系的经济作用第三节典型责任问题第四节工伤责任第一节法律背景一法律的来源与分支普通法(Commonlaw)：根据法庭的判决在长时间中开展起来的成文法(statutorylaw)：由政府机构公布1804年?法国民法典?、1896年?德国民法典?二民事侵权责任的类型及其责任分摊原那么责任：民事侵权责任法律对损失责任的分配实际上是在进行风险的分摊表1责任分摊原那么1，免责[适用于无过失责任下的侵权行为]某些机构和某些职业中的特定行为可以完全免责例？政府：“国王无过失〞；减弱；一般地，立法性的或纯粹的政府管理行为会免责2，过失责任[非成心侵权行为]使一方承担由于其疏忽而给他人造成的损失。成心侵权行为：有预谋或有方案，但不必事先已经预料到后果非成心侵权行为：过失成心侵权行为•非法侵占：他人或者他人的所有物非法侵入某人所有的土地•侵占他人财产：无权处分或非法占有他人所有的财产•胁迫•殴打•非法监禁•人格诽谤•其他成心侵权行为J-156～

非成心侵权行为：过失交通事故、医疗事故、一些产品责任(1)构成过失的要素法律义务违背义务近因对原告造成伤害举证责任：原告；例外：“不言自明〞(2)对过失的抗辩i)法律义务被告一定具有某种必须保护他人不受伤害的义务。

ii)违背义务如果被告没有采取法律义务所要求的足够措施来保护另一方不受伤害。•非商业责任案件：“理性审慎的人〞•商业责任案件：“合理谨慎本钱(cost-justifiedprecaution)〞如果采取措施，所减少的损失的期望值会大于措施本钱实际过程复杂当在某些情形下其他鼓励作用可能不充分时，过失的经济标准能够鼓励公司采取具有合理谨慎本钱的预防措施。iii)近因被告的行为是原告受到伤害的近因(proximatecause)

•如果无论被告是否采取了足够的平安措施以保护其他方，损失都会发生：不是近因

•介入事件：“可预见性测试〞(理性地预见)

iv)对原告造成伤害为阻止未受伤害的人提出诉讼(2)抗辩被告的过失只是被告承担责任的必要条件，而非充分条件i)风险自担抗辩(assumptionofriskdefense)·如果…依然…，价格优惠的补偿或值得·需证明原告有关于特定风险的知识，且自愿承担这一风险·现已被限制运用ii)被告可证明原告也有过失•受害方过失(contributorynegligence)：被告不承担责任•比较过失(comparativenegligence)：承担一局部

3，严格责任[适用于严格责任下的侵权行为]被告即使不存在过失也要对原告的损失承担责任•产品责任：原告必须证明与产品相关的设计、生产或警告有瑕疵，存在不合理的危险，同时这些瑕疵导致了损害的发生。但不需证明产品的瑕疵与厂家的疏忽有关。4，绝对责任[适用于绝对责任下的侵权行为]只要原告能够证实被告的行为导致了损害，那么被告就必须对原告的损失负责•极其危险的行为•为员工赔偿法提供了依据1，补偿性损害赔偿(compensatorydamages)特别损害赔偿(货币)一般损害赔偿(非货币)2，惩罚性损害赔偿(punitivedamages)适用于被告鲁莽或成心行事，毫不顾及对原告会造成的伤害风险。三损害的赔偿由多个责任人的行为造成损失例：清洗剂只能得到一次损害赔偿金如果某些责任方没有赔偿能力，那么所有赔偿责任将由其余的责任方承担。四连带责任(jointandseveralliability)第二节民事侵权责任体系的经济作用一经济目标二为什么需要民事侵权体系？三民事侵权体系的缺乏及弥补四民事侵权体系的替代及比较五民事侵权体系的改革一经济目标提供最优的平安鼓励能够鼓励个人或企业在损失控制方面进行最优的投资为事故中的受害者提供数目适当的损害赔偿能够为人们提供最优的保护〔保险保障〕本钱社会的风险本钱到达最小忽略：财务的再分配及社会公平等问题经常不能同时到达！1最优损失控制民事侵权体系应该鼓励人们只在边际收益超过边际本钱时，才进行额外的平安投资；而不是试图到达一个“零风险〞的社会。例1：H公司生产除草机，该产品可能使消费者受伤，损失$1万。假设消费者风险中性〔保费＝期望索赔额时会购置足额保险〕消费者只关心事故的期望损失，而不关心损失的不确定性H公司应该花费多少钱，使得除草机更平安？(从社会的角度)难道企业不应该在平安上花费更多的钱吗？希望民事侵权体系可以鼓励H公司花费$225的平安本钱(高或低都是未达目标的)在一个资源短缺的世界中，为了使某一项活动更平安需要消耗额外的资源，这就意味着这些额外的资源不能再应用于其他活动，这样，额外的平安本钱就可能大于它带来的收益。安全投入损失概率消费者预期损失消费者边际收益消费者边际成本$00.07700$500.0660010050$1300.0550010080$2250.0440010095$4000.03300100175$5900.02200100190$9000.011001003102最优赔偿民事侵权体系判定的赔偿与保险的运作机制相似赔偿系统提高，“保费〞也会增加当只从补偿角度看，而不考虑平安效应时，受害者愿意购置多少保险？if对事故的风险拥有充分的信息保险条款中反映了交易本钱、道德风险和逆选择当受害者不知道他是否会发生事故时，他愿意购置多少来自民事侵权体系的赔偿〔保险〕？如果保险条款已经反映了交易本钱、道德风险和逆选择问题，人们希望获得多少赔偿？美国的责任法律体系：试图为受害者的损失提供足额赔偿〔其他来源原那么〕平安>赔偿缺乏额保险律师费、诉讼费某些类型的损失难以度量，如疼痛即使期望损失不同，但价格相同二为什么需要民事侵权体系？什么时候市场经济不能到达最优平安鼓励和为受害者提供最优赔偿？不知情的当事人(双方存在交易价格)额外交易本钱的存在(双方不存在交易)风险信息的作用(从H公司的角度；风险中性的消费者)是否需要民事侵权体系来促使H公司为提高平安水平投入$225?(1)信息充分，无责任(2)信息不充分，无责任(3)信息不充分，完全责任(4)信息不充分，不承担完全责任(5)信息不充分，过度责任(1)信息充分，无责任:最优平安水平例：H公司除草机－消费者期望损失$700＋$50平安本钱－消费者愿为此多付出$100…与社会角度一致(不需要)(2)信息不充分，无责任:较低平安水平例：H公司，以利润最大化为目标：平安投入0(3)信息不充分，完全责任:最优平安水平信息不充分，不承担完全责任(50%非货币损失不赔):较低投入量少于最优投入量：潜在的矛盾如果不为疼痛这类损失提供赔偿，从赔偿的角度来看可能是最优的，但就不能为提高平安水平提供鼓励。(5)信息不充分，过度责任(200%):过度例：投入量超过不平安产品的真实期望本钱交易本钱的作用双方没有交易，就需要通过市场中另外的交易来处理这类风险。考虑到这些额外的交易本钱…(1)交易本钱为零(2)交易本钱不为零例2：一家工厂向河里排放污水，养鱼者的本钱：损失概率$4000.5$00.5假设:风险中性(当保费＝期望索赔本钱时购置足额保险)－－风险本钱:期望损失＋损失控制是否处理污染依赖损失控制本钱，所以关键在于…(1)交易本钱为零:是否会和社会角度一致？承担责任不承担责任(2)交易本钱不为零承担责任不承担责任结论:当交易本钱阻碍通过私人契约提供正确的平安鼓励时，责任原那么可以改善平安鼓励三民事侵权体系的缺乏及弥补应对损害承担责任的一方可以逃避责任:有限财富和有限责任2弥补：强制责任保险(定价)重新恢复赔偿、平安目标鼓励个人和企业不从事收益小于全部本钱的风险行为问题:定价不精确政府监管、征税、补助四民事侵权体系的替代及比较有何替代？比较1：确定平安投入的最优水平时需要得到以下信息：事故发生的原因可以用来降低事故发生频率和严重程度的方法和技术实施平安措施的本钱人们愿意为额外的平安支付的费用获取和利用信息的规模经济，平安监管更有效比较2：监管可以减少平安研究方面的重复投资比较3：事前与事后，监管有时更优比较4：如法庭保护破坏了平安鼓励，假设其他条件不变，那么平安监管更优比较5：当由于本钱太大以至于政府无法获取私人实体所拥有的信息时，或当不公开风险来源和最优损失控制方法对私人实体来说非常重要时，民事侵权体系更优五民事侵权体系的改革为什么要改革方法、解决问题、争议1修改起诉的鼓励机制或有酬金：优点、批评或有酬金限额、败诉者支付原那么2减少损害赔偿陪审团限制、精神损失赔偿上限、惩罚性损害赔偿限额、改变其他来源原那么3限制连带责任的应用第三节典型责任问题1，因对土地的所有、使用与占有而产生的责任问题；2，因损害他人或公众利益的行为而产生的责任问题；3，因销售、制造或分发商品或效劳而产生的责任问题；4，领导者责任问题；5，职业责任问题；6，代理和转嫁责任问题；7，保管责任问题；8，雇佣责任问题；9，机动车驾驶责任问题；10，因工致伤的责任问题。一因对土地的所有、使用与占有而产生的责任问题(土地所有者或占有者对处于其土地上的他人的责任)1，违法侵入者2，被许可者3，被邀请者二因损害他人或公众利益的行为而产生的责任问题要求原告证明某行为的实质性危害，有时需证明其收益远少于危险环境责任1法律背景普通法：要求原告证明危害是“严重的、连续的、不合理的〞，且原告并不是对危害有格外的敏感；环境危害由突发事件引起：可适于严格责任严格责任依据：1868,英,Rylands诉Flether

科学的进步在两个方面改变了普通法

使一些法庭把潜在有毒物质的逐渐泄漏等同于直接导致疾病或死亡的突发事件。案例：地下存储罐(以这种推理方式…,严格责任)成文法：综合环境反响、补偿和责任法案(ComprehensiveEnvironmentalResponse,Compensation,andLiabilityAct;SuperfundLaw,1980)拉夫运河(LoveCanal),Hooker化学公司($2000万,1984)目的、来源

对所有者、原所有者以及任何在此地点倾倒废物的人的一种强制性的严格、可追溯和连带责任。通常情况下，在EPA诉讼案后，还会出现普通法诉讼案件寻求人身伤害和财产损失的赔偿。抗辩理由：战争或与被告没有合同关系的第三人的作为或不作为。实施2保险保障1970年以前，大局部CGL保单没有特别指出环境风险问题突然和意外条款(suddenandaccidentalclause)(1973)Rylands、superfund：大规模法律纠纷巨额环境责任索赔导致很多保险公司出现严重的财务危机清理本钱:保单是否应该承保超级基金法产生的本钱？

保单触发:索赔应触发哪些保单？如果有超过一个保单被触发，索赔如何在各保单间进行触发？

逐渐污染:在只承保突发和意外损失的保单中是否承保逐渐污染？免责条款的含义模棱两可突然发现污染的发生

绝对污染免责条款(absolutepollutionexclusion),1986

除非是销售和使用被保险人的产品对环境造成的损害环境破坏责任保单(environmentalimpairmentliability,EIL)3问题是否提供了适当水平的平安度？过分预防(连带责任)；健康风险；以备将来使用；增加风险(2)是否给受害者提供了适当数量的赔偿？医疗费用、伤残、死亡财产价值丧失、痛苦和精神创伤(3)法律本钱是否过高？20％(4)超级基金法的批评者：延缓了老工业区的开展及市区衰落三因销售、制造或分发商品或效劳而产生的责任问题1对商品的平安及承诺的侵权责任问题由于商品或效劳自身存在欠缺或对其的设计与制造存在缺乏，因而对使用该商品或效劳的人造成了严重伤害2产品责任的法律背景：民事侵权责任的演变1965年，第二次民事侵权修订：“如果消费者由于使用了一件具有“不合理危险〞和“有缺陷〞的产品而受到伤害，制造商负有责任抗辩：不能用受害方过失原那么·消费者自担风险·消费者对商品进行了不可预知的误用(1)制造缺陷：产品的制造与制造商的希望出现了偏离严格责任(大多数);制造商不能抗辩，法庭也不会考虑本钱收益的比较(2)设计缺陷：产品带来的可预见性的伤害风险可以通过采取合理的、更为平安的设计(或是通过更彻底的产品检测而被发现并改正)而减少为了确定一件产品是否具有不合理的危险，可采用本钱－收益分析〔这种缺陷能否以合理的本钱改正？〕类似于过失标准(3)

提示缺陷：产品没有被正确标识或是没有正确解释与使用产品有关的风险4问题是否提供了适当水平的平安度？怎样提高平安水平？采取更多的预防措施降低风险活动的水平生产者和消费者是否有动力采取正确的预防措施来防止事故发生？消费者是否购置了恰当数量的风险产品？有责任体系鼓励防止不知情的消费者对风险产品的过度消费现有责任体系是否必需/无责任体系是否就不平安？如果消费者能对产品的风险有正确的评价，即使无责任，也能解决鼓励和过度消费的问题。那么，消费者是否会低估产品风险？如果认为已经被产品责任体系保险过了，收集信息的动力就会降低；缺乏信息可能使他们高估风险(2)是否提供了适当水平的赔偿？尽管当前的产品责任体系的一个主要作用相当于一个保险系统，但仍由于为受害者提供了过度的赔偿而受到指责。

由于交易费用和道德风险，全部的保险保障很少是消费者所希望的。

(3)是否具有公平的财富分配效应？违反了很多人对公平的看法：低收入者受到产品保险的损害四领导者责任问题具有维护股东权益的法律责任(股东利益最大化)1法律背景谨慎义务(dutyofcare)

必须寻求信息并权衡一个决策的利弊

businessjudgmentrule

忠实义务公司决策涉及股东和领导者之间潜在的物质利益冲突时，要以最有利于股东利益的方式进行管理为违反联邦证券法承担责任(美)五职业责任问题从事要求有特别的注意或技巧的职业或表演的人。法律要求从事专业化职业的人所承担的责任高于那些从事技术含量与知识含量较低的职业的人。以玩忽职守为由的诉讼：职业声誉、赔偿六代理和转嫁责任问题1“本人为代理人的行为负责〞原那么(vicariousliability)代理关系产生了组织的一种特殊责任：只要代理人在代理权限范围内进行代理活动，组织就应对其的侵权行为负责。代理人：代表委托人做出行为的一方2组织对预期独立承包人的附随义务问题由于不能控制，所以不负责。削弱：未选择胜任的承包人、承包出去的是本身具有危险性的活动七保管责任问题目前占用与最终合法拥有权别离。寄托人、保管人1，为寄托人的利益：轻微注意2，为保管人的利益：更高的注意程度3，为双方利益：一般程度的注意八雇佣责任问题差异及国际竞争导致工作本质巨大改变－雇主和雇员之间的不确定性。普通法－－成文法对于较少具有传统色彩的雇佣关系，雇主是否应该履行同样的法律职责与义务？九机动车驾驶责任问题(1)对过失和责任的裁决被告是否没有对交通工具实行正常的操纵？被告是否没有进行合理的注意？被告是否超速行驶？代理人事实代理(2)财产责任要求财务责任法：证明、执照强制责任保险，是否应该是强制的？

对强制保险的批评和强制保险的局限性对收入分配的负面影响和补贴压力低收入人群最容易受到强制保险法的影响，他们将被迫支付更多原来由其他人负担的损失本钱补贴：对谨慎鼓励作用的削弱实施不力低收入、老实的人“挤出钱〞购置有利于其他人的责任保险，而高收入、不老实的人那么违反法律为什么还要实施十因工致伤的责任问题

第四节工伤责任一员工赔偿的法律背景二员工赔偿的现状三为什么需要员工赔偿？四员工赔偿保险五问题特点：〔1〕雇主要对受伤雇员遭受的经济损失按规定进行赔偿，而不管雇主本身是否有过错或疏忽；〔2〕受伤雇员不能按照民事侵权法起诉雇主。一员工赔偿的法律背景119世纪30年代以前•几乎没有工人要求雇主支付工伤赔偿金最早处理工伤的法律记载:Priestlyv.Fowler,1837•员工从雇主那里索取赔偿金比从一个陌生人那里更困难i)雇主对雇员工伤的责任是受侵权责任法所标准，所以要证明雇主疏忽，并有律师的帮助ii)如果法院案件太多、拖延、难以取证……iii)如果员工自身的疏忽是原因之一……iv)如果员工去世……v)雇主报复、同事不愿作证vi)雇主的特殊辩护手段：风险自担原那么；雇员也有疏忽；共事雇员原那么219世纪30年代～20世纪初•雇主对雇员负有的责任与他对陌生人所负有的责任有明显的区别雇主责任法(EmployerLiabi