政府特许经营

政府特许经营目录第一章引言第二章政府特许经营概述第三章政府特许经营的实践第四章政府特许经营规范化的构想第一章引言

第一节特许经营概述1.1.1特许经营的字源从西方角度看，“特许经营又称为特许专营、特许连锁，源自法文和英文Franchise一词，特许经营的英文是“franchise”，在美国传统词典里，有三个franchise的字源解释：源自‘franche’：即它是franc的阴性词，其意为‘无偿的，被免除的’，即封建时期帝王君侯或政府赋予个人的特权。来自中古英语：政府正式赋予个人或一个集团的权利或特权源自古法语:免于奴隶、苦役的身份（Freefromservitude）concession特许经营在法国具有很长的历史，其含义同样也有广义和狭义之分。广义的特许经营是指一系列特许经营方式的总称，而狭义的特许经营专指“场域特许经营”或“特许租赁经营”，常用法语表示。特许经营权通过竞争招标授予，它可以应用于新设施的建设，也可以应用于己有设施的更新、升级和扩建等。特许经营权的合同期限一般长达20~30年，在此期间私人部门负责投资、建设、经营和维护公共设施，但整个过程中，包括已有设施和私人部门新建设的设施在内的全部资产归公共部门拥有。公共部门需要做的是监督私人部门在特许期内妥当使用和维护设施，确保特许期结束后全部设施能较为完整地交还公共部门。另外需要注意的是，本课中的特许经营是指政府部门授予私人部门特许权来经营公用事业，它与连锁超市、快餐店等的特许加盟经营有所不同，后者一股用法语franchise表示。

1.1.1特许经营的字源现代西方对“franchise”的主要含义：（1）特权；特许，专营权，免税权；（2）公民权（尤指选举权，参政权）；（3）特权地，避难所；（4）法人团体会员权；（5）保险契约规定的免赔限度；免赔。（6）赋予选举权，赋予参政权；赋予特权。可见，特许经营含义在西方与政府、政治有着密切的关系。1.1.1特许经营的字源从汉语角度剖析，特许经营实际上是“特许”、“经营”两个词的合成词。“特许”，从字面上可以理解为是特别许可的简称。（1）“特别”一词定义为“与众不同、不普通”；（2）“许可”的含义是准许、容许。《现代汉语词典》中“经营”的含义是：筹划并管理（企业等）；泛指计划和组织；1.1.1特许经营的字源在《行政法词典》中对许可的定义如下：国家行政机关对一般人的禁止措施和对于特定人和特定事的禁止措施依法予以解除的行政措施，简称解除禁止措施，并且认为许可的特点之一是因为许可是对被管理者实施的禁止措施的解除，因而许可是批准的一种特殊形式，认为许可是禁止的解除，在性质上属于许可的行政措施，在法律用语上有时也称认可或特许。1.1.1特许经营的字源归纳总结：

特许经营带有明显的政治色彩，它的诞生以及其最初的应用范围并非是在私人的商业或经济领域，而是以“政府”代表的公共事务领域，随后再从公共事务领域逐步扩展到其他领域。现代意义上的特许经营，并非是某一机构和组织的专属，也不是单一指向经济领域，而是在政治、教育、文化、卫生等领域广泛使用最大产量的组合。1.1.2特许经营的分类“特许经营”字源反映出其涵盖范围的广泛性。广义的特许经营包括公共事务领域的特许经营和私人领域的特许经营。公共事务领域特许经营，通常是政府特许经营。私人领域的特许经营，目前适用最多的就是商业特许经营。第二节商业特许经营1.2商业特许经营当今社会，政府经营城市为越来越多的政府管理者所引用，根据政府经营城市理念，国家被视作一个拥有广大财力和资源的超级航母，政府及其授权的组织成为了企业的经营者和管理者。因此，在讨论政府特许经营的基本内涵时，一定程度上可以借鉴商业领域特许经营的概念。1.2.1商业特许经营的分类按照不同的分类标准，商业特许经营有不同的划分。如根据特许内容分类，可以分为：商品商标特许经营（产品和品牌特许经营）、生产特许经营、经营模式特许经营（特许加盟连锁）、专利及商业秘密特许；根据受许人可否将购买的特许权再特许分类，可分为：直接特许区域特许，等等。1.2.2商业特许经营的定义由于强调的商业特许经营的侧重不同，世界各国对它的定义并不完全相同。如：美国商务部将特许经营定义为：“主导企业将自己开发的商品、服务和营业系统（包括商标、商号、企业形象的使用权、经营技术等）以合同的形式授予加盟店在规定的区域内经营和使用，加盟店则交纳一定的营业权使用费，并承担约定的义务”。“1979年美国联邦贸易委员会规定，在业务开始的六个月内，受许人要向特许人或其成员支付500美元或500美元以上的费用。

1.2.2商业特许经营的定义1960年成立的国际特许专营协会（InternationalFranchiseAssociation

，简称

IFA）对特许经营的定义为：“特许经营是一种特许权授予人与被授予人间的合同关系。在这种关系中，授权人愿意或有义务对被授人的经营在诸如专有技术和培训等方面给予不断的支持；同时，被授人利用授权人所拥有的共同一致的商号、运作方式或方法进行经营。在这个关系中，被授人利用自有资金对自己的企业进行实质性投资”，即强调特许经营是特许人与受许人之间的一种契约关系。《加利福尼亚商业和职业法》强调受许人按照特许人的某项规定来经营。欧洲特许经营联合会的定义突破了特许经营的“营销”体系，认为，特许经营是一种营销产品和（或）服务和（或）技术的体系，基于在法律和财务上分离和独立的当事人——特许人和他的单个受许人——之间紧密和持续的合作，依靠特许人授予其单个受许人权利，并附加义务，以便根据特许人的概念进行经营。1.2.2商业特许经营的定义马来西亚特许经营协会提出特许人有权在特许经营协议期限内，按照特许经营体系的要求保持对受许人业务活动的管理；受许人独立于特许人开展经营，受许人与特许人之间的关系在任何时候不应视为合伙、服务契约或代理关系。”在我国商务部2004年12月颁布的《商业特许经营管理办法》中商业特许经营被定义为：“是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。第三节商业特许经营和政府特许经营的异同1.3.1两者的相同点政府特许经营与商业特许经营有着共同的字源，操作上有许多互通之处。比较商业特许经营与政府特许经营，两者的共同之处在于：具有不完全平等性，特许人有权在特许经营权授予期限内，按照特许经营体系的要求保持对受许人经营活动的管理；具有单向性，特许人为保证特许经营体系的完整、有效和发展的需要，有权单方面变更契约的约定(？)。1.3.2两者的区别政府特许经营与商业特许经营的区别在于：商业特许经营由企业或其他经济组织授予，是将无形资产授予特许经营者使用；双方以契约为载体，规定双方的权利和义务；受许人按照特许人统一的模式从事经营活动，并对外保持同一企业形象；受许人须支持一定费用，作为特许人向受许人授予特许权的对价。政府特许经营则由政府授予，以契约和其他形式规定双方权利和义务，并无统一经营模式要求，特许人不一定收费，但约定固定的回报率，特许经营体系的完整性和统一性标准由政府决定。第二章政府特许经营概述第一节政府特许经营形式和定义2.1.1政府特许经营的形式政府特许经营的形式有：市政特许经营自然资源特许经营风景名胜区特许经营冠名权特许经营等形式政府特许经营范围涉及商业、交通、公安、卫生、公用事业、基础设施、文化教育等诸多方面。2.1.2政府特许经营的定义由于我国政府特许经营尚处于探索阶段，并没有法律层面上的定义，其中，具有经济性的基础设施和为城市运转提供服务，即在社会经济发展中起基础作用的公共工程、公共设施和公共服务，包括道路、铁路、机场、港口、桥梁、通讯、水利工程、城市供排水、供气、供电、废弃物处理、市容环卫、交通运输等，是运用最广泛，发展最迅猛、与老百姓生活最为密切，也是最具典型性的政府特许经营。2.1.2政府特许经营的定义建设部在2002年《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》中提到，市政公用行业特许经营制度，是指在市政公用行业中，由政府授予企业在一定时间和范围对某项市政公用产品或服务进行经营的权利，即特许经营权。政府通过合同协议或其他方式明确政府与获得特许权企业之间的权利和义务。2004年建设部颁布的《市政特许经营管理办法》中进一步规范了市政特许经营的概念，即政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度市政特许经营、政府特许经营范围涉及商业、交通、公安、卫生、公用事业、基础设施、文化教育等诸多方面。2.1.2政府特许经营的定义综上所述，所谓政府特许经营，指政府作为特许人，将国家的公共资源、公共物品的经营权许可给受许人经营，以契约形式或其他形式明确双方的权利和义务；受许人在政府的监控下开展经营活动，在一定范围内承担原由政府承担的公共职能。第二节政府特许经营的特点2.2政府特许经营的特点政府特许经营既有着特许经营本身所有的特征，同时由于其涉及公共事务领域，要满足公共利益的要求，因此较之私人领域的商业特许经营，势必有着更为严格的限制。政府特许经营有着以下特点：2.2.1行业的公共性公共事务行业涉及公共利益，一般资本密集、投资回收期较长，如，市政领域的供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业；公共卫生、公共教育等，这些行业都事关老百姓日常生活，事关公共利益保障，体现了政府管理职能。从消费者和经营者不同角度来理解，可以看出公共事务具有公共物品（publicgoods）和公共资源（commonresource）的双重性。2.2.1行业的公共性一方面，公共物品具有非竞争性和非排他性，它表现在不能排除任何人使用它，而且一个人的享有并不减少另一个人的享有。消费者可以免费地使用这种产品。随着使用的人越来越多，公共物品就需要政府来提供。政府提供并不意味着政府生产，因此公共物品并不必然引起行政垄断，其提供方可以由国有组织、政府授权机构、私人组织等等。政府并不需要强调提供服务的组织的性质，而只需要在有足够的、符合质量的公共物品提供给公共物品的社会消费者。所以，从消费者的角度看，公共事务是公共物品。2.2.1行业的公共性另一方面，从经营者的角度看，公共事务又是公共资源，是具有竞争性但无排它性的物品，在国家不实行专有经营的情况下，任何人无法排除其他人经营，但一个人经营了就排斥了其他人的经营（减少了其他人经营的范围或削弱了承载能力）。正因为如此，政府通常会对特许出去的资源开发、项目建设等承担部分指导、监督与帮助作用。但是这种指导帮助只是宏观上的，有时这些特许权涉及业务模式、业务内容、特许权的利用等都需要受许人自己去开拓。2.2.1行业的公共性政府特许经营针对的是公益与私益之关系，政府授予特许经营权的目的是为了执行公务，履行职责，而非单纯为了营利或满足自身需要，维护和增进公共利益才是政府特许经营的出发点和归宿点。因此，受许人行使特许经营权也必须贯彻这一目的。公益优先与利益平衡是贯穿政府特许经营的基本原则，并在这基本原则的指导下实现公共利益和私人利益的和谐。2.2.2方式的强制性特许经营排除了他人对特定领域的进入，这是基于权利人在特定领域的独占权，且该独占权具有相当强的强制色彩。因此，在特许经营中特许方对于受许人有着很强的控制性，这种控制性在政府特许经营中更为强调。政府特许经营的核心是政府将公共事务领域的独占经营权授予市场主体经营，该市场主体并不强调是国有企业，但是行政主体的地位与获得特许经营权的市场主体的地位是不对等的。这种不对等既是一种事实状态，也是一种法律状态。当然，这种不对等因所涉具体事务不同会表现出不同的强度。2.2.2方式的强制性总体上，这种强控制性集中表现在四个方面：第一，具有独占权，特许经营使得特许经营者可以进入垄断领域或设置了壁垒的领域，从事本来无权从事的活动。第二，其目的之一是阻止竞争，在特定领域内，排除了他人从事该项活动。特许经营是受许人通过契约或其他形式获得特许人在某一排他的特定领域所专有的特权，并依据约定的权利和义务在一定范围内从事排他性的经营活动，其法律效力限于一定的时间和地域，受许人在此地域与时间内享有独家经营的权利。2.2.2方式的强制性第三，无论是公法上还是私法上，特许本身也有着相当强的强制性色彩，一方面，对权利申请人的要求比较严格，有着一定的条件限制，即使权利人获得权利后，仍要受到一定的条件限制。另一方面，在权利流转上，要么权利被禁止流转，要么权利流转要受到一定的条件限制。第四，从权利来源而言，需要经过授权机关或者权利所有人的特别许可，是被给予的，而不是特许经营者与生俱来的，要经过法定或者约定的程序，而且这种程序一般是由特许人单方面确定的。2.2.3主体的特殊性在政府特许经营中，其中一方当事人即特许人是政府或其委托部门，它既是一个掌握行政权力，管理经济活动的政治团体，是政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，在政府特许经营活动中占有主导地位。同时它又是一个以平等身份参加社会经济活动的经济团体，利用自己所拥有的资源和资产直接投资、经营、采购、拍卖等方式直接参与经济活动，是一个与受许人平等的合作伙伴。2.2.3主体的特殊性另一方当事人，即受许人，则是因政府特许经营权的授予而具有了半行政性的特征。带有了行政法上的营造物特征。所谓营造物是“行政主体为达成公共行政上之特定目的，将人与物作功能上之结合，以制定法规作为组织之依据所设置之组织体，与公众或特定人间发生法律上之利用关系”。

2.2.3主体的特殊性“营造物”的特征有四：（1）营造物系行政主体为特定目的而设置。（2）营造物既非由成员组成之团体，亦非单纯的供利用之物，与其他行政组织之不同在于人与物之功能上结合。（3）组织上之依据系行政主体专为营造物所制定之法规。（4）营造物与利用人间之法律关系称为营造物利用关系。2.2.3主体的特殊性“营造物”不同于一般的行政主体，其与“行政法人最主要之区别，在于法人资格之有无”；但它“与单纯之公物（如道路、河川等）亦不致混淆”。可以这样理解，道路、河川等基础设施和自然资源本身不是营造物，但如果和特定人结合并经营、运作，和第三人发生了法律关系，经营、运作的主体即是营造物。2.2.3主体的特殊性台湾学者将营造物分为五类：（1）服务性营造物，如机场，港口；（2）文教性营造物，如公立学校；（3）保育性营造物，如公立医院；（4）民俗性营造物，如公立殡仪馆；（5）营业性营造物，如公用果菜市场，并认为这五类并不具有绝对性。2.2.4权利的特定性政府特许经营权是由政府或其委托部门授予的，因此要研究政府特许经营涉及哪些权利。由于政府身份的特殊性，为保护社会经济生活中其他主体的利益，在自由资本主义时期，政府参与经济活动有着严格的限制，直到垄断资本主义时期，才逐步放宽对政府干预经济生活的限制。2.2.4权利的特定性但为了防止政府在同一经济领域既当裁判员，又当运动员。从适用法规之性质出发，对国家的身份进行了区分，即将政府的行政分为：公权力行政、私经济行政两大类。所谓公权力行政，是“国家居于统治主体适用公法规定所为之各种行政行为”的行政，而当“国家并非居于公权力主体地位行使其统治权，而系处于与私人相当之法律地位，并在私法支配下所为之各种行为”则是私经济行政，亦可称国库行政。2.2.4权利的特定性一般认为，政府特许经营相关的国家权利有自然资源所有权，如：《宪法》第9条规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”，第10条规定“城市的土地属于国家所有”；经营权，如在邮政、电力、铁路、民航、烟草等领域的专营权或者垄断权，和在一般竞争性物品的生产经营领域的经营权。这些特定权利，使得政府特许经营针对的客体不同于普通民事合同的权利和义务关系。2.2.4权利的特定性此外，特许经营者一般不能将获得的政府特许经营权再转给他人，特许经营权不能买卖和转授的，但并不排除受许人作为商业特许经营的特许人，在一定范围和时间内，将所辖领域内的部分商业性活动授予另一方行使。机场特许经营中，机场（集团）可以将机场范围内的餐饮、保洁等服务性工作授予他人行使。但在我国机场集团获得特许经营权是无偿的，而其后的商业特许经营是有偿的。因此面临着公共资源再分配的公平性和合理性问题，需要再研究。第三节政府特许经营的法律属性2.3政府特许经营的法律属性研究政府特许经营的法律属性对设计制度模式是十分重要的。政府特许经营不是完全的市场化，而是有限的市场化。有限，在于政府通过市场方式和规则选择经营者，依据其行政权力控制特许经营权的授予和收回。政府特许经营的法律属性决定了其制度设计的基本原则，决定了这种制度应该主要适用的法律规范。目前对于政府特许经营制度的法律属性主要有以下几种争议：2.3.1是否属于民事合同的争议关于政府特许经营合同是否是民事合同，有两种不同观点：一种观点认为，政府特许经营合同的达成是政府与受许人合意的结果，这体现了合同的根本属性，从这个角度看，这种经营权的转让是一种市场交易行为，遵循了市场的基本规则。因此政府特许经营也具有私法的特征，只是这种私法性是在一个较小的范围存在，并不占有整个制度的主要内容，但是不得因此而忽视它。因为私法性的存在使一些民法原理能够被援用到该制度中，如行为能力、代理、要约与承诺、合同自由、违约责任等，质言之，私法性的存在才能够使政府与私人达成交易，才能催生出政府特许经营制度，否则这项制度无法生存。2.3.2是否属于民事合同的争议另一种观点认为，政府特许经营合同不是民事合同。主要是考虑民事合同是平等主体之间的合意，那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同，不属于民事合同，而政府特许经营却是为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能，政府和经营者经过协商后所达成的合意，其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监督，核心是引入市场竞争机制，客体是特许经营权，其内容是提供公共产品或服务。民事合同虽然也涉及公益的维护，但往往是处于当事人利益之外的潜在利益，如果过多地强调了政府特许经营的私法性，甚至将其完全等同于一个普通的民事行为，这与政府特许经营的基本法律属性不相吻合，可能会严重影响了这项制度的正确实施，以致违背了这项制度设计的初衷。2.3.2是否属于行政许可的争议政府特许经营是否属于行政许可，目前尚未达成共识。行政许可是行政机关根据相对人的申请，作出决定允许相对人做某事，行使某种权利，获得某种资格和能力的行为。其特点是：（1）许可行为的主体是行政机关；（2）依申请而作出的行政行为；（3）目的是实施行政管理；（4）内容是国家一般禁止的活动；（5）相对人是公民、法人或其他组织；（6）许可事项必须有明确的法律、法规、规章的规定。2.3.2是否属于行政许可的争议有观点认为，政府特许经营是行政许可。行政许可通常分为一般许可和特别许可。一般许可对申请者本人没有特别限制，申请者按照许可程序向有关行政机关提出申请即可。特别许可对申请者提出了特殊要求，除符合法律上规定的一般条件外，对申请者的条件有着特别限制。这一观点也与《行政许可法》的表述相一致。2.3.2是否属于行政许可的争议《行政许可法》第十二条对可以设定行政许可的事项进行了列举，其中第二项规定“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。“对这些事项设定的行政许可是由行政机关总代表国家依法向相对人出让、转让某种特定权利，是赋权的行政许可，主要适用于自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入等。国有土地使用权出让许可、无线电频率配置、海滩使用权出让许可、出租车经营许可、排污许可、公用事业经营许可等都属于这一内容。行政许可法起草过程中曾被概括为特许、主要功能是分配有限资源，主要特征是：一是相对人取得特许权一般要支付一定费用；二是一般有数量限制；三是行政机关实施这类许可一般有自由裁量权；四是申请人获得这类许可要承担很大的公益义务，如提供普遍服务的义务，不得擅自停止从事活动等。”2.3.2是否属于行政许可的争议此外《行政许可法》第五十三条规定，实施该事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式做出决定。第八条规定，公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。(强征强拆?)由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿，这些规定都适用于政府特许经营。2.3.2是否属于行政许可的争议另一种观点认为，政府特许经营不是行政许可。理由是政府特许经营存在的基础和前提是政府特许，若无政府特许，公共事务领域的特许经营权活动便不存在。但这种特许经营权与一般行政许可而获得的权利是有区别的，也不同于政府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意。《行政许可法》第二条对行政许可的表述是“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请、经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。从这一概念可以看出一般行政许可意味着对禁止解除或对自由的恢复，因而不是赋予某种权利。2.3.2是否属于行政许可的争议政府特许经营权与一般所许可的权利区别在于：经一般许可而获得的权利是恢复自由，这种权利本属于人们所享有，只不过国家出于行政管理的需要而限制人们的自由，许可则恢复了人们的自由。特许经营权是赋予的权利，这种权利本为国家所独占，为了更好的服务人们的需要，国家让与了这种权利。前者存在的前提是对自由的限制，后者存在的前提是国家对某种事业的独占权。在政府特许经营权转让后，代表国家的政府仍然享有所有权，有义务保证该经营活动完全按照政府的意图行动，只不过政府的意图是以法律法规、协议或者其他特定形式体现的。从这个意义上讲，受许人不过是履行政府经营权的工具，其行政性的目的依然没有改变。2.3.2是否属于行政许可的争议此外，一般许可所获得的权利是完全依照行政法律法规的条件和程序，并无当事人的意思自治内容，而特许经营权包含了强制性和意思自治的内容，这也是政府特许经营和一般许可的区别所在。（当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位个人不得非法干预。意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。这一原则来源于16世纪法国的理查世。杜摩兰(1500—1566)的意思自治说。他主张契约应适用当事人自己选择的习惯，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。）2.3.2是否属于行政许可的争议有观点认为，政府特许经营属于行政合同。行政合同，是指行政主体与相对人在意思表示一致的基础上设立、变更、终止行政法律关系的协议，其源于西方大陆法系国家行政法理论的重要概念，又称行政契约（administrativecontract）或公法契约（publiccontract），是二战后在行政领域被广泛应用的一种非权力性的行政活动方式。（行政相对人，是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体的行政行为影响其权益的个人或组织。）2.3.2是否属于行政许可的争议国外例子：法国在行政合同应用方面最具制度化，并被广泛应用于经济发展、资源开发、科研、教育等各个方面，涵盖包括公共工程承包合同、公务特许合同等在内的诸多事项。日本在明治30年代就有市町村与煤气、电力、电气铁路公司等公共性垄断企业之间缔结的行政契约。在英美等普通法国家，由于法律的一元化，没有公法私法的划分，因此缺乏行政合同的概念，行政机关的契约适用一般契约法规则，政府签订的合同统称政府合同（governmentcontract）。但是由于行政机关是公共利益的代表，所签订的契约与一般契约仍存在差别，因而，“承认带有‘公法因素’的合同应适用特殊规则”。2.3.2是否属于行政许可的争议“美国的行政法观念和理论更为注重‘正当法律程序’，他们对政府合同的研究更多的从‘特许权’的角度，即政府在契约中的权利属性的角度。”英国学者一般认为它是政府契约，适用普通法上的私法规范，但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例；在我国，行政合同是随着经济体制从计划走向市场，传统的以行政命令、行政强制为主要形式的经济管理手段难以适用新体制的要求，在政府干预经济的活动中逐渐被重视并在实践中运用起来的。2.3.3是否属于行政许可的争议行政合同所具有的一些基本特征，如双方性，是行政机关与相对人相互作出意思表示而成立的行为，不仅体现了行政机关代表国家表达公共意志外，还体现了相对的私的意志；合意性，是行政机关和相对人意志相合；选择性，行政机关可以选择合同另一方当事人，相对人也可以自由决定是否与行政机关订立行政合同，并就具体合同条款表达自己的意向；特权性，行政机关在行政合同缔结阶段的优先要约地位，履行过程中的单方面解除、变更合同权和制裁权地位；等等，都能够在政府特许经营活动中予以体现和运用。故此，政府特许经营属于行政合同。2.3.3是否属于行政许可的争议但另一种观点认为，政府特许经营不属于行政合同。他们认为，“首先，根据《行政许可法》，城市公用事业的市场准入可以设定行政许可，行政许可的设定必须基于法律法规，但目前尚无法律和行政法规，仅有极少的地方法规。（无法可依）在现代法治国家，行政权力与公民权利有不同的运行规则；对于公民权利而言，法不禁止即自由；对于行政权力而言，则法无授权即禁止。其次，以行政合同授予行政许可，在法律上找不到依据；行政合同本身，也尚无法律规范，对行政合同的成立、合同主体之间的关系、条款设置、违反合同的处理、法律适用、争议解决、与合同法的关系等问题如何解决无法找到确切依据。”2013-5-15(1)2.3.3是否属于行政许可的争议此外，以水务特许项目招标投标为例，“确定特许经营协议的商务合同性质，也便于招标投标法的适用。”“认定特许经营协议的商业合同性质，并不妨碍特许经营协议以行政许可为基础，或者以特许经营者取得行政许可为生效条件。每一个公用事业项目都是特定化的，即使颁布了特许经营法，也不可能对所有的项目都面面俱到。仅有特许经营法和具体项目的特许经营行政许可，也还是不足以全面、具体地规范政府与特许经营者之间围绕特许经营权所产生的权利、义务和责任。2013-5-15(4)2.3.3是否属于行政许可的争议从这个角度说，特许经营协议对于双方都是必要的。用商务合同实现行政权的目的，在行政法理论中也能找到依据。行政法学者认为，行政并不仅是行政行为和行政强制执行，而是‘使用各种各样的手段来实现其目的。’行政，‘除从前范围内的公法上的方法以外,也使用所谓私法上的手段进行活动’”。在我国尚未颁布行政合同法的情况下，将政府特许经营作为行政合同，操作性差，政府特许经营者的确定、政府特许经营的救济制度等重要问题都无法明确，政府很难对公共事务进行有效调控。2013-5-13(2/3)2.3.4小结比较上述几种争议，笔者认为，政府特许经营是行政许可，因为，首先，公法原理与私法原理均是政府特许经营存在的法理学基础，但是，相对而言，由于政府特许经营在提供公共服务、优化资源配置，拓宽融资渠道等方面的作用无不体现其行政性和公益性，将政府特许经营归入公法调整，更妥。2.3.4小结其次，目前对于行政许可有三种认识：一是赋权说，即强调许可行为中国家的地位和作用，从表面上看，许可的确表现为政府赋予相对人某种权利，称之为赋权行为未尝不可，但从根本上看，许可不仅是国家处分权力的形式，而且是对原属于公民法人某种权利自由的恢复，是对特定人解除普遍禁止的行为。另一个是解禁说，即强调了许可行为中相对人的一面，行政机关一旦允许相对人从事某活动就不能随意撤销。因为许可只是对受禁止的某种自由予以恢复的过程，不能只看作是赋予设定权利的行为。再一种特权授予说，即强调许可是国家赋予相对人的特权，特许权可以任意收回，不受正当程序的保护。2.3.4小结相对人申请许可所获得的权利，无论是一般权利还是特许权，对一般人都是普遍禁止的，这种对不符合条件的或未申请人的普遍禁止是基于绝大多数人的同意而设立的，所以，许可是限制公众自由权利的禁止行为。但实质上，在绝大多数情况下，行政许可是恢复申请人自由赋予其某种行为自由和能力的行为，有些权利本身就是申请人的，正是由于许可机关的许可才限制了他们行使权利的自由，而许可则是恢复申请人自由赋予其某种行为能力和资格的行为，不许可并不是剥夺申请人自由或权利的一种形式，而是保证公众利益和符合条件申请人权益的重要手段。2.3.4小结因此，广义地说，政府特许经营权的授予可以认为是一种行政许可，是“政府通过特许授权，把自己的一部分公共管理职能暂时让渡给了私人投资者”，“实际上就是国家行使社会管理职能的合理延伸”。它是保证受许人享有被许可权的重要方式，也是保护公众平等竞争及社会公共利益的最有效手段。第三章政府特许经营的实践第一节政府特许经营是经济发展的必然选择3.1.1政府特许经营实践的特点1、政府特许经营的阶段性政府特许经营范围在不同的历史阶段是不同的。从早期西方的特许经营实例来看，政府特许经营主要是对于某些特权的开发和使用，“它基本上是为了垄断而产生而又最终不断地制造出新的垄断”。比如：英国国会于1623年颁布的专卖条例“StatuteofMonopolies”是由于英国王室滥发特许证给英国王室亲朋或者有功于王室的人，从而引发了物价昂贵、品质低劣的弊端，因此制定了该条例。1600英国女王伊丽莎白颁布特许状，特许成立“在东印度群岛贸易的伦敦商人的总裁和公司”，即通常所说的“东印度公司”。这些都属于早期拥有特许经营权的特权组织。3.1.1政府特许经营实践的特点在中国历史上，清代的茶、盐等实行专卖制，即由政府特许的茶商、盐商等凭政府的特许到指定地区运销。到了现代，政府特许经营的终极目标已发生了根本性的转变，从理论上讲已经脱离了垄断的狭隘区域和不公平手段，而是为了更为高效、合理地开发和使用社会公共资源，用特许权的方法开采国家所有的资源或从事政府监管的公共事务领域的项目。3.1.1政府特许经营实践的特点我国政府特许经营尚处于探索阶段，没有全国性的法律法规。从过去的立法实践来看，呈现出逐步放开的态势。原对外贸易经济合作部1995年1月出台的《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》，对外商投资以BOT方式涉足基础设施领域的审批问题做出规定；1995年8月原国家计委、电力部、交通部在《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》里规定了特许权项目的试点范围，并规定将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和行使合理收费的权利，政策调整因素影响使项目公司受到重大经济损失的，允许项目公司合理提高收费标准或延长项目公司的特许期；3.1.1政府特许经营实践的特点1999年5月20日，建设部的《关于城市市政公用设施建设利用外资工作的意见（试行）》，首次对市政设施采取特许权方式利用外资做出规定；建设部2000年5月27日发布的《城市市政公用事业利用外资暂行规定》，涉及包括借用国外贷款和吸收外商投资，用于包括供水、排水、污水处理在内的城市市政公用事业，并要求对于吸收外商直接投资公用事业项目，外方合作伙伴的选择一般应通过招标方式或通过邀请外商询价比价方式进行，利用外交工程项目的施工必须实行招标投标制和工程监理制；3.1.1政府特许经营实践的特点建设部126号令于2004年3月19日发布了《市政公用事业特许经营管理办法》规定建设主管部门为市政特许经营活动的指导和监督部门，规定以招投标方式选择投资者或经营者，规定由主管部门与中标者签订特许经营协议，规定特许经营期最长不得超过30年，引入临时接管的概念等，对准入市场机制有非常大的促进作用。3.1.1政府特许经营实践的特点在相关法律法规长期缺位的情况下，2005年7月16日国务院以决定的形式发布了《国务院关于投资体制改革的决定》对基础设施、城市公用事业的市场准入问题做出了原则性的规定，可以说是对此前颁布的若干相关部门规章的一个肯定性总结，并为进一步扫清特许经营项目的法律障碍提供了条件。3.1.1政府特许经营实践的特点2005年9月建设部以“建城154号文”的形式发布了《关于加强市政公用事业监管的意见》，强调要“完善特许经营制度”，提出“特许经营制度是市政公用事业市场化的主要实现形式，要逐步通过立法形式明确特许经营的法律地位”，“市政公用事业特许经营协议是界定双方权利与义务的法律文件，是对特许经营行为进行监管的重要依据”。3.1.1政府特许经营实践的特点2006年2月国务院颁布了《鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，明确规定允许非公有资本进入公用事业和基础设施领域，并要求“加快完善政府特许经营制度，规范招投标行为，支持非公有资本积极参与基础设施的投资、建设与运营”，从而进一步放宽了非公有资本的投资领域，为我国非公有经济的发展注入了新的活力。3.1.1政府特许经营实践的特点在地方立法实践上，尽管上海较早地就在公共事务领域尝试政府特许经营，但并没有制定专门的地方性法规。2000年出台的《上海市公共汽车和电车管理条例》设定了“线路经营权”制度。（这一项制度是否属于政府特许经营，还是公共交通改革过程中的一项过渡性制度，仍需要研究。）2003年3月深圳市政府制定了首个地方政府规章《深圳市公用事业特许经营管理办法》新疆于2005年1月制定了首个地方性法规《新疆维吾尔自治区市政特许经营条例》

以后北京、深圳、湖南相继出台了地方性法规，不少地方政府出台了规章。3.1.1政府特许经营实践的特点2、政府特许经营的地域性政府特许经营在不同的地区有着不同的方式。以电力为例，各国一般都以现有电网管理体制为基础，结合本国政治经济的实际情况，制定符合本国国情、符合本国在国际市场中战略定位的改革目标，并采用渐进的改革方法，不同的步骤和措施，以保证目标的实现。如，3.1.1政府特许经营实践的特点英国电力富余，用电增长缓慢，对电力发展需求不大，电力改革是以私有化、引入竞争、降低电价为主要目标。做法是将国有电力局分解成12个地区配电公司、3家发电公司和一家高压输电公司，以后逐步私有化，开放发电市场，引入竞争机制，输配电继续实行垄断经营，加强监管；苏格兰和北爱尔兰则结合实际，对原有电力公司进行功能性分离。3.1.1政府特许经营实践的特点而美国的电力企业则以私营为主，电力改革目标是放松管制、引入竞争、打破垄断、降低电价。大企业用户是推动改革的原动力。美国电力工业以州管理为主，联邦能源委员会只提出厂网分开、发电引入竞争机制的要求，具体改革方案由各州结合实际情况自行确定。改革模式多样化，有PJM电网的成功经验，也有加州失败的教训。3.1.1政府特许经营实践的特点再如，欧盟也只是对各国电力改革提出原则要求，改革模式、进度由各国结合本国国情自行确定。法国的电力改革是在欧盟指令的框架内，以保持整体实力和竞争优势，扩大在欧盟内市场占有率为目标。因此，法国电力公司仍然是国有化公司，保持一体化的体制，只是在功能上将发、输电业务分开，以满足欧盟指令的要求。还如，日本的电力改革虽然也以自由化为目标，但坚持谨慎原则，在保证有稳定的投资，有可靠的电力供应前提下，进行自由化改革，这是适合日本资源依赖进口、九大区域电网之间不存在资源优化配置的特点的。3.1.1政府特许经营实践的特点3、政府特许经营的行业性行业特点也影响着政府特许经营的具体内容。案例：英国在私有化改革前，市政公用事业实行的是以“政企合一”为特征的政府管制体制。1979年撒切尔夫人赢得大选，认为“英国经济最大的两个问题是垄断的国有化企业和垄断的工会”；1982年马岛战争胜利，1983年大选连任，1984年煤矿工人大罢工失败后，英国从电信产业入手，相继对电力、煤气和自来水供应、铁路运输等主要公用事业实行私有化改革，从北海石油、港口、机场、电讯、煤气到宇航、钢铁、煤炭、供水都私有化，最后把规模最大的电力工业私有化。同时，对这些产业的政府管制体制实行了重大改革。3.1.1政府特许经营实践的特点英国的市政公用事业在实行政企分离的管理体制后，政府不再直接干预企业的日常生产经营活动，企业根据政府颁发的经营许可证有关条款，按照市场经济原则开展生产经营活动，从而实现了企业经营机制的根本性转换。“在供水上，英格兰及威尔士地区原有10家水务监督负责食水供应。1989年，英国政府颁布供水法案，正式实行供水行业私营化，10家水务监督被改为供水及排污公司。供水行业私营化后，英国政府不再需要通过一般税收去支付庞大的投资供水工程的责任。政府对私营公司的监管主要是水质标准和价格管制。英国最大的供水与废水处理公司‘泰晤士’水公司在私有化改革中，完成了国有公共私营企业的转化。现在在海外已有54家饮用水公司，年营业额近2亿英镑”。3.1.1政府特许经营实践的特点在电力方面，英国私有化改革的设想是厂网彻底分开、输配分开、用户自由选择供电商，将发电、输电、配电、售电各个环节分解。但经过十年左右的时间，英国又重新出现了纵向整合的趋势。从分解英国电力公司（CEGB）为16个公司（12个地区输电公司、３个发电公司、一个高压输电公司）开始，16个公司分别大规模上市，外资大量进入并重组，发展到目前进行纵向整合，重新设定新的电力交易规则（NETA），前后经历了11个年头，从私有化模式到管制的不断加强，改革政策仍在不断地调整之中。3.1.2实施政府特许经营对现代中国的意义中国的城市设施建设和运营是一直有特许权的，这是隐形的特许权。这种特许权的含义是只有特定企业才有权建设和运营城市设施，这种特定企业同时有义务建设和运营这些设施，其特点是建设成本往往与政府财政有直接联系，有的是开发企业将城市设施建成后直接移交给这些企业，因此成本分摊不是以精确的财务测算为基础，而是政府职能部门协调的结果。也正因为如此，实施政府特许经营对现代中国有着深远的意义。主要体现在以下几方面:3.1.2实施政府特许经营对现代中国的意义1、政府特许经营制度缓解了财政负担公共事务所具有的公共性和自然垄断性的内在属性，决定了公共事务应当由政府投资，这也是我国长期以来的一个传统。但是随着现代社会政府职能日益增多，政府的财政压力日益增大，已经远远满足不了经济发展的需求。3.1.2实施政府特许经营对现代中国的意义政府的财政压力表现在两个层面：一是投资公共事务硬件上的资金缺口。其次是政府对公共事务行业的行政隶属关系，这一问题较之单纯投资缺口更需要政府的警觉。因为企业行使了很多政府的职能，政府对企业也承担着无限责任。而公共事务本身又与政府有着相当复杂的关系，动辄就会影响人民群众的日常生活。其中以企业面貌出现的承担公共事务的单位，产生亏损（包括经营性亏损和政策性亏损）已成为普遍的现象。3.1.2实施政府特许经营对现代中国的意义亏损的原因有诸多方面，特别是在成本核算上，政府制定了公共事务行业的投资、价格等重大决策，缺乏成本约束机制，使得政府和企业都缺少追求成本最小化的足够动力，尤其是以企业实际发生成本作为定价的基础，反而刺激企业增加成本或虚报成本。但是最终无论经营性亏损和政策性亏损都由财政补贴，而导致财政负担的加重。3.1.2实施政府特许经营对现代中国的意义借助在公共事务领域引入新的投融资方式，广泛吸收民间资本和境外投资，已成为政府解决这一问题的重要方式。政府通过让渡出部分的公共资源经营权，选择合适的社会经营者，让他们承担部分政府对社会公益事业的管理职能。按照经营者接管公益事业时，接管对象的成熟程序，可以分为出租经营和特许经营。其中出租经营所管理的社会公共资源是由政府投资建设的，但由于政府面临着财力的缺口，或者由于这些基础设施收益缓慢，政府为实现最大效益，加快资金的周转，并不愿意承担大笔的投资，因此单纯节约管理成本的间接管理方式，不能满足这些国家发展的需要。3.1.2实施政府特许经营对现代中国的意义政府特许经营对于财力紧张而又想大力发展基础设施和开发利用国有资源的国家来说，显现出了优势：短期内，借助政府特许经营获取的收益，使城市经营得到了巨大财力支持，对于经济社会发展发挥了不可估量的作用。再者从法律上看，根据现代物权法观念，财产的所有权具有占有、使用、收益和处分四项基本权能；每项权能因其特定的内容和相对独立性而具有可分性，根据法律规定或所有人的意志使这四项权能部分或全部与所有权发生分离，并不影响所有人在本质上对财产的全面、总括的支配权。3.1.2实施政府特许经营对现代中国的意义因此，政府特许经营带给政府带来的好处显而易见：不用花费任何投资，在20—30年后即可拥有一个开发资源的现成硬件和软件体系。3.1.2实施政府特许经营对现代中国的意义2、政府特许经营加快了公共事务领域市场化进程所谓“市场化”是指市场机制在经济发展中对资源配置的作用不断增大的过程。政府特许经营是公共事务领域市场化的重要形式。如，国情虽有差异，但无论是法国还是智利，都通过特许经营的方式，在保证政府对公共事务拥有所有权的基础上，把公共事务的经营权授予开发建设的公司，从而将公共事务的建设和经营与企业的市场行为结合在一起。3.1.2实施政府特许经营对现代中国的意义获得特许经营权的企业具有独立的法人地位，可以按照市场机制的要求独立经营，自负盈亏。一方面为公共事务建设提供了资金保障；另一方面，使公共事务的建设经营降低了成本，提高了效率。其成果显而易见。3.1.2实施政府特许经营对现代中国的意义案例：法国：1955年，法国的80公里，国家是唯一的经营者。实行特许经营后，到1990年有5700公里高速公路建成，现在已有9000多公里高速公路投入运营，并分别由9家特许经营公司管理。英国：英国市政公用事业私有化改革的最大贡献是，它客观上为市政公用事业中竞争机制的运用创造了制度环境。3.1.2实施政府特许经营对现代中国的意义推进公共事务领域市场化进程，是要让供求、竞争、价格、风险和利益等诸多机制在公共事务领域的建设、运营中起到愈来愈大的作用。这就面临着如何实现公共利益和企业利益的双赢。企业是市场经济的细胞，是基本单元，如果没有活力，整个机体都没有活力。3.1.2实施政府特许经营对现代中国的意义过去我国承担公共事务单位不能说是真正意义上的市场主体。公共事务行业长期延袭的政府直接投资，由政府统包统揽，造成了事实上的垄断，并且这些单位要履行多种政府非赢利性目标，承担大量的政府职责也影响了他们的活力。再者，而公共事务行业的效率低下也不是中国特有的现象，与社会制度无关。垄断可能带来低效率，公共服务质量的好坏全部取决了单位自身的素质，而缺乏外来的监督和制约。事实证明，有竞争，才能有发展，才能提高服务效率和服务质量。3.1.2实施政府特许经营对现代中国的意义政府特许经营通过引入私人的资本和管理方式，由市场主体提供公共服务，建立健全市场竞争机制，为传统的公共事务行业的运营管理增加了压力，也提供了活力，促使经营者提高服务水平，最终使广大人民群众体会到市场化改革带了便捷、安全、舒适的生活环境。3.1.2实施政府特许经营对现代中国的意义3、政府特许经营推动了政府管理职能的革新政府特许经营伴随着政府管制方式的革新，尤其是在经营城市概念的诱导下得到了迅速扩张。政府通过调整职能定位，转变管理方式，做市场监管的主体，而不是经营的主体，通过制定市场规则，确定目标，监督市场行为，来维护公共利益、公共安全，而将具体任务委托民间组织完成，从单纯的行政管理过渡为市场监管，做“公共责任人”，而不是“公共企业家”。3.1.2实施政府特许经营对现代中国的意义企业在满足社会需要，完成政府目标，为社会提供合格的产品和服务的前提下，实现自主经营，追求合理利润，逐步成为真正意义上的市场主体，并充分利用政府特许权威、受保护、市场稳定等优势为企业获取更多的经济效益和社会效益。政府从公共事务的垄断经营者转变为竞争性经营的组织者，提高了政府管制的效率，并作为公共事务责任人，对公共事务的发展承担着不可推卸的责任。3.1.2实施政府特许经营对现代中国的意义政府特许经营的建立，使政府实现了政府职能的转变。公共事务领域的改革要求公共事务行业与政府要重新定位各自角色，但改革不论采取什么形式，并不能改变其“公益性”。第二节我国政府特许经营的基本情况3.2.1政府特许经营的行业范围由于没有法律、行政法规，政府特许经营范围究竟有多少，没有法律意义上的描述，各地立法中对其范围的规定也并不一致。新疆表述为“城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理、城市公共客运交通等涉及有限公共资源配置和直接关系公共利益的市政公用事业”，深圳则表述为“供水、供气、供热；污水处理、垃圾处理；公共交通；法律、法规规定的其他行业”，北京则指“供水、供气、供热；污水和固体废物处理；城市轨道交通和其他公共交通；市人民政府确定的其他城市基础设施。”3.2.1政府特许经营的行业范围成都市人民政府特许经营权管理规定的行业范围是最为宽泛的，它不仅包括了上述三件法规所有的行业，而且还涉及地下空间资源、旅游资源、出租汽车经营权、户外广告空间资源、摩托车和货运车城市道路使用权、加油站经营权，以及城市道路、休闲广场的冠名。而建设部《办法》只规定“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法”，并没有直接规定实行特许经营的行业。3.2.1政府特许经营的行业范围广义上的政府特许经营，应当就是排除商业特许经营以外的所有公共领域的特许经营。上海目前正着手对广义上的政府特许经营开展可行性研究。但是笔者认为，过于宽泛的政府特许经营范围并不利于政府特许经营的规范化。公共事务行业和政府特许经营的关系应该分为三个层次，即绝对禁止、相对控制、全面放开。当然，每个国家有自己的国情，处于的历史阶段也不同，政府行政管理的目标也不同，因此三大类行业的划分不尽相同。3.2.1政府特许经营的行业范围所谓绝对禁止，并不是说在所有的国家都禁止私人界入这个行业。我国现有条件下，列入不适合特许经营而应予以禁止的行业要考虑国家安全因素和行政管理的特殊需要，如国防。国防具有众所周知的纯粹公共品性质，因而基本上是无法通过市场和企业来提供的，而只能采取公共提供的方式。在这些采取公共提供方式的国家中，国防科研及军事装备的制造是由政府机构或公共企业部门来完成的，其所需的人力资源也采取无偿、强制的征用方式，即义务兵役制。但另外的许多国家，很多的国防科研工作和军事装备的生产是由私人企业来完成，然后通过政府购买制度形成国防战斗力；其所需的人力资源采取职业雇佣的方法。3.2.1政府特许经营的行业范围简言之，这类行业公共物品的提供方式有两种：政府生产型私人生产政府采购型政府生产型的优点：能够以灵敏和快速的反应及时地提供国家所需的军事科研成果和装备，以及各类具有军事技巧的人员，具有很强的保密性，一般用于战争时期和紧急状态下。此外其还具有以最大限度地集财力、人力、物力、以较小的成本保障国防安全从而为经济建设争取有利的时间和空间的作用，我国的“两弹一星”计划就是一个成功的范例。3.2.1政府特许经营的行业范围政府生产型缺点在于：因为生产者和提供者是唯一的，所以就缺乏一个比较和鉴别的余地，军事装备水平的高低和军事人员素质的高低在事前往往是不可能予以准确确认的。因而在军事装备上，往往采用招标竞争的方式，即先由军事部门提出一个基本的要求清单，然后由不同的厂商根据这一要求清单来提出自己的竞争方案，再通过一系列的择优淘汰机制，最后确定一家厂商为产品的最终提供者。但这一方式具有耗时长、成本高、保密性差的问题。3.2.1政府特许经营的行业范围综合两种方式，可以设想通过分散的公共生产，即由政府所属的不同公共企业来竞争提供军事产品，但是由于竞争失败容易造成生产设备的闲置，影响了整个社会效率的提高。而列入相对控制的行业，也就是政府主导型行业。政府主导型行业是主要考虑人民群众基本的需要和市场承受能力，施行相对控制的行业。3.2.1政府特许经营的行业范围政府主导型行业按其性质分，大致有两类：一是文教科卫等事业单位，如教育、科学、医疗卫生、体育、殡葬；另一类是是部分基础设施的企业单位，如电力管道燃气、供水。3.2.1政府特许经营的行业范围相对控制行业的性质表现为：一是这些行业从事活动的目的不是直接以营利为根本目的，而是为了取得社会共同利益和长远利益。其支出的目的不是为了取得利润，而是为了进行支出，为弥补提供公共事业服务的部分成本耗费。其提供产品主要是为了满足社会公共需要。二是，这些行业兼具社会消费性和非生产性。这种非生产性是相对意义，最终它们的发展将不断保障人民基本需求，提高劳动者、劳动工具和劳动对象的素质，有着相对大的物质财富的生产贡献。3.2.1政府特许经营的行业范围列入全面放开的行业要考虑市场开放程度，如：基础设施、基础产业。基础设施和基本产业是国民经济的基础，大部分的基础设施和部分的基础产业都具有外部性和自然垄断的特点。所谓基础设施是为了整个社会生产、消费提供的“共同生产条件”和“共同流通条件”，其包括公共设施、公共工程、交通部门。（见下图）3.2.1政府特许经营的行业范围3.2.1政府特许经营的行业范围基础设施的性质是界于公共产品和私人产品的混合产品。所谓混合型产品有两类：第一类是非竞争性和非排斥不完全的产品，往往既有明显的内部效益，体现了其竞争性和排斥性，又有外部效益，体现了其非竞争性和非排斥性第二类是具有排斥性和一定范围非竞争性的产品，其在消费中都有一个饱合界限，在产品消费还远未达到饱合状态时，产品的消费具有非竞争性；当产品消费趋于饱合状态时，再增加消费就会影响其他消费者对该产品的消费。3.2.1政府特许经营的行业范围基础设施的生产组织方式有四种：公有公营、公有私营、私有私营、社会和使用者提供需要强调的是，无论是相对控制的政府特许经营，还是全面放开的政府特许经营，都不能排除政府对该行业、该项目的控制和防止权力滥用。3.2.2政府特许经营的实践1、公共卫生医疗卫生事业包括：医疗事业公共卫生事业。医疗事业又可分为：基本医疗特需医疗3.2.2政府特许经营的实践基本医疗的目的是保障国民与现时的经济发展相适应的基本健康，在内部效益上具有一定的竞争性和排斥性，同时又具有是一定的效益外溢性，是一种准公共产品，应由政府保证投入。特需医疗，在消费上具有明显的竞争性和排斥性，所产生的社会效益与个人效益差距不大，是一种典型的私人产品，由市场提供是一种有效的消费方式。我国传统采用单一的公共生产方式使医疗卫生具有计划经济的共同缺陷，因此政府鼓励和引导私营经济参与生产竞争是必要的。3.2.2政府特许经营的实践医疗卫生市场需要政府参与，理由是：一是医疗卫生服务不仅能够给个人带来健康，而且可以提高个人的经济生产率，从而提高整个国家的经济增长率，具有创造国民收入的溢出效应。因此医疗卫生由个人与政府共同负担是合理的。二是医疗卫生市场有缺陷，体现在：信息的不对称，医生掌握的信息要比病人多，有必要由政府加以管制以保护患者利益；许多医疗卫生服务是公共产品，有一些具有很强的外部性，比如疾病控制和卫生宣传、免疫接种等；需求的不确定性，病症的偶然性和突发性，人们无法预期自己的健康状况，而商业保险的趋利性使保险公司往往进行“相反选择”，而使市场失灵。3.2.2政府特许经营的实践我国在确定公共卫生体系时，需要借鉴国际上的成熟经验。当今世界，医疗卫生体系有四种模式，以美国为典型的市场主导型、以英国和加拿大为代表的国家福利型、以德国为代表的公共合同型、以新加坡为代表的公私功能互补型。美国——市场主导型模式美国的医疗机构分为三种类型：(1)非营利性医院(社区或教会组织开办)；(2)营利性医院(亦可称私立医院，私人企业或组织开办)；(3)公立医院(联邦政府或州政府开办)。1995年，非营利性医院已经占到美国医院总数的56%，公立医院占19%，营利性医院占25%。这种模式下，公立和私立医院都在市场上平等竞争，政府除了严格监管外，只负责为穷人、老人医疗埋单。这种模式越来越好，但医疗价格也越来越高。英国——国家福利型模式英国卫生服务的特点是国家推行福利政策,实行国家卫生服务制度(NHS),卫生经费主要来源于税收和社会慈善经费,居民享受近乎免费的医疗服务。卫生费用年度增长率在3%左右。2000年,卫生总费用约占GDP的7.3%,政府筹资占卫生总费用的81.0%,私人筹资占19.0%(包括支付保险费和自费支出)。1948年,英国对医疗机构实行国有化,规定医疗机构的医护人员属于国家卫生工作人员。英国——国家福利型模式初级卫生保健服务主要由全科医生(GP)和开业护士提供,超过99%的居民都拥有GP。GP提供24小时预防、诊断和初步治疗保健服务。GP承担了“看门人”的职责,除急诊以外,一般的专科治疗均需通过GP转诊。公立医院提供二级医疗保健,慢性病在公立医院的等候时间较长。为了减少排队等候的时间和方便病人,满足医疗服务的不同需求和增加服务供给,英国修改了有关法律和措施,发展了一些私立医院,主要提供专科医疗服务,具有较好的医疗设施、技术和环境,但收费昂贵。德国——公共合同型德国医院也可分为公立医院、私立非营利性医院、私立营利性医院。公立医院的比例小于英国，但是远远大于美国。德国卫生体系中提供者和购买者的分离比较清晰，两者是合同关系。同时，德国医院的所有权也比较清晰。德国模式的一个重要特征是医院服务和门诊服务的分离，开业医生和仅限于提供住院服务的医院间存在明显的分隔，甚至后两者间的分隔比任何国家都严格。德国医院补偿机制主要采用“双重补偿”的方法，即医院的投入成本和运营成本各有其补偿来源。德国的公平性很好，但是费用比较高。新加坡——公私功能互补型新加坡的卫生服务体系由公立和私立双重系统组成。公立系统由公立医院和联合诊所组成，私立系统由私立医院和开业医师(私立诊所)组成。分工比较明确，初级卫生保健主要由私立医院、开业医师、公立医院及联合诊所提供，而住院服务则主要由公立医院提供。新加坡政府相信，私营机构在初级保健服务方面费用较低，而且由于市场力量的竞争，一般都能有效地将初级保健服务的价格维持在低水平。新加坡——公私功能互补型同时，政府也认识到医疗市场具有局限性，尤其在提供高度专业化的医院服务时，政府必须进行调控，其手段是：一方面仍以公立医院作为住院服务的主要提供者，这使政府能控制医院的床位数和利用率，还可以控制费用增长；另一方面政府为私营医疗机构规定收费标准和专业技术标准。3.2.2政府特许经营的实践中国是选择何种模式，卫生部及中央一直没有明确表态，但在地方在市场化方面已做了不少的尝试。在2000年，8部委出台了《关于城镇医药卫生工作体制改革的指导意见》以及卫生部等4部委《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》，明确将医疗机构分为营利性与非营利性后，部分“热钱”进入医疗服务市场。当前许多规模较大的民营营利性医院，也正是在这时建立起来的。3.2.2政府特许经营的实践在这种市场化的推动之下，一些公立医院也表现出了强烈的逐利冲动。从而出现了许多公立医院与民间资本联合办医。个别公立医院的设备、人才也被抽调去创利。当时，市场化动作最大的当属引起业界及政府主管部门关注的“宿迁医改”。从2000年初开始，江苏省宿迁市对医疗卫生机构产权制度和公共卫生防保体系进行了一场前所未有的大胆“手术”。全市所有乡镇卫生院全部实现了产权置换，由公有公营变成了民有民营；7家县级医院中的4家进行了产权制度改革，另外3家也在紧锣密鼓地进行。3.2.2政府特许经营的实践其实，建国几十年来，我国公共卫生服务体系有许多成功经验。计划经济时期，在整个经济发展水平相当低的情况下，通过有效的制度安排，我国用占GDP百分之三左右的卫生投入，大体上满足了几乎所有社会成员的基本医疗卫生服务需求，国民健康水平迅速提高，不少国民综合健康指标达到了中等收入国家的水平，被一些国际机构评价为发展中国家医疗卫生工作的典范。3.2.2政府特许经营的实践2002年，卫生总费用占GDP的比重已经增至5.42%，但一些卫生、健康指标出现恶化。改革开放前已被控制的部分传染病、地方病开始死灰复燃，新的卫生、健康问题也不断出现。建国时中国大陆居民人均寿命只有35岁，1990年为68.6岁，到了2000年为71.4岁。很明显，人均寿命的增加速度在后面的10年里面下降不少。农村婴儿死亡率在90年代中期是城市的2.9倍，到2000年则上升到了3.4倍。3.2.2政府特许经营的实践目前我国医疗卫生体系存在的问题是：一是医疗资源总体不足，我国人口占世界的22%，但医疗卫生资源仅占世界的2%。二是医疗资源分布不均衡，80%在城市，20%在农村，农民缺医少药的状况还没有真正改变。有调查显示：1993年，农民患病应就诊而未就诊率为33.7%；1998年为33.20%；到了2003年上升到45.8%。2003年农民年人均纯收入为2622.24元，而当年城市医院平均每次住院费用4660.38元(县医院为1851.8元)。3.2.2政府特许经营的实践三是医疗保障覆盖面太小。我国44.8%的城镇人口和79.1%的农村人口没有任何医疗保障，绝大多数居民靠自费看病，承受着生理、心理和经济三重负担。四是医药费用上涨过快。近八年来，人均门诊和住院费用平均每年分别增长13%和11%，大大高于人均收入增长幅度，人民群众经济负担沉重。五是政府投入不足。在目前的卫生总费用中，大约有56%靠居民自费，27%靠集体负担，政府投入仅占17%。（见表一、表二）。这些问题，都需要在制定公共卫生市场化政策时予以充分重视和考虑。3.2.2政府特许经营的实践3.2.2政府特许经营的实践3.2.2政府特许经营的实践2、公共教育“文革”一结束，中国就开始了教育改革。从80年代到现在，中国的教育体制改革已经有二十多年了，取得了一定的成绩。但是，虽然近年来我国财政性教育经费支出总量在不断增加，但占GNP的比重却呈下滑态势。（见表三、表四）。3.2.2政府特许经营的实践其原因在于没有一个健全有效的教育体制，大学则是名副其实的产业。据世界银行行的调查，1990年代初，在我国高等教育经费来源中，学校创收收入占总收入的百分比开始呈上升趋势，1990年为12．3％，1991年为13.1%，1992年为18.2%。3.2.2政府特许经营的实践学校创收收入来源包括：校办企业收入、委托培养收入、教育服务收入、研究及咨询收入、后勤服务收入学生缴纳的学费社会捐赠。3.2.2政府特许经营的实践政府拨款比例呈逐渐下降趋势。1990年为87.7％，1991年为86.9％，1992年为81.8%。到90年代未，学校创收的比例有了进一步的增长。1997年，我国普通高等教育支出中，来自学杂费、校办企业与社会服务、捐赠与集资等来源的经费占到了22.04%，成人高等教育来自这些来源的经费支出占到了30.93%；而政府拨款比例进一步下降，普通高等教育为72.81%，成人高等教育为48.91%（《中国教育经费统计年鉴1998》）。3.2.2政府特许经营的实践政府用于教育投入的力度不足，必然会导致教育水平的下降，最终必然会影响经济发展水平和速度，影响社会的稳定。而通过多元化投资渠道，改变了高等学校过去由于在经济上只与政府发生关系从而在办学上也过分依赖政府的状况，为高等学校注入了经济的活力，使得高等学校面向社会自主办学具有了经济基础。但同时，也引发了消极后果：学校把创收作为目标，自然带来教育质量的大大下降。3.2.2政府特许经营的实践如果，哪一天学者把赚钱当作正业，而把教学和科研作当副业时，惟一受损的就是教育制度。同时，也容易造成社会的不公。3.2.2政府特许经营的实践3、电力无论从国内投资还是从外商投资办电情况来看，我国是发电市场比较开放的国家，也是独立发电商较多的国家。改革开放前电力工业全部是国有企业。1982年龙口电厂集资办电，开始引入集体所有制成分。1985年中外合资建设了沙角B厂及大亚湾核电站，引入了国外资本。3.2.2政府特许经营的实践90年代初上海申能和深圳能源公司等股票在国内上市，以后迅速发展到2000年已有上市公司40多家，吸引了大量国内投资。1999年全国已有大中型中外合资电厂39个，总容量2700万千瓦，外商投资23亿美元。到国外上市的发电公司3家，总发电容量1953万千瓦，筹集资金16.5亿美元。在国内上市的发电公司37家，在国内资本市场上