法理学进阶2012版

主讲教师周力西南政法大学行政法学院法理学教研室法理学进阶

“知识分子既不是调解者，也不是建立共识者，而是这样一个人：他或她全身投注于批评意识，不愿接受简单的处方、现成的陈腔滥调，或迎合讨好、与人方便地肯定权势者或传统者的说法。不只是被动地不愿意，而是主动地愿意在公共场合这么说。〞——爱德华•萨义德:《论知识分子》

导论法理学为什么要进阶一、我们怎样看待进阶？1、一门更加深入的课程？2、一些“有用〞的知识？3、走近哲学的视野？4、我们需要明白的一个关键：法理学就是法理学史，法理学史就是法理学

二、法理学进阶的知识体系1、法的本体论本体论是什么？它致力于答复怎样的问题？2、法的价值论与价值对应的法理学概念是什么？价值因何而来？3、法律方法论法律的意义如何展现？我们是否有一套手段来促使其意义得以展现？4、法律社会学法律是在社会中的还是超越于社会的？如果我们认为前者正确，那么法律之于社会承担何种角色？

案例：怨毒者告密紫衫党掌权——溯及既往法律和秘密法案的出台——对不同政见者的杀戮——出现个人为了私愤而向政府举报仇人问题：当紫衫党被推翻，这些告密者如何处理？

三、法理学的根本问题1、什么是正确的法？〔何谓良法，或者说法律本身的正当性问题〕本体问题和价值问题2、如何发现与运用正确的法？〔良法如何获得，如何实现〕认识论问题和方法论问题3、法理学根本问题在《进阶》中的展开〔怎样阅读这本书？〕法理学根本问题图示

基本问题什么是正确的法？如何发现与运用正确的法？什么是法？缘何正确？能否发现？如何运用？

四、一系列提问下的法理学1、科学与非科学的争论〔1〕何谓科学与非科学〔2〕把握非确定性问题的法理学〔3〕法理学、法学根底理论、法哲学2、在提问与答复之间〔1〕非确定性问题〔2〕标准的标准、原那么的原那么

五、怎样提出问题——提问方式〔一〕形而上的路径1、什么是形而上2、为何关注形而上3、标准——什么是最终的法？〔二〕科学主义的路径1、科学与非科学2、法与不法的界限在哪里？

〔三〕语言逻辑的路径1、我们如何理解法律语言2、法律是怎样被表达的〔四〕存在主义的路径1、被“抛入〞的困惑2、法律如何关注我们的存在

形而上学存在论科学主义语言逻辑理论法理学实践法理学

第一讲

法与社会

〔法律社会学初步〕

一、实证哲学与社会学的兴起

1、孔德〔Comte〕提出“社会学〞这一名称并建立起社会学的框架和设想〔1〕人类开展的三阶段论：神学、形而上学、科学〔神权政体、王权政体、共和政体〕〔2〕证实是科学的根底：观察法、实验法、比较法和历史法〔3〕社会静力学和社会动力学〔4〕法律社会学与法律实证主义的先锋

2、法律社会学的提出〔1〕最初是由意大利社会学家安齐洛蒂所提出的。他在1892年所著的《法律哲学和社会学》中，首先使用了这一术语。〔2〕古典法律社会学的兴起马克思、滕尼斯、埃米尔·涂尔干、帕累托、马克斯·韦伯〔解释社会学〕〔3〕英美法律社会学的兴起人类学传统：梅因、梅特兰、马林洛夫斯基、霍贝尔法官传统〔与法律经验主义联系〕：霍姆斯〔4〕当代法律社会学的奠定埃里希〔活的法律〕、庞德〔法律的社会工程〕

二、法律社会学的定义1、法律社会学可以说是法学和社会学之间的一个边缘学科。2、“法律社会学可以被视为探索社会生活的自然要素并将有关知识与受到特定目标和理想调节的持久性事业结合起来的理论。〞——塞尔兹尼克3、关于法律创立、规那么、实践、程序以及作为组成社会整体因素的人们的学科，它研究它们在特定社会中的作用、影响和效果。——《牛津法律指南》4、法律社会学是将法律置于其社会背景之中，研究法律现象与其他社会现象的相互关系的一门社会学和法学之间的边缘——《中国大百科全书》

三、实在价值理论的兴起1、法的价值理论初步〔1〕价值作为应当〔2〕价值作为社会目的2、我国的法律社会学研究状况

四、法律人类学与法律多元主义1、法律多元主义是两种或更多种的法律制度在同一社会领域中共存的状况。法律多元概念始于法律人类学的研究，系统的法律多元主义理论最初是在殖民社会与后殖民社会的背景下形成的。2、莫斯〔Mauss〕爱斯基摩人核心家庭和大家庭中的两种法律制度。3、马林诺夫斯基特鲁布里安德社会中同时发挥作用并相互冲突的两种社会控制制度。《原始社会的犯罪与习惯》4、霍贝尔《原始人的法》

5、开展从20世纪70年代起，法律多元主义的概念已经被运用于欧美等兴旺的工业化社会。古典法律多元主义表达了殖民社会和后殖民社会中的不平等的权力关系，法律制度之间的关系是一种法律制度对其他法律制度的明确的统治。新法律多元主义所关注的重点不是古典法律多元主义强调的种族共同体的地方法，而是具有专门化组织与功能的制度的原生法〔Proto—Law〕6、法律多元主义的法理学意义法律开展的重心不在立法，不在法学，也不在司法的判决，而是在社会本身。——埃里希

附：民间法〔一〕民间法引起关注的原因1、挥不去的传统回归“中国人一般是在不用法的情况下生活的。〞——勒内、达维德“中国人解决争端首先必须考虑‘情’，其次是‘礼’，最后是‘理’，只有最后才诉诸法。〞——韦伯

2、国家法神化破灭的反思与移情“自清末以来，中国法律制度的变迁，大多数都是变法，一种强制性的制度变迁。这样的法律制定公布后，由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，不能成为他们的标准。〞——苏力《法治及其外乡资源》3、一个紧要的区分作为习惯的民间法和作为法律多元的民间法。

〔二〕民间法的界定与特征1、民间——官府的对立。2、国家法“可以被一般地理解为由特定国家机构制定、公布、采行和自上而下予以实施的法律〞。民间法意味着“一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩〞。3、特征乡土性、地域性、自发性、内控性

个案分析：1999年冬，在安徽省凤阳县石塘村发生了一起强奸案，新娘吉某在婚礼后不久向当地的公安部门报案，状告新郎李某强奸了她。吉某时年22岁，是安徽凤阳莲塘人，经舅母做媒而与石塘村的李某相识，后在父母的不断催促和要求下并不十分情愿地，与李某按当地风俗举行了婚礼。婚后，因拒绝和李某同房而被打，后在新郎的暴力下被迫发生了性关系。为维护自己的尊严和权利，吉某果断地向有关公安机关报了案，并向当地妇联组织寻求帮助，几经挫折，最终在2000年6月6日凤阳县人民法院以吉某与李某并没领取结婚证，其婚姻关系不受法律保护为由，依据我国

《刑法》判定李某的强奸罪成立，判处其有期徒型三年。在吉某控告李某的同时，李某也以吉某借婚姻骗取彩礼为由向当地法院提起了民事诉讼，后经法院审理判决解除双方的同居关系，并责令吉某返还局部彩礼。很多村民及吉某的父母、亲戚对吉某的行为难以理解，并对法院的判决感到困惑。妇联、公安对此案的性质认定也一波三折，存在很大的意见分歧。因为在乡亲们看来这桩婚事是经明媒正娶的，按惯例办完喜事吉某就是李家的人了，强奸之说实属荒唐。

观点一，两者之间的矛盾主要是由民间法的“落后〞造成的，民间法无论从形式内容上，还是从结构功能上，系统化的程度上等等都与现代国家法的要求相去甚远，因此，两者矛盾的解决应从根本上对民间法予以否认、摒弃，并用国家法取而代之，不如此，就无法实现法治；观点二，不管国家法还是民间法，它们都代表了一定的知识传统和文化形态，因此，要以“规划〞的方式进行文化移植和知识传统的新陈代谢，消除两者矛盾的最好方式是使民间法不断明确化、系统化，并使之纳入到国家法律体系之中。

〔三〕民间法的司法适用1、“逃逸至概括条款〞2、“假设有具体规那么，不得适用概括条款〞3、“概括条款的更强理由〞案例：甲男与乙女于2002年登记结婚，婚后双方未生育子女，关系尚可，但经常有打骂行为。2005年7月1日凌晨，两人因琐事在家中发生争执，乙女遭甲男殴打后即到厨房拿取水果刀一把对着甲男，当甲男再次上前时，乙女遂用手中水果刀刺伤甲男左腹部。甲男后经送医院抢救无效死亡，经法医鉴定，其系因刺破左髂总动脉致急性失血休克而死亡。乙女被法院以成心伤害罪判处了有期徒刑，并在刑事附带民事诉讼中赔偿甲男父母经济损失人民币20余万元，双方约定给付方式待析产后，从乙女所得财产中以现金方式一次性支付。后因双方在遗产继承问题上协商未成，甲男父母诉至法院，主张乙女成心杀害被继承人，按法律规定已丧失继承权，要求判令甲男遗产由原告继承。

四、法律社会学——欧陆传统〔一〕韦伯的社会分析1、试图对社会行为进行意义上的理解，以期到达一种过程结果的因果说明。〔1〕方法论的个人主义〔2〕有动机的行为2、行为分析〔1〕目的合理行为〔2〕价值合理行为〔3〕情感行为〔4〕传统行为

3、国家权威的合法化〔1〕传统型统治〔2〕卡里斯玛型统治〔3〕理法型统治4、法的分类〔1〕实质非理性法例子：所罗门国王对于两个妇女争夺一个孩子的判决。〔2〕形式非理性法例子：神明裁判分析：有规那么，但推理过程没方法预测。〔3〕实质理性法规那么是不明确的，或只是一些道德的规那么和政治原那么。法律的原那么变得模糊不清了。换言之，法律规那么不是明确的，确定的。〔4〕形式理性法

〔二〕迪尔凯姆社会学的对象和方法1、社会事实论迪尔凯姆为社会学确立了有别于哲学、生理学、心理学的独立研究对象，即社会事实。社会事实具有不同于自然现象、生理现象的特征和特殊的决定因素。它先于个体的生命而存在，比个体生命更持久。它的存在不取决于个人，是先行的社会事实造成的。三个问题：社会团结和整合靠什么到达？社会整合与个人是什么关系？团体意识对社会和个人起什么作用？。2、劳动分工论〔1〕非财富需要。社会分工的产生不是为了创造更多财富的观点。分工可以提高效率，增加财富，但这要在分工出现后与分工前的比照中才能显示出来。〔2〕原因分工制的原因是人口密度过大。人口的增加最初迫使一些人迁徙到其他地方，当无路可退时，他们被迫改换行业，分工制也就随之出现。他重视研究社会事实的功能，是功能理论的先驱之一。〔3〕对狄骥得影响——社会连带关系a、同求的连带和分工的连带b、取消权利与权力。3、《自杀论》〔1〕从社会与个人的关系上解释自杀的原因。〔2〕自杀类型：利己型自杀——高度的个人主义利他型自杀——高度的外在目标失范型自杀——社会动乱宿命型自杀——社会的过度控制〔3〕社会的人需要一个高于个人的社会目标；对这个目标所负的义务不至于使他失去自主；他的欲望应受到社会秩序给予的一定程度的限定。4、《宗教生活的根本形式》

第二讲

权利问题

一、权利的理论根底——自由主义的根底理论〔一〕什么是自由主义？1、自由理性主义〔1〕广义的理性主义〔2〕认识论与方法论2、个人主义含义：〔1〕价值以人为中心，由人体验〔2〕个人是目的本身、社会是手段〔3〕所有人在道德上的平等根本信条：每个人是其自身利益以及如何促进这些利益的最正确判断者

财产制度：每个人都享有获取财富和按照自己的意志设法处置财富的最大时机。特征：在政治当中并不存在比个人目的更优越的原那么。3、社会契约论〔1〕理论前提：个人在特定环境下为促进其利益而作出的选择规那么的方法。〔2〕根本原那么：合法的道德原那么乃是出于协议，我们不是受客观道德所约束，而是受自愿作出的承诺所支配。〔3〕方法论上的囚徒困境4、道德多元理论〔1〕与社群主义的分野〔2〕道德中立——自由主义的根本价值

“自由主义不依赖于某种特定的人性理论〞“自由主义对于人们在政治事务上是否选择公开表态或是过上古怪的生活不感兴趣〞——德沃金《原那么问题》〔3〕规那么独立于善〔4〕具体价值的多元和少数原那么的普遍

二、人权的一般理论人权的根本概念1、RIGHT?2、自由人所具有的维持其根本尊严的必要要素。3、自然权利及其论证自然状态下的法那么天赋人权：“生命、自由、平等、财产〞个人权利是个人手中的政治护身符。当由于某种原因，一个集体的目标可以否认个人希望什么、享有什么和做什么时，缺乏以证明可以强加个人损失或伤害时，个人便享有权利。——德沃金：《认真对待权利》

4、消极的人权对个人的权利侵犯，主要来自国家。为人权划定一条明确的界限，以防止国家和政府超出界限而破坏个人自由。防卫性权利5、积极的人权主张性权利要求国家满足人的根本需求

三、人权的威胁——社群主义(communitarianism)的挑战1、概念“社群’，(community)通常译为社区或共同体，是西方政治思想史上的概念。这一概念最早可追溯到亚里士多德的《政治学》。19世纪末，德国社会学家腾尼斯《社群与社会》一书中，首次对社群与社会作了严格区分。英国社会学家麦基弗强调公共利益对社群形成的作用，他认为社群应该是人们有意识创造活动的结果，以追求公共利益(公共善)为目的。这种阐释以其凸现社群的主体意义而超越了腾尼斯。

2、根本论述〔1〕19世纪法国思想家保尔·拉法格在《集体主义——共产主义》一文中，首次把集体主义理解为一个政治概念，作为共产主义的同义语使用。随着社会主义运动的开展，集体主义思想日渐成熟并上升为社会主义道德体系的核心范畴。集体主义的科学含义是:强调整体利益高于个人利益，强调个人对集体、社会和国家的义务感和责任心。在个人利益与集体利益发生矛盾时，要先公后私，顾全大局，反对“个人至上〞。强调集体自身及集体中的每个成员，都要不断地为完善集体而努力，使集体公正、全面真实地代表所有成员的利益。

〔2〕、“个人和集体之间、个人利益和集体利益之间没有而且也不应当有不可调和的对立。不应当有这种对立，是因为集体主义、社会主义并不否认个人利益，而是把个人利益和集体利益结合起来，社会主义是不能撇开个人利益的。只有社会主义才能给个人利益以最充分的满足。此外，社会主义社会是保护个人利益的惟一可靠的保证。〞——马克思

〔3〕20世纪80年代的社群主义思潮，基于对当代资本主义危机的深入分析，在论战的特定语境下对社群概念予以新的阐释，形成了自己的理论标准、价值取向和根本方法。这股思潮以麦金太尔、泰勒和桑德尔为主要代表。〔4〕自由主义以自我为出发点，过度强调个人权利而无视公共利益的重要性，从而导致自我追求中的偏狭性。要克服这一缺点，必须把个人置于社群之中，从社群所处的特定历史背景和文化传统来解读自我和自由。

3、对自由主义的对抗〔1〕、个人主义关于理性的个人可以自由地选择的前提，是错误和或虚假的，理解人类行为的唯一正确方式是把个人放到其社会的、文化的和历史的背景中去考察。〔2〕、权利并不优先于善〔3〕、社会存在着超越各种私人利益累积或局部利益总和的公共利益

4、自我牺牲自我牺牲是一种美德。无论社群主义还是集体主义都重视自我牺牲的价值。但在自我牺牲的具体实现途径上，二者持截然不同的观点。社群主义看到传统美德的价值，试图以此补偏救弊，矫正当代资本主义对公共利益的冷漠，实现对整体价值和共同理想的普遍认同。5、自由主义的回应：〔1〕群集的实体能够成为权利的持有者吗？〔2〕我们如何平衡群体权利与个人权利呢？〔3〕群体不时地发生变动，由这种多变的实体来持有或承担权利，显然是不合理的。

EG：“善就是为我们的集团、我们的部落、我们的国家利益效劳，这是集体主义的、部落主义的、极权主义的道德理论。在这一理论的支配下，只要是推进国家利益的都是好的、善良的、公正的；只要是威胁国家利益的就是坏的、邪恶的、不公正的。……这种集团式部落的道德，不是个人主义的自私，而是集体主义的自私。它是极权主义的组成局部。〞——波普尔；《开放的社会及其敌人》思考题：你如何看待我国现在的人权状况？

4、国家社会主义〔Nationalsozialismus〕〔NationalSocialism〕EG.德意志国家社会主义工人党〔纳粹党〕政治纲领十七.我门要求实现一种适合我国需要的土地改革,要求制订一项为了公益而无偿地没收土地的法令,要求废除地租,制止一切投机倒把.

十八.我们要求对损害公益的行为作坚决斗争.对鄙视的民族犯罪,高利贷者,走私犯等应处以死刑,无须考虑职业和种族.

二十五.为贯彻上述一切,我们要求建立德国强大的中央集权.中央政治国会对于全德国及其一切机构具有绝对权威.

党的领袖们保证,为坚决实现上述各条，必要时献出自己的生命四、权力与人权1、人权“首先，它主要是一种旨在理解那些决定人类社会生活的力量的社会理论；其次，它是一套源于这种社会观的政治行为标准。〞——哈耶克2、国家存在的必要性；权力具有强制性〔对人权的干预〕3、自由主义把国家看作人类为了过一种共同的、有秩序的生活而不得不付出的代价。限制权力4、第一，以分权的方式造成国家权力机构之间的内部制衡，从而防止出现专断权力；第二，限制国家权力的活动空间，强调个人与公民社会的权利。分权的关键——限制权力第一，权力应是彼此分立的。第二，权力之间是不平等的。第三，各种权力都是有限的。对立法权的限制是：议会只能以人民的福利为立法的宗旨，以人民的授权为存在的根底，其权力不能滥用和转让并随时可以被人民收回，立法机关仅在制定法律时才存在，其成员本身也要受到法律的约束。对执行权的限制是，政府必须严格地按照立法机关所制定的法律办事，不得自行其是或者滥用权力。

近现代分权思想的由来〔洛克〕分权的目的——保护私权人人都具有天赋的不可剥夺的权利，但却相互侵扰，为了克服这种缺陷，人们就以契约的形式，让渡出自由惩罚他人的权力，交给一个中间人行使，这样国家就产生了。——洛克分权的依据——社会契约“真正的和唯一的政治社会是：每一个社会成员都放弃了执行自然法的权力，由一个共同的权力机关用明确的法律来公正的、同等的处理一切争端，并以法律规定的刑罚来处理任何犯罪。〞——洛克

5、人权与权力的关系〔1〕人权是根底、权力由此派生〔2〕人权是权力运行正当的依据〔3〕人权是权力运行的根本目的6、权力的异化“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验〞。“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止〞。“国家的立法、行政、司法三种权力分别应该由议会、内阁〔或总统〕和法院掌握，各自独立行使职权，又相互制衡的制度。〞——孟德斯鸠“权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败。〞——阿克顿勋爵7、权力分立制度不适合中国国情？我们的一个特殊词汇：分工五、民族自决权一、源流1、启蒙时期：

马基雅维利：意大利民族的独立统一是不可剥夺的权利,因而当政者应将意大利民族从外族手中解放出来。

格老秀斯(1583-1645)《战争与和平法》,从国际法角度提出了民族平等的主权学说。

洛克(1632-1704)“只有人民同意的政府才是合法合理的政府,如果是征服者强加于被征服者的一个政府,那么被征服者的后裔有权脱离这个政府。〞卢梭(1712-1778)“主权在民〞思想。2、提出费希特(1762-1814)“个人的完全自决最终要求民族的自决,因为个人只有融入整体才能实现完全的自由。〞黑格尔(1770-1831)“每个国家对别国来说都是独立自主的,独立自主是一个民族最根本的自由和最高荣誉。〞

二、实践1、1776年,美国建国时的《独立宣言》庄严宣告:“作为自由独立的合众国,他们享有全权去宣战、媾和、缔结同盟、建立商务关系或采取一切其他凡为独立国家理应采取的行动和事宜。〞——对外的自决权的表达2、1791年和1793年法国宪法3、马克思“民族自决权〞,是广阔被压迫民族尤其是殖民地半殖民地人民获得自由解放的一条重要道路。

4、列宁《论民族自决权》“所谓民族自决,就是民族脱离异族集体的国家别离,就是组织独立的民族国家。〞“如果不承认和不坚持被压迫民族有自决权(即自由别离权),实际上就不是社会党人而是沙文主义者了。〞“我们夺得政权之后,必须无条件地立刻成认芬兰、乌克兰、亚美尼亚以及一切受沙皇制度(和大俄罗斯的资产阶级)压迫的民族都享有这种权利。但我们从自己方面来说,决不愿意别离。〞

5、斯大林1919年说:“我们同这一口号(指民族自决权)辞别已经两年,我们再不会把这一口号放在党纲中了。〞6、伍德罗·威尔逊“我认为,当然你们也这样认为,每个民族有权决定自己的政府形式是一项根本原那么。〞三、概念1、《联合国宪章》。第一章第二条写道:开展国际间以尊重人民平等权利及自决原那么为根据之友好关系,并采取其他适当方法以增强普遍和平。

2、《公民权利和政治权利国际公约》与《经济、社会和文化权利公约》都在第一条规定:所有人民都有自决权;他们凭借这一项权利自由决定他们的政治开展地位,并自由谋求他们的经济、社会和文化的开展。3、对外的自决权的行使：它只有在具备以下条件的情形下才能得到理解和同情，即∶〔１〕存在中央政府进行歧视性统治〔准殖民地状态〕或者集体性屠杀的事实；〔２〕中央政府没有进行过任何和平解决的尝试；〔３〕别离独立运动得到全国人民的广泛支持。

4、对内自决权这一概念只适用于文明化的、民主的、产业兴旺的国家，与对外自决权只适用于殖民统治社会形成对照。〔１〕在具备制度性条件的前提下，通过选举改变政策、政府乃至政治体制，从而更好地满足人民对于物质生活和精神文明以及各种自由的需求；〔２〕通过宪法和法律的规定实现广泛的自治，以到达自决权的最低目标——不受他者支配；

〔３〕在对内自决的前景不看好的情况下，通过与中央政府的协商以及其他压力活动就别离独立达成合意，或者反过来以对外自决为杠杆推动对内自决的进展。四、关于人权与主权的讨论

第三讲：马克思主义法理学

一、马克思