国际法笔记整合版

导论国际法的概念国际法的名称1.普遍国际法：适用于一切国家和其他国际法主体。两个概念“对国际社会整体的义务〞，对一切人的义务2.一般国际法：对绝大多数国家有拘束力的，除了一贯反对的国家。3.区域国际法regionalint.law或特别国际法specialint.law：世界上某个区域内的国家在相互交往中开展起来的，仅仅适用于这些国家之间关系的国际法规那么，如所谓“美洲国际法〞。国际法的定义●影响国际法定义的因素：对国际法的主体、性质、范围以及效力根据等根本问题有不同见解。●国际〔公〕法publicinternationallaw主要是调整国家之间、国家与其他国际法主体〔政府间国际组织、某些非国家政治实体，如民族解放运动组织、交战团体或叛乱团体〕之间，以及国际法主体之间关系的有法律拘束力的原那么、规那么和制度的总称。国际法是在国家之间的相互交往中形成的，它是法律的一个特殊体系。国际法的特征●作为国际法社会根底的国际社会和国内社会有着本质的不同。1．主体不同，主要关于国家行为标准的法，也包括其他国际法主体，个人能否成为国际法主体至今仍存争议。2．创制法律的方式不同：国家以明示的同意〔协议方式〕或默示的同意〔习惯法的形式〕共同制定。3．法律的实施、制裁手段不同：主要依靠主权国家自身的力量－自助，并在某些情况下依靠国际社会的集体力量。●国际法是法律的一个特殊体系。国际法是一种“平行的〞法律，在国家之上没有更高的立法、司法和执法权威，除非国家同意。“国际法是法律〞=1\*GB3①因为它是由对国际社会成员具有法律拘束力的各种行为标准组成的，任何国际法主体假设违反国际法的标准，将构成国际不法行为，并由此承当相应的国家法律责任。只是国际法在强制实施方面与国内法不同，国际社会权力是分散的，国际法是一种分权的法律秩序，国际法没有强有力的执行机制，国际社会没有一个凌驾于国家之上强制执行国际法律标准并对所有国家都有管辖权的司法机构。其强制实施主要依靠国家来实行。违反不使用武力原那么的后果：违法国会受到制裁；受害国可行驶单独或集体的自卫；违反不使用武力原那么获得的权力是无效的；要对受害国承当赔偿责任；违反国承当削弱军备的责任，战争的策划者承当国际刑事责任=2\*GB3②国际实践说明，国际法作为主要调整国家间关系的法律，不仅为世界各国所公认，而且也为各国所遵守，说明大家对这种解决国际纠纷的方式表示认可=3\*GB3③但是随着国际社会法治化的呼声渐涨，越来越多的政府间国际组织开展了各自的解决国际争端机制，如联合国的解决国际争端机制、WTO的解决国际贸易争端机制和欧洲法院的争端机制等。另外，近年来新设立的国际司法机构，如南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭、国际刑事法院等。所以，当一个国家违反国际法侵害另一国的权利时，对违法国的制裁不仅由受害国自行实施，而且还可以通过有关国际组织予以裁判或采取制裁措施。国际法的法律特征是它区别于国际道德和礼让，后两者均无法律拘束力，可以构成不友好行为，但不构成国际不法行为，也不引起国际法律责任国际法的演变及国际法的范围国际法产生于国际关系，又随着国际关系的开展变化而不断开展和丰富。国际法领域的扩展与人类活动范围的拓宽紧密相连，国际法体系的开展越来越庞杂国际法的效力根据●国际法的根据指国际法缘何对国际法主体有拘束力。●自然法学派：认为轨迹法德效力根据是自然法，自然法是国际法的根底，国际法之所以对国家具有拘束力，是由于国际法以自然法为根据，但理论以“人类理性〞、“自然正义〞为根底，缺乏确定性，使法律标准和道德规那么有所混淆。实在法学派〔亦称“实证法学派〞〕：认为国际法德效力根据是国家意志或同意，其约束效力产生于显示国家的同意或共同意志。强调法律形式上的有效性，但假设推至极端可能无视法的品性——内容的正义性。我国学者观点：国际法效力根据是“各国的协调意志〞这是因为国家受国际法约束，同时又是国际法的制定者，所有国际法的效力根据只能取决于国家意志或同意的作用。第三节国际法渊源●一般来说，国际法渊源可以理解为国际法作为有效法律标准的存在和表现方式〔国际法的表现形式〕●《国际法院规约》第38条第1款一．法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：(子)不管普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白成认之规条者。(丑〕国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。〔寅)一般法律原那么为文明各国所成认者。(卯)在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原那么之补助资料者。二．前项规定不阻碍法院经当事国同意本“公允及善良〞原那么裁判案件之权。三十八条把各种渊源做出主次区分，包含两种含义下的渊源，辅助渊源并非有效的国际法标准，到哪有助于证明法律标准的存在，明确其内容，有助于找法。国际条约、国际习惯和一般法律原那么是主要渊源〔即国际法标准〕；司法判例和公法学家学说是辅助渊源〔证明法律标准的存在〕。一、国际条约●国际条约是国际法主体之间就权利和义务关系所缔结的一种书面协议。它是国际法的首要渊源。“造法性〞条约是指那些用来创设或开展新的国际法原那么、规那么和制度的多边条约；表达国家在不同领域需要新的规那么“契约性〞条约通常是双方和双边条约，其内容是规定缔约方在某一具体事项上特定的权利和义务，条约的效力往往因其规定的义务履行完毕而终止。本不构成渊源，但多种条约同时包含一种规定时可以上升为一般意义上的规那么，成为国际法渊源。●根据条约的内容及法律性质可将条约分为造法性条约和契约性条约两类，但这并不意味着在国际法上存在着国内法意义上的造法或“立法〞。理由是一切条约只对缔约国有效，所以把立法性用在条约上是不适宜的。条约与习惯是辩证的，条约只约束缔约国，低于习惯。二、国际习惯法：●国际习惯是各国在国际交往中不断重复的一致实践，并且被认为具有拘束力的惯例的总称。它是国际法最古老和主要的渊源。●形成国际习惯法的必需因素：物质性的国家实践和心理性的法律确信，既存的国家实践和相应的法律信念。两因素缺一不可。〔1〕惯例，又称“通例〞。惯例来自国家在一个较长的时期内反复的和前后一致的实践。国家实践须符合三个条件才能形成“惯例〞。A.一贯性和划一性，即一致和连贯的。惯规那么必须建立在“稳定的和前后一致的惯例上〞。B.一般性：某行为得到各国的广泛实行。绝大多数即可，并非要求普遍性，事实上有能力有利害关系的国家影响大C.时间性v.即时习惯〔2〕法律确信/念或法律必要确信●法律确信/念即被接受为法律。国家之所以实行某种国际惯例是因为法律规那么所要求，义务感。习惯customv.惯例usage。国际习惯的特点：国际习惯形成以后就具有普遍拘束力，适用于一切没有对此提出异议的国家，当一项多边条约的某些规定开展为习惯法规那么时，这些规那么就可以对未提出反对的非缔约国有约束力。【一贯反对原那么】：在一个普遍国际习惯法形成过程中，如果一个国家从开始就反对并一贯反对该规那么对它适用，那么虽然它不能阻止该规那么的成立，但它却不受该规那么拘束。●国际习惯法的存在须经证明。证明习惯存在的文件材料：司法判决、学者学说…A38国际法的证据●新的国际习惯法可以变更或废止既存的国际习惯法v.违反国际法的不法行为即使国际惯例变了，假设无法律确信，那么不能成为新的法律规那么，而是违反国际法的不法行为，如2003年伊拉克战争，美国打破不使用武力原那么，并不是在创设新的习惯法规那么，因为并没有普遍法律确信，属于不法行为。三、一般法律原那么：●一般法律原那么是指世界各主要法律体系所共有的法律原那么。它是一个独立的、次要的国际法渊源，主要起到一种“补漏〞的作用●实体性原那么，如诚信/善意原那么、不当得利(禁止不当得利原那么)等；程序性原那么，如“已判事项〞/“定案〞原那么、禁止翻供/禁止反言原那么，等等。四、确定国际法规那么的辅助资料：●辅助/补助资料本身不是国际法的渊源，是国际法规那么存在的证据〔1〕司法判例主要是指国际司法机构和各种国际仲裁法庭的判例A国际司法判例：国际法院规约第59条说明，国际法院在审理案件中不适用所谓“遵循判例〞主义，但国际法院的判例有至关重要的证据作用。〔国际法院或国际仲裁法庭等，在适用国际法时必须要对国际法院那么、规那么和制度等加以认证和确定。以国际法为根据，表现出与国际法院判决有一样观点的国内司法判例也可以作为确定国际法规那么的辅助资料。〕B国内司法判例：以国际法为根据作出者构成一国的国际法实践。司法判例往往比学者学说享有更高的地位。反响的是该国对国际法的人数，假设很多国家有相同的认识，可以逐步上升为新的国际法。〔2〕公法学家学说其本身对国家无拘束力，主要起证明国际法规那么特别是习惯法规那么的证据作用。〔3〕国际组织决议●某些联合国大会决议对确认一项现有的习惯法规那么或者创造新的国际习惯法就起到了重要的证据作用。●联合国和其它重要国际组织的决议，尤其是那些宣布国际习惯法或正在形成中的国际法规那么的决议，其地位应高于司法判例和公法学家的学说。第四节国际法和国内法的关系一、国际法与国内法关系的理论〔一〕关于国际法与国内法关系的主要学说1．一元论认为国际法与国内法构成一个统一的法律体系，主要国际法与国内法标准不冲突，国际法标准就必须直接在国内生效。对于何者占支配地位的问题，分别有国内法优先说和国际法优先说两种学说。国内法优先说：代表学者有德国的耶利内克、佐恩和考夫曼等，其结果是导致每个国家都可以通过其国内法的支配地位来否认国际法的效力。国内法优先说：后者代表学者有奥地利的凯尔森、菲德罗斯等，强调一国的法律体系是一个金字塔等级，即国际法处于上层、国内法处于下层，最高的统率标准是“国际条约必须遵守〞。2.二元论：国际法和国内法分属于两种不同的法律体系，国际法与国内法是彼此独立存在的。国际法本身不能成为国内法的一局部，要使某个国际法标准在国内有法律效力，须通过国内法的法律行为，如“并入〞或“采纳〞和“转化〞等，将有关国际法标准转变为国内法标准。中国：两法不是互相对立，而是互相密切联系、互相渗透和互相补充；国家在制定国内法时应考虑到国际法的要求，而在参与制定国际法时也应考虑到国内法的立场。〔二〕国际法与国内法的相互关系1．在国际层面。1〕国家在国际关系中负有使本国的国内法与国际义务相一致的义务。国际法确定的原那么是一国不能以其国内法为理由躲避其国际义务。2〕国际法在国际司法机构中享有优先地位。3〕国内宪法也不能取代I.L.2．在国内层面，国际法在一国国内的效力由国内法特别是宪法加以规定。1〕国际法在国内适用的方式〔补充：立法实施、修改国内法使之与国际法相符；根据条约必须遵守原那么，保证国内法不与国际条约冲突〕；2〕国际法在国内法上的地位。用各种解释方法将国内法解释成不与国际法抵触。二、国际法与国内法关系的实践●条约和习惯在各国国内法中的适用方式和地位各不相同。〔一〕关于国际习惯。但凡对习惯法做出规定的宪法，一般都对习惯法采取直接适用的方式。在中国，国际习惯法规那么是否直接适用于中国国内以及它们与中国国内法冲突时如何解决的问题，是不明确的。〔二〕关于条约1．条约在国内适用的方式:1〕直接适用方式，条约可自动、长久地在国内适用，也称为条约“并入〞〔或“纳入〞〕国内法；2〕间接适用或转化适用的方式;3〕混合制：兼采直接和间接适用两种方式,普遍做法。2．条约在国内法上的地位1〕条约的效力在宪法之下但优先于一般法律：法、俄、日。2〕条约与本国法律具有同等效力：美、瑞士，韩国。3〕条约的效力有条件地优于宪法：荷兰，奥地利。●一般说来，在国内层面上，如果一国的国内法与国际法有抵触，该国法院将执行国内法，而该国将因此而承当违反国际法的责任。但在实践中，各国都采取解释等种种方法尽量使两者一致起来。3．条约在中国法律秩序中的效力问题●中国历次宪法或宪法性法律对国际法和国际条约在国内的效力都没有明文的规定。●从中国现有立法实践推断，条约在中国的适用既有直接适用方式也有间接适用方式，即混合制：中国参加的有关民商事条约在国内可直接适用；中国参加的非民商事性质的条约根本上采取的是转化的态度●WTO协议不能在中国直接适用。●中国缺乏关于人权的立法和条约的依据，随意参加很多人权条约，但在本国无适用依据，所以在实际适用。第五节国际法的根本原那么一、国际法根本原那么的概念及国际强行法●国际法根本原那么是指各国公认的、具有普遍意义且构成国际法根底的法律原那么。其特征决定了它还构成一般国际法强制标准●国际法根本原那么的特征：①各国公认：指这些根本原那么为大多数国家所成认，这种成认或表达于各国缔结的双边或多边条约之中或作为国际习惯而为各国所接受。②具有普遍意义：指它们应是适用于国际法的一切领域而不是仅仅适用于国际法的个别领域，对国际法的各个领域都有指导作用和拘束力。③构成国际法的根底：一切国际法的原那么、规那么和制度都必须符合国际法根本原那么精神，否那么它们的法律效力将成问题。●国际强行法,它指必须绝对服从和执行的法律标准.1969年《维也纳条约法公约》A53。国际强行法：是指国际社会作为整体接受并认为不得背离的法律规那么，这样的规那么只能由以后具有同样性质的强制性法律规那么才能予以修改。●国际强行法规那么具有以下特征〔国际强行法规那么的法律效果〕：国际社会全体接受：即对国际社会全体均有普遍拘束力，每个国家都负有遵守国际强行法的义务，但只是被世界上绝大多数国家接受和成认即可，并不要求某一规那么必须为所有国家接受和成认。公认为不许损抑或背离：意味着国际法主体不得以条约、协议或默示等方式来排除强行法的适用。难以更改：唯有以后具有同等强制性质的规那么才能予以更改。与强行法相抵触的条约均属无效：强行法规那么的法律拘束力优于或高于其他的国际法规那么。违反国际强行法原那么或规定会构成国际违法行为，需要承当相应的国际法律责任。现行普遍公认的国际强行法规那么有：条约必须遵守、禁止使用武力、禁止灭绝种族、禁止奴隶贸易、禁止海盗行为等。●公认有强行法性质的原那么：条约必须遵守，禁止使用武力。禁止灭绝种族、禁止奴隶贸易、禁止海盗行为等。国家主权平等，禁止种族歧视，禁止酷刑，保护环境●国际法根本规那么和强行法的关系：前者包含在后者之中。共同之处：=1\*GB3①它们都是不可损益和非相同性质的规那么不可更改或废除的原那么;=2\*GB3②它们都是国际社会全体接受和成认的规那么，具有普遍拘束力，对所有国家发生效力，任何国家不能通过任何方式，包括制定条约和协定或通过形成区域或特别习惯法德方式，将自己置之于这些规那么的拘束之外。区别是：=1\*GB3①国际法的根本原那么构成国际法的根底，但是有些强行法的规那么仅仅解决某个具体领域的具体问题；=2\*GB3②国际法的根本原那么具有普遍的适用性，即适用于国际法的各个领域，但强行法规那么仅仅在某个具体的领域发挥作用。●一项原那么或规那么一旦具有强行法的性质所产生的效果；=1\*GB3①不受国际法主体任意选择或任意更改，任何国家主体不得通过条约、协议、默许等排除其适用；=2\*GB3②与其冲突的条约均属无效；=3\*GB3③对世界上每个国家都有拘束力；=4\*GB3④即使《联合国宪章》不存在了，其效力一样不变，产生于宪章但效力高于宪章；=5\*GB3⑤使用武力的国家要承当相应的责任二、联合国宪章原那么与国际法根本原那么《宪章》第2条规定七项原那么：国家主权平等，善意履行宪章义务，和平解决国际争端，禁止使用武力或武力威胁原那么，集体协助，在维和范围内保证非会员国遵行上述原那么，不干预别国内政。上述原那么被认为构成现代国际法根本原那么的主要内容。三、和平共处五项原那么与I.L.根本原那么20世纪50年代中期由中国与印度、缅甸共同倡导的关于国际关系的根本准那么，获得世界上大多数国家的成认。互相尊重主权和领土完整是五项原那么中最根本的，国家主权原那么是国际法的基石，领土完整是国家主权的重要局部。五项原那么作为一个原那么体系提出来，以和平共处作为目的，以其他原那么作为措施和保证，这使和平共处五项原那么具备更为完备的内容。表达了国际法上的权利和义务的统一。●“国家平等〞是法律上的平等。“和平共处五项原那么〞是对联合国宪章的权威解释和适用。四、国际法原那么宣言与国际法根本原那么●1970年联合国大会通过的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原那么宣言》〔简称《国际法原那么宣言》〕所宣示的七项原那么也被认为构成现代国际法根本原那么的内容。●《宣言》提出的上述原那么是对《联合国宪章》所规定各项原那么的权威解释和适用，由此而获得了广泛的接受。五、现代国际法根本原那么的主要内容国家主权平等原那么〔1〕国家主权的概念:国家独立自主地处理其对内对外事务的权力,包括对内的最高权和对外的独立权。“主权〞和“独立〞之间密不可分：在国家之上，除国际法外，再没有别的权威。●国家主权表达为国家的政治独立、领土完整和经济自主。●国家主权的特征：1〕主权是国家的根本权利之一和最重要的属性；2〕主权是国家本身所固有的权利；3〕国家主权的排他性。●国家主权不是绝对不受限制的。1〕国家只受国际法的调整；2〕国家负有互相尊重对方主权的义务，并且履行根据国际法或基于条约所承当的义务，从而使主权的行使自愿地受到一定的制约。法理上，对主权的限制是建立在国家的自愿成认根底上的〔2〕国家主权平等原那么●实际上包含了两项国际法原那么：国家主权原那么和国家平等原那么。●国家主权原那么确认各国有权决定其政治、经济、社会和文化制度，保证各国处理其国内外事务的独立自主，禁止外来的侵略和干预，尊重各国政治独立、领土完整和经济权益。它是最重要的国际法根本原那么，它在国际法根本原那么体系中居于核心地位，其他根本原那么都是从国家主权原那么中派生或引申出来的。2.禁止使用武力原那么〔见下〕3.和平解决国际争端原那么●各国应以和平方法解决与他国之间的争端。而传统国际法中“诉诸战争权〞是主权国家的固有合法权利●该原那么意味着各国应以和平方法解决国际争端，且国际争端应基于国家主权平等的根底并依照自由选择方法的原那么来解决。该原那么与禁武原那么是维护国际和平与平安这一联合国的首要宗旨和最高目标的前提，并为《宪章》第1〔1〕条设想的联合国集体平安体制提供了根底。4.不干预内政原那么〔见下〕5.民族自决原那么：●又译“人民自决原那么〞，是20世纪开展起来的一项较新的国际法原那么。●国际法院在1995年的东帝汶案〔葡诉澳〕中确认人民自决权是一项国际法律原那么。●人民自决原那么的根本内涵是铲除一切形式的殖民主义，即非殖民化。●现代国际法通过将自决权的适用限制在殖民地或在外国统治的领土范围之内，来协调自决、别离与国家领土完整三者之间的关系。科索沃“独立〞事件分析。殖民化运动结束后关于人民自决权适用范围有争论。一国内部少数人分裂是不使用此原那么的。科索沃独立不是使用人民自觉权的结果，只是历史原因。“人民自觉权“具有一定的模糊性，我国一一局部国家认为其适用范围要被限定。国际法的主体第一节国际法主体的概念和类型一、国际法主体概念●它又称“国际法律人格者〞或简称“国际人格者〞，指能直接享受国际法权利和承当国际法义务，有能力独立参加国际法律关系的实体。●主体的条件：有国际法律行为能力；有直接享受国际法上权利的能力；有提起国际求偿的能力：国际法院1949年的赔偿案二、国际法主体的类型：1国家state的特性决定了它是国际法的完全主体，国家是根本的国际法主体。一方面，国家之间的关系是国际法调整的主要对象，国际法主要是国家之间的法律。另一方面，国家拥有主权，这决定了国家具有完全的权利能力和行为能力以及诉讼能力，可以独立自主地享受国际法上的权利和承当义务，此特性又决定了它是国际法完全的主体。2国际组织。政府间国际组织(IGO)，非政府国际组织(NGO或INGO)：国家通过国际组织的组织约章明示或者暗示地赋予政府间国际组织一定的国际法律行为能力和权利能力，使得IGO在一定的范围内具有国际法主体资格，成为一种有限的和派生的国际法主体。但NGO得主体资格并未得到工人。“彩虹勇士〞号事件。IGO在一定范围内有国际法主体资格，一种有限的和派生的国际法主体。“彩虹号〞属于绿色和平组织，是去法国核试验基地抗议的路途中被炸毁，法总理正式抱歉并赔偿，并押特工服役。该案例属于公法还是私法〔民事〕性质？3其他非国家实体1〕争取独立的民族，又称民族解放运动组织，指在摆脱殖民统治而斗争的过程中，已经实际上控制了一定的地域，并且有一定的政治组织或机构作为其在国际上的代表的实体。其法律依据是人民自决原那么，是有限的国际法主体。2〕内战中的交战团体，局部国际法主体。除非武装团体占领了国内大片土地并形成了足以和政务相抗衡的势力，第三国处于涉及其国民利益的考虑，发布“中立宣言〞，从而局部地成认了武装团体的国际法主体资格。否那么武装革命团体本不具有主体资格。4、关于个人能否具有国际法主体资格的争议：在国际法现阶段，个人并不是国际法主体，还未有国际机构的广泛和任意的申诉权。在认定国际法主体时，我们不应该以其享有全部的权利和承当全部以为作为必要条件。关键点在于个人能否向专门的国际法机构主张其国际法的权利，而这又取决于国际社会和各主体国家的意志。肯定观：①个人在现代国际法上承受了一定的权利和义务。如在国际人权保护和惩办国际犯罪等方面的一些国际条约。②个人在欧洲人权委员会、美洲人权委员会等一些国际司法机构已经具有请愿或者申诉能力。否认观：①直接适用于个人，规定个人权利的国际条约与大量涉及国家和国际组织的权利和义务的条约规定相比，仅是冰山一角。②个人可以进入国际机构以寻求保护他们自己的权利只是少数的例外。这种申诉权的设立是为了使各国不要忘记他们对国际规那么受益人的义务。第二节国家的概念和种类国际法上国家的构成要素：●在国际法上，国家是指由固定的居民和特定的领土组成的，有一定的政府组织和对外独立交往能力的政治实体。四要素：人口population、领土territory、政府government、主权sovereignty●根据1933年蒙德维的亚公约，组成国家的四要素包括固定的居民、确定的领土〔巴勒斯坦不是国家，其大局部地区被占领了〕、一定的政权组织和主权〔台湾不是一个国家，不具有对外的主权，包括缔结权、参加会议权和与外国的建交权〕=1\*GB3①固定的居民：即永久性的居民才能形成社会和一定的经济和政治结构，进而构成国家；=2\*GB3②领土：国家是在一定的领土上建立起来的，领土既是国家存在和开展的物质根底，也是国家主权活动的空间，但这不意味着边界必须完全划定；=3\*GB3③有效地政府或政权组织：政府是执行国家职能的机构，代表国家对内行驶管辖，对外进行国际交往；=4\*GB3④主权：是国家的根本属性，是国家具有的对内的最高权力和对外的独立地位，是区分国家和地方行政单位、非独立领土的主要界限。国家的种类：单一制国家和复合制国家。复合国：1〕联邦：有统一的宪法、统一的最高权力机关和最高行政机关、统一的联邦国籍。联邦政府与其各成员单位之间的权限范围由宪法划定。如美国、乌克兰国际法主体，其成员单位有较大的自主权，但不是独立的国际法人格者。2〕邦联：邦联本身不是国际法主体，各成员国都是国际法主体。特殊国家集合体：英联邦BritishCommonwealthofNations和法兰西共同体中立国●分为永久中立国和一般的中立〔暂时的中立〕，后者是国家的政策。●永久中立国：是一种国际法制度，根据相关国际协定来确立的。如瑞士〔2002年才参加联合国〕，奥地利，土库曼斯坦。永久中立国需要其他大国的保障，中立国假设违反其义务会丧失其地位和权利。第三节国家的根本权利和义务国家的根本权利●它是指由国家主权直接派生出来的国家所固有的权利。当然享有的根本性权利，不可剥夺和不可侵犯。各国根本权利上没有差异，但各国的派生权利不同。●根据权利与义务统一的原理，一国享有根本权利的同时，也负有尊重别国根本权利的义务。●国家的根本义务实际上与国际法根本原那么密切相关，两者的内容有不少重叠。1、独立权国家按照自己的意志处理本国事务不受他国干预的权利，具有独立自主和不受干预两个特征，是不干预内政原那么的根底。独立权包括政治上和经济上的独立。独立权实质上是主权，详见国家主权原那么2、平等权国家平等是指国家在国际法面前的平等。平等的权利，具体表现为A、在国际会议和国际组织中享有同等的代表权和投票权〔除了国际金融组织和联合国的否决权制度等少数特殊规定除外〕；B、每个国家在外交文件上有使用本国文字的权利，缔约时，本国文字与其他缔约国文字有同等效力(条约另有规定除外)。按照轮换制每个缔约国在其保存的文本上名列首位；C、国家在外交礼仪上享有平等的尊荣；D、国家在外国享有司法豁免权；E、一国侨民享有与各国侨民平等的待遇。自卫权●它是指一国使用武力对抗外来非法攻击而保护自己的权利。广义的自卫权包括国防权〔国家有权开展武器装备措施，但假设承当了有关军备控制的国际义务，那么限制了该国这方面的主权。〕和自卫权〔指一国使用武力对抗外来非法攻击而保护自己的权利，它是国家的固有权利，自卫便成为各国唯一的可以单方面诉诸武力的合法行为。〕●自卫权行使的限定条件：①前提条件是“受到武力攻击〞；②时间应在安理会“采取必要方法以维持国际和平与平安之前〞，自卫是受制于安理会的临时性补救方法；③联合国会员国行使自卫权所采取的行动应该向安理会报告，并不得影响安理会行使维持国际和平与平安的职责；④自卫权行使的武力限度是须遵守必要性〔受攻击国是在没有其他切实可行的和平手段可供选择做出反响的情况下，不得不适用武力诉诸自卫〕和相称性〔自卫所使用武力的强度和规模要与所遭受的武力攻击大体一致〕原那么。⑤对于集体自卫，需要有受害国的请求方可实施集体自卫。〔注意：预防性自卫不符合《宪章》第51条关于自卫权行使的前提条件，也违背了相称性原那么〕。4、管辖权(见后)国家的根本义务禁止使用武力原那么，又“不使用武力原那么〞●国际法上的使用武力从合法到非法的历史是一个渐进过程，从20世纪之前的自由从事战争开始，历经了海牙公约对战争权的某些限制、国联盟约对战争的局部禁止，到巴黎公约对战争的全部禁止，直至联合国宪章的普遍禁止使用武力几个阶段.●联合国宪章将武力使用保存给安理会。自宪章生效以来，在国际社会中涉及使用武力的合法性问题，总是依据《宪章》第2〔4〕条〔“各会员国在其国际上关系上不得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。〞〕及其相关条款来确定。1〕该原那么保护的对象是国家的领土完整和政治独立以及联合国的宗旨。领土完整〞是指一国整个领土范围的完整性和不可侵犯性，而“独立〞是指国际法自主地、排他地处理其内外事务的法律能力。联合国的宗旨是指联合国的首要宗旨—维持国际和平与平安。禁武原那么的精神是尽最大限度地限制各国使用武力。2〕该原那么禁止的对象是使用武力或武力威胁以及以与联合国宗旨不符的任何其他方法侵害他国。3〕该原那么的适用范围局限于“国际关系〞，这与宪章规定的不干预内政原那么相适应。禁武原那么不适用与台海问题。●该原那么的地位：国际习惯法，强行法规那么●禁武原那么的例外：①为联合国安理会所采取或授权采取的执行行动。②为国家自卫权的形式。③民族解放运动。●民族解放运动是在联合国的实践中开展起来的，并非国际法规定。民族组织在抵抗殖民主义镇压时使用武力是允许的，但主动适用那么是违反该原那么的。●“人道主义干预问题〞特征：存有普遍违反根本人权的行为；干预出于人道主义目的；干预是以武力或武力威胁方式进行；未得到被干预国的同意或应其要求。它不同于人道主义援助。后者是在中立的根底上援助，是应东道国的邀请或者同意。●国际法允许根据国际条约和国际义务对他国提供援助，这种援助必须是在完全平等和自愿的根底上的共同防御和抗击侵略者以保卫被援助国的国家主权和民族独立。另外，各国对实行种族隔离或违反国际法根本原那么的行为所作的斗争，当然不构成国际法上的干预。【关于伊拉克战争】美国主张：=1\*GB3①自卫说：伊拉克有大规模的杀伤性武器，会影响其自身平安；=2\*GB3②授权说：依照联合国1441号决议，美国自动被授权；=3\*GB3③反恐说：即使成立，也要采取合法程序，有合法依据，否那么就会导致武力滥用；=4\*GB3④解放说：把解放伊拉克居民列为宣战理由，但是将价值观强加于他国人民是不合法的，即使是正义的战争也只有理性而不具有合法性。国际社会的平安性不能得到更好的保证。而且武力解决问题会埋下仇恨，不利于长期的秩序。2、不干预内政原那么●指国家在相互交往中不得以任何理由或方式，直接或间接地干预在本质上属于任何国家国内管辖的事务，也不得以任何手段强迫他国接受自己的意志、社会制度和意识形态。●联合国宪章第2(7)条：…但联合国依据《联合国宪章》第七章所采取的维护国际和平与平安的执行方法除外.“但〞书可大做文章，1986年尼加拉瓜案中，被指提供武力支持为干预内政；，美国国会每年的《年度国别人权报告》中国认为干预内政；中国反对日本首相参拜靖国神社，日称中国干预其内政。〔1〕干预的概念：指一个国家或国家集团对另一个国家的对内对外事务的强行的forcible或专断的dictatorial干预，此干预旨在对该国强加某种行为或后果.〔2〕内政的概念：内政或国内管辖事项，一般是指国家不受国际法约束而能独立自主地处理的对内对外事务。“内政〞迄今在国际法上还没有一个统一的定义。●随着国际合作不断向纵深开展，国际法的调整范围日益扩大，国家“保存领域〞reserveddomain呈现出逐渐缩小之势。保存领域的范围随国际法规定而变化，随着国际组正增多，国际交往增多，范围趋小。一国对国内个人态度已经不仅仅是国内法问题了，国际法问题不限地域，国内也可以发生国际法问题。所以划分是否是“内政〞的标准要看国际是否在该方面承当国际义务。●干预的形式主要有三：武装干预、经济干预和外交干预等。〔3〕涉及不干预原那么的假设干实践问题●国际法认可的合法理由：基于条约的干预.①保护在国外国民的〔武装〕干预问题/护侨②应邀请的〔武装〕干预第四节国家成认和政府成认一、国际法上成认的概念●指国际法主体接受某种情势在国际法上的存在，并确认这一存在所产生的政治和法律后果。●国家成认的特征：A是既存国对新国家所做的单方行为和政治行为；B包含两层意思：①是成认国的单方行为，一国对另一国的存在是否予以成认、何时加以成认以及以何种方式成认，完全由成认国自由裁量和决定；②国家成认一方面包括对某一地区的居民组成一个国家的事实上的成认，另一方面那么包含了成认国愿意与新国家建交的含义；C虽是政治行为，但国家成认一经宣布便会产生一定的法律效果。二、国家成认1．发生的情形：新国家的产生，包括：1〕合并〔区别于兼并和武力侵占〕国家合并如东德和西德的统一；2〕既存国家的一局部发生别离：从国际法看，局部领土没有独立的权力，还需要联邦政府和其他省/州的同意。3〕原来的国家分裂或解体如前苏联解体；4〕殖民地独立成为新国家。2．成认的时机：新国家具备国家的四要素就有成认的条件。但过早/过急成认。过早被认为是干预内政，过晚那么被认为是对新国家不友好。对违反国际法的行为国家有不成认义务：不成认主义non-recognition，史汀生主义成认的性质和作用1〕构成说：新国家只有经过既存国家的成认才能成为国际法主体，成认有创造国际法主体的作用。成认可提供有关实体已具备国家资格的强有力证据，成认与国家资格的标准间有密切关系。提供了一个实体具有国家资格的证据2〕宣告说：成认只是宣告新国家已成立这一事实，国家的成立及其国际法主体资格的取得不决定于他国的成认。成认只是一种宣告性行为。4．成认的方式●明示成认直接的、明文表示的成认，一般由成认国通过向新国家发出照会、函电或者发表声明，宣告成认新国家；默示成认间接的、通过某种行为表示的成认，如通过建交或维持外交关系、零食关系、缔结条约等行为表示成认新国家的地位。●法律上的成认：正式成认，一种完全的、永久的成认，它不可撤销。国家成认一般都是法律上的成认。它说明成认国愿意与被成认国进行全面交往，因而构成两国间开展正常关系的法律根底。事实上的成认：非正式成认，有暂时的和不稳定的性质，可能被撤销或收回。这种成认只说明成认国与被成认国只发生一定的交往，而不建立全面的正式关系。5．国家成认产生的效果1〕有溯及既往的效果。2〕成认国法院可适用被成认国的法律3〕成认被成认国的外交代表和被成认国及其国家财产的司法豁免权，成认被成认国取得在成认国法院进行诉讼的权利。【关键词】国家成认的法律效果：①国家成认奠定了成认国和被成认国之间全面交往的根底，两国之间可以建立正常的外交和领事关系；②双方可以缔结政治、经济、文化等各方面的条约；③被成认国的法律、法令和管辖权以及立法、行政和司法行为被成认为有效；④成认国成认被成认国取得在成认国法院进行诉讼的权利和被成认国及其国家财产的司法豁免权；⑤成认的法律效果具有溯及力，成认国的成认可以追溯到新国家成立之时。政府成认●既存国家成认另一既存国家的新政府，即成认某一新政府为国家的正式代表，并说明愿意同它建立或继续保持正常关系的行为。●通常适用于一国新政府通过革命或其他不合宪法的手段取代旧政府的场合。1〕政府成认的条件是有效控制原那么。事实主义。政府成认不取决于新政府依据其本国国内法所具有的合宪性或合法性，而只取决于该政府对该国的有效统治〔即新政府已经在其国家的全部或绝大局部领土内有效地行使权力或进行了有效控制2〕正统主义〔法统主义〕：强调政府起源的合法性等；威尔逊主义WilsonDoctrine。3〕艾斯特拉达主义EstradaDoctrine：只继续保持或不保持与外国政府的外交关系而不用成认形式。实质上一种默示的成认●对中华人民共和国政府的成认：政府成认●政府成认引起一定的法律效果，其与国家成认的法律效果相类似。成认和建交不同。●对政府的法律成认可撤销，一国新政府一旦获成认，对该国原政府的成认就自动终止和撤销，旧政府在成认国不再享有任何基于成认的权利，包括在成认国法院进行诉讼的权利。第五节国家继承和政府继承国家继承●它因国家领土发生变更而引起相关权利义务从一个国际法主体向别国际法主体移转●领土变更的情况：购置；战败国割地〔传统上是合法的〕；国家合并；从一国中独立〔分裂是被母国成认就是合法的〕；殖民地独立。以违反国际法方式引起的领土变更是无效的。【关键词】领土变更的五种情况：①分裂：即一国分裂成数国；②合并：两个或两个以上国家合并为一国；③别离：及国家的一局部或数局部领土从该国别离出去形成新国家；④独立：即殖民地或附属领土取得独立成立新国家；⑤领土转移：国家之间割让或交换局部领土。●国家继承条件：1〕合法性，属于国家继承对象的权利与义务须是符合国际法的权利与义务。即国家继承必须符合国际法，尤其是《联合国宪章》的国际法原那么，不合法的权利义务不是继承的范围2〕国家继承的权利和义务必须与所涉领土有关联。即与领土变更无关的权利义务不在继承之列。〔一〕条约的继承：●即被继承国缔结或参加国际条约对继承国是否继续有效。1.全部继承。2.局部继承1〕人身条约，一般不继承，随被继承国消灭而消灭，如同盟条约、和平友好条约。2〕非人身条约，即可处置性条约，一般继承。边界条约应由继承国继承，即疆界不变更原那么，也译“保持占有原那么〞)如边界条约、贸易运输等方面的条约。防止新独立的国家因边界问题而面临的厮杀问题。如“利比亚和乍得〞问题。美洲各国独立时也遵循原行政单位的分界线。3．否认继承，即白板原那么：主张新独立国家不承当前国家任何条约义务，即否认继承。一般认为，人身条约不予继承，政治性条约一般不继承非人身条约〔如有关领土边界〕应予继承。但上述规那么不排除有关国家达成协议或通过谈判解决条约继承问题【关键词】一般原那么是：①与国际法主题相关联的“人身条约〞一般不继承，随着被继承国的消灭而消灭；②政治性条约由于情势的变迁一般也不予继承；③处理与所涉领土有关事务的“非人身条约〞，即处置条约〔如有关边界和边境制度、河流使用、水利灌溉、道路交通等方面的条约或协定〕一般都是继承的〔疆界不变更原那么，又称保持占有原那么〕；④经济型的条约需要根据条约的内容确定是否予以继承。但注意，上述原那么不排除有关国家达成协议或通过谈判解决条约继承的问题。〔二〕条约以外事项的继承：1．关于国家财产的继承不动产随领土转移；动产按所涉领土的实际生存原那么转移，与所涉领土的活动有关的国家动产，应转属继承国。凡位于所涉领土内被继承国的国家不动产，应转属继承国；对于动产，因为其具有流动性，应该按“实际生存原那么〞决定，即凡与所涉领土活动有关的国家财产，应转属继承国。2．关于国家档案的继承。通常由继承国和被继承国协议解决；假设无协议，一般将于所涉领土有关的档案转属继承国。3．关于国家债务的继承：指被继承国的国家债务转属继承国，而国家债务是指一国对另一国、某一国际组织和任何其他国际法主体所负的财政义务。国家债务〔公共债务〕指一国对其他国际法主体所负的财政义务包括两类：国债〔以国家名义所借并用于全国的债务〕和地方化债务以国家名义所借但用于国家领土的某一局部的债务〕，它们都在继承之列。但地方债务不属国家债务。恶债不予继承。〔被继承国违背继承国或所涉领土人民的利益，，或违背国际法根本原那么所举借的债务不予继承〕【实证分析】前苏联解体。立陶宛、爱沙尼亚、拉脱维亚要求独立，此三个国家不存在继承前苏联权利和义务的问题。三个国家在一战中独立，后被苏联东扩吞并。前南斯拉夫解体。塞黑组成新南斯拉夫共和国要求继承前南在共和国的地位，其他五个国家反对，它只能申请重新参加。政府继承概念。它指由于革命或政变导致政权更迭，旧政府在国际法上的权利和义务由新政府所取代的法律关系。它主要涉及条约、财产、债务、在国际组织的代表权等方面的继承。2．中华人民共和国政府继承的实践1〕条约上，按性质和内容逐一审查区别对待2〕国家财产上，新中国政府有权继承解放前中国政府在中国境内外的一切财产。中国航空公司和中央航空公司留在香港的资产的“两航公司案〞3〕国家债务上，对旧中国历届政府留下来的债务，根据其性质和情况，分别处理。1979年湖广铁路债券案：美国阿拉巴马州地方法院1982年缺席判决新中国向原告赔偿该债券的本息；恶债不予继承原那么；1983年该法院重审并撤销原判，驳回原告诉讼。美国联邦第十一巡回法院1986年做出维持原判的判决。4〕国际组织的代表权上，1971年后联合国系统的所有机构恢复PRC的合法席位国家继承政府继承发生继承的原因不同领土变更的事实政府的更迭，社会革命而引起的根本性的政府变动参加继承关系的主体不同两个不同的国际法主体同一国际法主体内部新旧两个政府之间适用范围不同有全部继承和局部继承之分全部继承，即凡符合国际法的权利和义务，皆应由新政府全部接受。【光华寮案】判决违反国际上继承规那么，成认新政府不能同时成认旧政府，旧政府不具有适格的诉权。所以台湾无权诉讼，日本不能接受以“中华民国“的民意诉讼，判决无效。中华人民共和国政府代替中华民国政府，属于政府继承，要全部继承。判决违反日本承当的国际义务，建交后不可在成认旧政府，不能与“成认唯一合法政府“矛盾，日本法院不能以国内法为由违反国际义务日本与台湾的关系仅限于民间，不能找到法律规定来确定关系管辖与管辖豁免第一节国家管辖权●国家管辖权指国家对特定的人、物和事件进行管理和处置的权利.●分类：1〕国家的职能上：立法、执行和司法管辖权，后两者也统称强制管辖权或执行管辖权；2〕程序性质上：民事、刑事和行政程序管辖；3〕国际法上：属地、属人、保护性和普遍性管辖权四种。一、属地管辖权：国家对本国领域内的一切人、物和所发生的事件，除国际法公认的豁免者外，有行使管辖的权利。●依条约或协议的有关规定，对违法行为的准备和行为实施的是主观的属地管辖权，而对违法的结果或其完成实施的是客观上的属地管辖权。●各种管辖权中，属地管辖权具有优先地位，一国要在他国领土上行使管辖权必须取得对方国家的同意，一国执法人员未经对方国家同意进入该国领土执法构成违法行为。●如果条约或双边协定对相应的情况有具体的规定那么依条约或双边协定。属地管辖权是国家管辖权的主要内容，国家管辖权以领土为主要标准【实例】美国攻打伊拉克时，企图利用土耳其军事基地，但土耳其不同意，美国放弃此策略。李洪志逃往美国，中国不能违背国际法去美国抓捕，只能请求引渡。●属地管辖权的例外：a、基于外交豁免权，一国不得对外国国家元首和外交代表行使属地管辖权；b、由于主权豁免原那么，国家不能对他国的国家行为和国家财产实施管辖权；c、在领海行使属地管辖权时，应不干预外国船舶的内部事务，并允许它们无害通过。二、属人管辖权：指国家对具有其本国国籍的人实行管辖的权利，而无论该人是在国内还是国外。●在一般情况下，属人管辖权可以扩大到适用于有本国国籍的法人、航空器、船舶和外层空间发射物体等的管辖。〔如果子公司或者控股的局部在外国登记，即有了国籍，管辖权不可以在扩大。〕属人管辖权的形式受到所在国属地管辖权的限制，如对在外国境内的本国人，必须得到当地国有关当局的协助，否那么不能采取强制措施。●积极国际原那么：基于被告国际而行使的管辖权●消极国籍原那么：基于受害者的国籍而行使的管辖权三、保护性管辖权●它指国家对于外国人在该国领域外侵害该国的国家或公民的重大利益的犯罪行为行使管辖的权利。此种犯罪行为一般都是世界各国所公认的犯罪。●它是国家在例外情形下对本国领土外的外国国民所具有的一种有限的管辖权，又称域外管辖权，其行使受到罪行发生地国属地管辖权的限制。●对保护性管辖权应加以限制。四、普遍管辖权●指根据国际法的规定，对于严重危害国际和平与平安以及全人类利益的某些特定的国际犯罪行为，各国均有管辖权，而不问这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍。●普遍管辖权突破了地域、国籍和利益保护的传统管辖因素，故它受到严格限制。有关国际犯罪：公海上的海盗行为、奴隶贸易和战争罪等，又如灭绝种族罪、空中劫持、贩卖和走私毒品、危害人类罪等。〔案例：1993年的比利时国内刑事法庭对卢旺达人做出战争罪的判决〕。●一国一般只能在本国管辖范围内，或者不属于任何国家管辖的区域行使普遍管辖权。●一些国家将普遍管辖权引入国内法中，将之作为国家行使管辖权的原那么和依据。●普遍管辖权的开展对传统国际法关于豁免权的理论带来了一定的冲击。第二节国家的管辖豁免国家主权豁免的概念。●概念：指国家据国家主权和国家平等原那么不受他国管辖的特权。一国对外国国家元首、政府首脑和外交代表及国家行为和国家财产不能行使管辖权。●国家豁免的内容：1、一国法院不得受理以外国国家为被告的或者以外国国家财产为标的的诉讼，即外国国家或国家财产不能被诉，除非同意；2、国家可作原告起诉，此时法院可受理被告提出的同本诉有直接关系的反诉；3、即使国家在外国法院败诉也不受强制执行的约束。即国家财产不受所在法院的扣押和强制执行。●国家豁免VS管辖豁免管辖豁免一词的范围更为宽泛，它包括国家豁免〔主权豁免〕、国家行为学说、国家代表的豁免即外交豁免权和国际组织及其代表、官员和被邀请等四种情况●国家豁免VS国家行为学说国家行为学说是关于一国国内法院无权判断另一国在其领土内所采取的主权行为的合法性的一种理论。所以国家的政府行为不可以受到另一国家的政府机构包括法院的裁决，而只能认定其有效。两者区别：=1\*GB3①国家行为学说主要是在英美法院的判例根底上形成的，它不是一项国际法原那么，而国家豁免是一项国际习惯法规那么；=2\*GB3②国家行为学说的作用更像法律选择规那么，法院通过该理论而服从或不审查外国在其领土内所做的有效行为，而国家豁免只在限制法院的管辖权；=3\*GB3③国家行为学说可以被私人诉讼所采用，而国家豁免只能由外国国家所采用。2．国家豁免原那么的开展●19世纪，国际习惯法规那么。绝对豁免原那么：国家的一切行为和财产均免受外国法院的司法管辖。●二战后，有限/限制/相对豁免原那么：国家行为分为两类：统治权行为或公法行为、主权行为和管理权行为或私法行为、商业交易行为。前者可以享受豁免，后者不能享受豁免。有限豁免原那么尚未形成新的国际习惯法，不过已成为一种较广泛的趋势。●《联合国国家及其财产管辖豁免公约》：限制豁免原那么；国家不得援引管辖豁免的八种情况〔第10－17条〕：商业交易；雇用合同；人身伤害和财产损害；财产的所有、占有和使用；知识产权和工业产权；参加公司或其他集体机构；国家拥有或经营的船舶；一国与外国人协议将有关商业交易争议提交仲裁，那么该国不得在有关某些事项的诉讼中援引管辖豁免。●《公约》在区分国家行为是否有主权性时主要根据国家行为的性质，但有时也可考虑国家行为的目的。如雇佣合同不可豁免，但是为政府行为而从事某项活动的合同可以豁免。国家豁免的主体●主体应是国家，包括国家和政府的各种机关、联邦制国家的成员邦和一国的地方政府、行使主权权力的机构和部门或其他实体以及国家代表。3.国家豁免权的放弃:须是自愿和清楚确定.●明示放弃和默示放弃，后者包括一国起诉、介入该诉讼、提起反诉。但以下情况不应解释为放弃豁免：同意适用他国法律；仅为援引豁免或对有关权利或利益的目的而介入诉讼；出庭作证；未在他国法院的诉讼中出庭。●执行豁免的放弃须另做明确的表示。实践中，即使接受司法豁免，也不放弃执行豁免第三节国家元首和政府首脑等豁免问题联合国国际法委员会2023年第60届会议审议专题“国家官员的外国刑事管辖豁免〞。一、现任国家元首和政府首脑的豁免问题〔民事管辖，不包括刑事方面的属事管辖〕●他们在国际法上是国家的最高代表，故其本身在国际法上享有国家豁免，此豁免属于国家。一般对在任的不主张管辖，在职期间享有属人豁免地位豁免)。在任的国家元首在外国〔不包括国际法院〕享有绝对豁免。●根据众多国家实践和国际司法机构判决，国际习惯法已确立“三种人〞〔即国家元首、政府首脑和外交部长〕享有属人豁免。1.应区分宪法上的国家元首和实际控制一国政权的统治者〔后者没有豁免权〕。2.此种豁免指的是在外国国内法院享有的司法豁免，而他们在国际司法机构的豁免取决于其根本文件的规定。“官方身份的无关性〞,任何官职，包括国家元首，不能免除个人的刑事责任。3.民事管辖豁免上应区分其公务行为(官方行为)和私人行为。●他们有外国刑事管辖豁免的依据是国际法，主要表达在习惯国际法领域。他们享有外国刑事管辖豁免的理由：“国家代表性〞和“职能需要〞。给予豁免的法律根底：国家主权平等和不干预内政的原那么。二、卸任国家元首和政府首脑的豁免问题●前国家元首享有的豁免只限于其任职期间所作的公务行为〔暂无明确限定，应将明显违反人权行为排除〕，因为他们享有的豁免已经从过去的地位豁免转变为了职能豁免〔属事/物豁免〕。●争议：是否允许豁免例外问题。酷刑、种族灭绝等国际罪行作为豁免的例外v.现行的实在法.三、外交部长的豁免问题●现任外交部长享有属人理由的豁免之目的，是为了确保他们代表其本国有效地履行他们的职能。离职后在外国法院不再享有豁免权，国际人权的开展是这些人的豁免权范围缩小。●“程序豁免〞与“实质豁免〞之间的差异。前者是管辖豁免，后者是刑事责任也豁免。管辖豁免是程序问题，只是暂时的，但实质上是不可以逃避刑事追诉的。在本国国内无豁免权，一律平等。●豁免与管辖的关系。豁免外国的管辖权，所以管辖问题先于豁免问题。无管辖权者无豁免。●刑事管辖行使方式上的行政管辖和司法管辖，均涉及法律的实际执行运作，可合并为广义的“执行管辖〞。第四章、国际法律责任第一节概述国际法律责任的概念●指国家对其国际不法行为或损害行为所应承当的法律责任。广义的国际责任包括国家责任〔狭义的国际责任〕和个人/组织/其他实体的国际责任。国际责任是与责任有关的所有的规那么、原那么的总和。●国际法律责任的特征：①主体包括国家、国际组织、争取独立的民族、法人和个人等；其中国家的行为是以国家机构的职能行为或国家工作人员的职务行为表现出来。②产生的原因包括国际不法行为和国际法不加禁止的损害行为；国际法律责任的实质是一种法律责任，其根本特性是其强制性。二、国际法律责任的意义：①国际法律责任制度是追究一国违背其国际义务而承当国际责任的法律依据；②它是促使各国履行其国际义务的外在动力；③它有利于维护受害者的合法权益；④是维持国际社会正常有序的秩序的正常手段。三、国家责任的类型：●国际不法行为的国家责任，国际赔偿责任，国际刑事责任和国际组织的责任等●可分为国际不法行为责任〔国家的行为只要违背了国际法或国际条约规定的义务即构成此种责任，而无需有损害结果的发生〕以及国际损害责任〔国家从事国际法不加禁止的活动但造成了损害后果所致，但倘假设该行为未产生损害那么不引起责任问题〕●国际不法行为及国家所做的违背其国际义务的行为，分为一般的国际不法行为和国际罪行两种。第二节国家对国际不法行为的责任之根据一、有关国家责任的“初级规那么〞与“次级规那么〞●两类法律规那么：1.primaryrules：法律主体在法律上享有的权利和承当义务的规那么〔包括程序性规那么和实体性规那么〕确定行为和发行或非法性的规那么，也包括国家根据缔结的条约所确定的权利和义务。；2.secondaryrules：确定法律主体违反初级规那么所引起的结果的规那么，它表达为国家责任制度。初级规那么与次级规那么并无法律效力上的上下等级之分。二、国际不法行为的构成要素●国际不法行为是引起国家责任的根据。只有违背国际义务且依国际法可归因于国家的行为才引起国家责任。●国际不法行为与国际不当行为一般可以交替使用。但前者侧重对法律的违背，后者侧重对义务的违反。〔一〕可归因于国家的行为1．国家机关的行为.包括组成国家并以国家名义行事的所有个人和集体公共组织。2.可归因于国家的个人、团体或实体的行为1〕经授权行使政府权力的人或实体的行为如国营公司。2〕受国家指挥或控制的行为3〕特定情况下的私人的行为。纯粹的私人行为不能归责与于国家，但如果行事的私人与国家有特定的实际联系或者与国家本身的行为有关那么可能发生例外。〔雇佣的外国国籍的也可〕另外国家元首、政府首脑、外交代表等在国外的私人行为，虽不属于国家的行为，但由于他们的特殊身份和地位，使他们享有外交特权和豁免，所以即使是私人行为，如果损害了外国的利益，一般仍应由他们所属的国家负责。3.其他可归因于国家的行为1〕交由一国支配的机关的行为2〕叛乱运动或其他运动的行为3〕越权或违背指示的行为〔二〕有关国家行为违反了该国的国际义务●不管该国际义务来源于国际习惯法、条约或其他国际法渊源，也不管该国际义务的主体或性质如何。●一般国际不法行为是违背一般的国际义务严重国际不法行为是一国严重违背依一般国际法强制性标准承当的义务的行为。这种性质的义务是国家对国际社会强制性标准承当的义务，即通常所说的“对一切人的义务〞。严重违反这种义务的行为可能导致国际犯罪。●对一切人的义务，“对整个国际社会的义务〞、“普遍义务〞：各国公认的、为维护国际社会共同利益所必需的、针对整个国际社会的绝对的国际法律义务。普遍义务和强行规定是一个规那么的两个角度。●1970年巴塞罗那公司案〔比诉西〕：国际法制度中存在两者不同性质的法律义务，一是一国对另一国所承当的义务，另一那么是一国对国际社会整体所承当的义务。●拒绝司法：广义上包括政府行政部门的不公正行为或不行为，狭义上指司法部门的不法行为〔不正当迟延救济程序/执行司法有严重缺陷/适用法律有明显恶意/对外国人不施救济或不当惩罚，后果是承当国家责任〕.第三节免除国家责任的情况同意，即受害国同意加害方实施的违反国际义务的行为。2、自卫：依照《联合国宪章》采取的合法自卫构成禁武原那么的例外；3、反措施或对抗措施：一国针对他国所犯国际不法行为而采取的某种不符合受害国承当的国际义务的一种非武力对抗行为。限制条件：1〕在程序上；2〕反措施的目的；3〕相称性原那么；4〕只能针对责任国；5〕临时性质；6〕只能是一种非武力的。【反措施的限制】：①在程序上，在采取反措施之前，受害国应要求责任国履行其停止不法行为或赔偿义务、将采取反措施的任何决定通知责任国并提议与该国进行谈判；②在目的上，反措施是为了促使责任国履行其义务、赔偿损失，而不是对不法行为进行惩罚，所选择的反措施应尽可能容许恢履行有关义务；③相称性原那么。反措施的范围和程度须与不法行为的范围和程度相称。④反措施的对象，只能针对责任国；⑤反措施具有临时性，如果国际不法行为已经停止，并且已将争端提交有权做出对当事国有约束力决定的法院或法庭，已采取的反措施必须停止，不得无理拖延。一旦责任国履行其与国际不法行为有关的义务，反措施即应尽快终止。⑥合法性，反措施的采取不得违反强行法规那么，因此只能是一种非武力的反响行为，如贸易报复、停止交通或断绝外交关系等。4、不可抗力，即由于无力控制、无法预料的外界事件造成一国不可能履行其国际义务或不能知道其行为不符合义务的规定。5、危难，代表国家执行公务的机关或个人，为保护其自身或受其监护的人的生命、平安，而迫不得已做出的国际不法行为。但援引国自身行为所致除外.。6、危急情况，也称“紧急情况〞、“紧急状态〞或“必要状态〞：一国为了保护本身的根本利益、对抗严重而紧迫的危险而只能做出的违背该国国际义务的行为。●可以援引危急情况的条件：=1\*GB3①危急情况涉及当事者的生命或根本利益；=2\*GB3②情况非常紧急和严重；=3\*GB3③所采取的防止危险的行为时别无他选的唯一可行的方法。●为防止滥用的限制情形有三：①一国行为违反了国际法强制标准，如禁止侵略行为；②该国行为所不符合的国际义务是由条约加以规定的，而该条约明示或默示地禁止对该项义务援引危急情况；③危急情况是由该国促成的。●危急情况、不可抗力和危难三者的异同。三者都是有外力的因素引起的，但仍有区别。不可抗力情况下。当事国并非有意不履行自己的国际义务，而是事实上已经无法履行，或者根本不知道自己的行为是违反国际法的；危急情况下，当事国对于自己的行为可能产生的法律后果是清楚的，但为了更大的利益，只能作出如此选择；危难与危急情况的不同在于危难是代表国家行事的机关或个人为挽救生命或受其监护之人的生命而做出的违背国际义务的行为。但危急情况不涉及对国家官员或其监护之人的个人生命危险，而这几对该国或整个国际社会的根本利益的严重迫切危险。第四节国家责任的形式及其实施一、国家责任的形式●实践中的国家责任形式：1.限制主权；2.赔偿；3.

恢复原状；4.抱歉。①限制主权，如二战日本战败后，其“和平宪法〞的实施；②停止不法行为，这是实施了国际不法行为首先的、绝对的和无条件的义务；③赔偿，赔偿必须在尽可能的范围内将非法行为的一切消除掉，在最大限度内重新建立起过去的状态，就像非法行为从来没有发生过一样；④恢复原状，是最普遍、最直接引用的赔偿方式之一，但恢复原状必须收到事实上的可行性、与赔款成比例、不损害赔偿国政治独立与经济稳定以及不违反国际强行规那么的限制；⑤抱歉，指受害国有权要求从事国际不法行为的国家，对其所造成的损害，特别是道义上的损害赔礼抱歉，并在必要的情况和一定的范围内给予赔偿，是一种法律上的、有约束力的行为。2001年国家责任条款草案：〔一〕停止不法行为和保证不重犯〔二〕恢复原状：首选形式。最彻底的消除不法行为的损害后果的方式。正对有形的标的物，包括两方面：物质上如归还领土、释放人质等；法律制度上的复原，如废除违反国际义务的法律。〔三〕补偿损害可以评估，但如何评估和确定补偿数额往往引起争议。〔四〕抵偿，即精神满足。抱歉apologize/apology→含承当责任的意思，法律用语；Sorry→表示遗憾，承当间接责任，程度较轻；谢罪apologizeforoffense→属于法律范畴，以成认为前提●中国驻南联盟使馆被炸事件.1999年以美国为首的北约在对南斯拉夫非法使用武力期间轰炸了中国驻南大使馆，造成我人员伤亡和财产的重大损失.他们辩称，此事件是因有关的指挥官和飞行员在执行命令中主观上的过错以及用错了地图所致.●国际法理论上一国违反国际法的后果：=1\*GB3①受害国要求停止损害并要求救济如恢复原状、损害赔偿等；=2\*GB3②受害国可以停止履行对责任国的义务；=3\*GB3③受害国可以采取对抗措施；=4\*GB3④假设国际不法行为违反的是强行法，那么是严重的违约，各国可以联合对抗这种行为，且不承当不法行为所造成的情势或结果；=5\*GB3⑤国家组织授权惩罚违反国际法义务的国家。国家责任的援引〔一〕援引国家责任的主体国家。三类国际义务：双边的；多边的；对整个国际社会的义务/对一切〔人〕的义务/“普遍义务〞。【“对一切人的义务〞的特征】=1\*GB3①是各国公认的国际法义务，具有广泛的国际习惯法的约束力；=2\*GB3②表达并维护国际社会的共同利益；=3\*GB3③是由每个国家针对国际社会而履行的义务，它与义务的受益者之间不以双边互惠为条件；=4\*GB3④具有绝对的性质，不受限制的，不是相对的义务。反映的是对国际社会的利益；=5\*GB3⑤与对一切人的义务相关的保护权利是为各国通用拥有的权利。〔二〕援引国家责任的条件国籍原那么;用尽当地救济原那么。外交保护问题，国际求偿问题。〔类似〕国际求偿的问题：①国际求偿中的国籍原那么，对于自然人的国籍问题，国际法院在1995年“诺特波姆案〞中确立了“实际有效联系〞原那么，即取得国籍的人与授予其国籍的国家的人们之间的关系，在事实上应比与其他国家的人民之间的关系更为密切。对于法人的国籍归属原那么，一般而言，公司由其所属国代表，股东所属国不得代表股东或公司提出赔偿要求；②用尽当地救济原那么，当一国国家侵犯了外国及其国民的利益，该国有义务向外国人提供司法救济的保障，只有在用尽当地司法救济后，受损害的国家才可以将未解决的争端提交国际法院或国际仲裁；③“拒绝司法〞原那么：一、被请求方如果认为提供司法协助将有损本国的主权、平安、公共秩序或者其他重大公共利益，或者请求的事项超出本国司法机关的主管范围，可以拒绝提供司法协助，并应当向请求方说明拒绝理由。二、对于送达司法文书和调查取证的司法协助请求，被请求方不得仅因为本国法院对该项诉讼标的有专属管辖权，或者本国法律不允许进行该项请求所依据的诉讼，而拒绝提供协助。三、有关国家责任的其他问题1．国际责任的证据规那么2．损害赔偿额确实定。【特莱尔冶炼厂案〔1938年〕】确立了两个原那么：一国不得在自己的领土上从事损害别国利益的行为；国家或政府可以承当私人的国际责任四、战争赔偿问题和民间索赔问题●现代国际法已经废除了惩罚性赔偿。●中日联合声明第5条：“中华人民共和国政府宣布：为了中日两国人民的友好关系，放弃对日本国的战争赔偿要求。〞●中国民间对日索赔诉讼：中国公民在日本法院起诉日本国或及企业，对中日两国间法律上的战争状态结束前后发生在中国内地或日本的，起因于日本在侵华战争中违反武装冲突法对原告中国公民造成的人身及财产侵害，要求损害赔偿、抱歉的民事诉讼案件。案由主要4类：细菌战、大屠杀及无差异轰炸诉讼；慰安妇、战时集团强奸诉讼；绑架、奴役劳动诉讼；遗留化学武器侵害诉讼。现行国际法并没有明确规定禁止战败国赔偿，也为禁止民间赔偿，是否政府作出放弃索赔的声明后民间仍可以索赔？联合国不能设立机构来解决，因为联合国是IGO，中国政府的放弃声明使此种纠结手段无效；可能的方法：A中日双方协议设立国际法庭，但日本可能咬住中国的声明不放，也会涉及到国家豁免的问题，军队侵略是国家行为，被告只能是自然人或法人，而国与国之间是平等的，不能以日本为被告。B国际做法：美国加州议会特别法案要求日本清算历史。所以中国法院可以对日本私人侵犯案件受理。但会产生一系列问题，如影响中日外交关系、经济往来等。然而法律问题终究要需法律来解决。C亦或者在日本法院诉讼。但障碍是：中国放弃声明；时效，日本的民事索赔时效是20年，日本律师提出可以追溯战争和反人类罪是不受时效限制的。但在适用公约方面，由于日本不是缔约国，所以就要先论证为国际习惯，在法理上再论证公约可以影响到民事诉讼中，进而到达目的。对中不利的事实：“禁止反言〞，中国政府不得推翻以前的放弃声明。而且国际法伤有写单方面承诺具有法律拘束力。况且中国的放弃声明日本也成认，中国政府不能用国内法改变、不能因政府更替而拒绝履行；二战后的东京审判已经解决了国际责任问题，不再再次提起行政诉讼。第五节国际赔偿责任和国际刑事责任问题国际赔偿责任●也称“国际损害责任〞或“国际法不加禁止行为造成损害性后果的国际责任〞：国际法主体在从事国际法不加禁止的活动造成损害时应承当的国际责任。●国际赔偿责任与国际不法行为的责任明显不同：国际不法行为国际赔偿责任引起责任的根据国际法主体做出的国际不法行为损害的结果，其行为并非不法行为责任的性质是一种违法责任，国际法主体只要行为违背了国际法或国际条约的义务就足以确定国际责任只要违反国际义务和条约法以行为后果为根底，只要受害方证明其受到的损害与行为者活动之间有因果关系，受害方就有权要求加害方给予合理的赔偿责任制度的目的纠正和制止国际法主体的国际不法行为，尽可能消除不法行为分配损害，公平合理责任的免除事由能够证明其已采取了一切可能采取的合理手段来组织违反国际义务的情况发生仅在特殊的如内乱、战争、自然灾害等不可抗力、受害方过失和时效的情况下，才可以免除行为方的损害赔偿责任责任的承当方式主要有限制主权、停止不法侵害、赔偿、恢复原状、抱歉等，对国际犯罪还可以采取刑事责任的形式主要是赔偿但这两种责任亦存在一定的联系。两者都属于国际责任，损害发生后责任国要尽量减少损害后果并做出赔偿。●时效、暴乱、战争、自然灾害等引起的损害等，可以免除国际赔偿责任。●国际赔偿责任的分类或形式：①国家专属责任：主要涉及国家本身或其他国家实体的活动，以及其他非政府团体的活动，引起的国际责任完全由国家承当；②国家和经营人共同承当赔偿责任：主要适用于民用核活动领域。③经营人单独承当赔偿责任：根据条约规定，有关经营人必须担保或就赔偿做出必要的财务安排，以使受害人按照统一的标准得到赔偿。国际刑事责任问题1．国际刑事责任问题的起源及其分歧《凡尔赛和约》第227条；《欧洲国际军事法庭宪章》，《远东国际军事法庭宪章》。学界对国际刑事责任问题有较大分歧。2．个人的刑事责任问题20世纪90年代后，此问题又有了新的进展。1993年南庭规约，1994年卢庭规约，1998年《国际刑事法院罗马规约》第25条，继承和开展了有关个人刑事责任的一般原那么。ICC2002年7月正式成立。●免除管辖v.免除责任前者免除外国国内法院对个人的管辖，因为个人是代表国家的，但个人可以由国际法院审判，不可以彻底免除责任。●国际罪行internationalcrimes,又称“国际犯罪〞：一国违背的国际义务对于保护国际社会的根本利益至关重要，以致整个国际社会公认违背该项义务为犯罪时，其因而产生的国际不法行为即构成国际罪行。灭绝种族罪、危害人类罪/反人类罪、战争罪、侵略罪等。●《关于国家责任的条文草案》规定，一国违背以下义务，就构成国际罪行：①严重违背对维持国际和平与平安具有根本重要性的国际义务，如违背禁止侵略战争的义务；②严重违背对维护各国人民的自觉权具有根本重要性的国际义务，如违背禁止以武力建立或维持殖民统治的义务；③大规模地严重违背对保护人类具有根本重要性的国际义务，如违背禁止奴隶制度、灭绝种族和种族隔离义务；④严重违背对维护和保●国际罪行的特征：①国际罪行是国际刑法渊源所规定的犯罪行为；②国际罪行违背的是对于保护国际社会的根本利益至关重要的义务；③国际罪行导致的法律后果比一般国际不法行为产生的法律后果更严重，主要表现在：A、国际罪行引起任何其他国际不法行为的一切法律后果，包括限制主权、停止不法行为、赔偿、恢复原状、抱歉等；B、犯有国际罪行的国家将会遭受国际制裁；C、国际罪行的法律后果还有惩罚犯罪者，即追究国际罪行实施者的国际刑事责任。●ILC在新的责任条款草案中删除了原来第19条关于“国际罪行〞的内容。●国际罪行的特征V.跨国犯罪。跨国犯罪从广义上说，包括一切具有跨国因素的犯罪，狭义的跨国犯罪主要指具有更大社会危害性的有组织的跨国犯罪。跨国犯罪的根本特征是犯罪行为涉及两个或两个以上的国家，其往往触犯两个或两个以上国家的刑法。两者联系是：=1\*GB3①不少国际