积极刑法观视野下微罪扩张的后果及应对

内容提要：近年来，在积极刑法观背景下我国的微罪概念正在形成，微罪的扩张呈现出不可逆转之势。微罪的发展在取得积极社会治理功效的同时，引发了不容忽视的负面后果泛化问题，特别是围绕醉酒型危险驾驶罪所造成的越来越严重的犯罪标签泛化问题。为此，应着力消除积极刑法观下微罪扩张的附随性负面后果，拓展审判阶段的出罪、审查起诉阶段的不起诉、立案侦查阶段的不立案或撤销案件在去微罪附随性负面后果泛化上的积极功效，同时，建立与微罪惩处相配套的前科消灭制度，根本性地消除微罪附随性负面后果。若前科消灭制度不能一步到位地建立，可以在司法实践探索的基础上分步骤地实现。关键词：危险驾驶罪；微罪；犯罪标签；前科一、积极刑法观下我国微罪的扩张呈不可逆转之势（一）积极刑法观下我国微罪概念正在形成不可否认，晚近以来我国刑事立法与域外一样出现了明显的“刑事立法活性化”动向。在这一过程中，刑事处罚领域得到了拓展，刑事惩处关注的重点由“结果导向”的实害向行为的抽象危险倾斜，新的处罚手段增加，类似于这些现象被视为我国已经确立了积极刑法观的关键性指标。在积极刑法观下，我国的犯罪分层正在发生实质性的变化，即传统的重罪和轻罪开始向微罪端延伸导致微罪的概念正在形成。具体而言，在我国，无论是刑法理论上还是司法实务中，微罪都不是一个内涵确定的概念，而是一个正在形成中的概念，且在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称：《修十一）》）增设妨害安全驾驶罪和高空抛掷物品罪后这一概念会加速成型并深入发展。形式地看，我国刑法典至今未使用“重罪”“轻罪”概念，它们只是我国学理和司法上的称谓，且到目前为止关于重罪和轻罪的划分标准依旧存在争议。比如，有学者主张：“以法定刑3年有期徒刑为界，其上的称为重罪（重刑），其下的称为轻罪（轻刑）。”另有学者主张：“轻罪与重罪的划分应是对罪行而非对犯罪性质的划分，轻罪和重罪的划分标准应采取形式标准而非实质标准，在形式标准中应采取法定刑标准而非宣告刑标准，在具体划分界限上应以法定最高刑5年有期徒刑作为分界线。”在微罪上，情况更为复杂。尽管微罪这一提法之前就出现过，但它基本不是与重罪、轻罪的犯罪分类处于同一位阶上的类型，而主要是对重罪或轻罪中轻微类型或情形的简称。例如，有学者在应充分发挥非刑罚处罚方法对实施微罪的犯罪人的惩治和教育功效基础上，主张最大限度地实现刑罚的非刑罚化，而微罪的范围则包括“未成年人实施的轻微犯罪”“情节轻微的抢夺犯罪”和情节轻微的“非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪、挪用公款罪”等。实际上，传统的“微罪不起诉”意义上的微罪并不是与轻罪、重罪同一位阶的概念。比如，河南省新密市首次对交通肇事犯罪嫌疑人卢某推行“微罪不诉、社区帮教”,“微罪”是指“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”情形，因为卢某被追究涉嫌交通肇事罪刑事的是驾驶大型载重货车在倒车时将后面指挥倒车的同村村民徐某轧死，并负事故主要责任。在积极刑法观下，我国《刑法》自1997年修订后以平均不到两年一次修正（包括“单行刑法”）的速度、以共十部刑法修正案的数量持续不断地实现着我国刑事立法犯罪化的进程。在这一进程中，《修（八）》增设的危险驾驶罪具有划时代的意义，它拉开了我国微罪发展的帷幕。此后，《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称：《修（九）》）增设了使用虚假身份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪两个微罪。如今，《修（十一）》增设的妨害安全驾驶罪和“高空抛物罪”沿着微罪的方向继续推进。目前，关于微罪的界定主要有两种观点：一种观点认为，在犯罪分层上与重罪、轻罪相对应的微罪就是可处拘役或拘役以下之刑的罪。这一界定在理论上获得了不少学者的支持，并引起了实务界的关注。另一种观点认为，微罪可以划分为“法定的微罪”和“事实的微罪”（或“实质的微罪”），前者是指刑法明文规定最高刑为拘役的犯罪；后者是指刑法虽然规定最高刑可判处拘役以上刑罚，但根据具体案情却应判处拘役或拘役以下刑罚的犯罪。类似地，有学者将微罪区分为纯正的微罪和不纯正的微罪。比较而言，第一种观点在微罪的界定方法上更为可取，但《修（十一）》高空抛掷物品罪条文拟定过程中的实质性变化直接冲击着将拘役作为轻罪与微罪分界线的妥当性。笔者认为，应当将轻罪与微罪的分界线设定为1年有期徒刑。换句话说，微罪是与重罪、轻罪相对应的概念，指在同一法定刑幅度内法定最高刑为1年有期徒刑或以下刑罚的犯罪。理由包括以下几点。 其一，认定微罪的核心标准是罪行而不是犯罪性质。在犯罪分层的意义上，重罪和轻罪的划分标准是犯罪性质还是罪行存在争议。依据犯罪性质标准说，重罪和轻罪的划分标准是犯罪性质。迄今为止，具有代表性的观点主张：“我国刑法中较重罪和较轻罪的划分，是指将刑法规定的全部犯罪划分为较重罪和较轻罪，而不是对同一犯罪的罪行进行划分。决定犯罪轻重的主要因素是对社会的危害性，而在立法上的标志就是犯罪的法定刑。因而选择哪一种法定刑作为划分较重罪和较轻罪的标准，是刑法理论和司法实践中值得研究的问题。”目前，以罪行为标准来划分重罪和轻罪的立场获得了更多的支持者。很明显，重罪、轻罪的划分标准与重罪、轻罪、微罪的划分标准具有同质性。的确，犯罪性质是影响罪行轻重的重要因素之一，但犯罪性质与罪行之间不具有必然的轻重一一对应的正向关系，否则被普遍认为犯罪性质最严重的危害国家安全罪的法定最高刑低于不少普通刑事犯罪所配置的无期徒刑或死刑就不具有合理性。因而，以刑法规定的特定构成要件并配了相应法定刑幅度的行为作为重罪、轻罪和微罪的划分标准才是适当的。同时，这能解决同一罪名下针对不同情况配了不同法定刑幅度以及不同罪名但配置了同一法定刑幅度的重罪、轻罪（微罪）比较问题。其二，应以法定刑而非宣告刑作为微罪的认定标准。在微罪概念的分歧上，不论是“事实的微罪”还是“不纯正的微罪”都存在将微罪的界定与宣告刑相挂钩的现象，这是有问题的。“事实的微罪”“不纯正的微罪”或“实质的微罪”等的认定标准只能与法定刑相挂钩。因为“法定刑是衡量和区分罪行轻重的唯一标准”,宣告刑具有不确定性，它“除了受现实中具体罪行的轻重影响外，还要受人身危险性大小以及其他与量刑有关的法定、酌定情节的影响。因此，宣告刑的高低并不必然体现罪行的轻重”。另外，若认为故意伤害致人轻伤并判处拘役或管制的情形是故意伤害罪的“事实的微罪”,则我国刑法典中配置了拘役以下刑罚的罪名都可能划入“事实的微罪”范畴，这会导致犯罪分层意义上的重罪、轻罪、微罪在我国刑法中早已确立的反常结论，换言之，一旦将微罪的认定标准与宣告刑挂钩，就会出现我国刑法中早已存在大量的微罪这一违反普遍认知的怪现象。其三，轻罪与微罪的分界线宜由拘役提升到1年有期徒刑。与重罪和轻罪的分界线是3年有期徒刑还是5年有期徒刑存在争议不同，在《修（十一）》增设妨害安全驾驶罪和高空抛掷物品罪并配置“1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的刑罚后，将轻罪和微罪的分界线定为拘役是较为一致的立场。依据这一立场，目前我国刑法中的微罪仅有危险驾驶罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪3个。但是，结合《修（十一）》增设的妨害安全驾驶罪和高空抛掷物品罪来看，宜将轻罪与微罪的分界线提高到1年有期徒刑。一方面，新增的妨害安全驾驶罪与危险驾驶罪具有明显的同质性，这也决定了该罪在我国刑法典中的准确位置，因此，在危险驾驶罪属于公认的微罪条件下以妨害安全驾驶罪的法定最高刑不是拘役为由而主张该罪是轻罪无疑不妥当。另一方面，高空抛掷物品罪的条文在拟定中有三个主要的变化：一是该罪在刑法典中的位置由第114条第2款和第3款后变更为第293条之一后，二是该罪由危险犯变为情节犯，三是该罪的法定最高刑由拘役提升到1年有期徒刑。这些变化是立法者对该罪罪行把握精准化的结果，不能依据该罪法定最高刑由拘役提升到1年有期徒刑就认为其是轻罪而不是微罪，否则就会对我国微罪发展动向出现把控上的失当。实际上，自2013年劳教制度废止后我国刑法典“妨害社会管理秩序罪”部分是增设微罪最多的章节，这也是本应受劳动教养处理的妨害社会管理秩序行为一部分分流进微罪领域进行打击的结果。此外，作为认定微罪标准的1年有期徒刑必须是同一法定刑幅度内的法定最高刑，而不能是同一法定刑幅度内或不同法定刑幅度内的法定刑，否则也会出现我国刑法典中具有1年以下有期徒刑刑罚的罪名都可能划入微罪范畴，进而导致微罪在我国早已大规模存在的反常结论。 （二）微罪的扩张是积极刑法观下不可逆转的方向在积极刑法观醒目的犯罪化立法下，笔者认为删除这些微罪不具有可行性，微罪的扩张是我国刑事立法犯罪化发展中不可逆转的方向。在迄今为止的文献资料中，有各种肯定的理由，但关键的是如下两点。 一是，微罪在遏制相关领域的行为失范上效果较为明显。形式地看，微罪在1979年《刑法》中就已经存在，该法第149条规定了侵犯通信自由罪，并为其配置了“一年以下有期徒刑或者拘役”的刑罚。1997年《刑法》第252条沿续了这一规定，并未作任何修改。但是，中国裁判文书网统计数据显示，近5年来该罪的裁判文书共45份，它不是一个高发型的微罪。同样地，近5年来使用虚假身份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪的裁判文书分别为126份和997份，它们也难称得上是高发型微罪。因此，在妨害安全驾驶罪和“高空抛物罪”被增设前，危险驾驶罪是我国实质意义上微罪的代表，其中醉酒型危险驾驶罪是公认的高发型微罪。据最高人民检察院2020年6月2日发布的全国检察机关主要办案数据显示，2019年起诉人数排在第一的罪名是危险驾驶罪，共起诉322041人，其远远多于起诉排在第二位盗窃罪的249301人和排在第三位诈骗罪的119383人。同时，从《修（八）》施行以来，近10年里醉酒型危险驾驶罪“全国起诉120万起”。就遏制行为失范的效果而言，在“醉驾”入刑的第一年里，全国公安机关共查处酒后驾驶35.4万起，同比下降41.7%，其中“醉驾”5.4万起，同比下降44.1%，且“醉驾”入刑带来了因“醉驾”导致的交通事故起数和死亡人数的明显下降。在“醉驾”入刑五年时，有刑法学者仔细研究后得出“醉驾入刑遏制酒后驾驶行为以及由此而引入的交通事故的效果还是相当明显的”结论。这一结论在今天也具有说服力，据公安部交通管理局公布的统计数据显示，2019年上半年，全国共查处酒驾醉驾90.1万起，其中醉驾17.7万起，因酒驾醉驾导致死亡交通事故1525起，造成1674人死亡，分别同比减少20.7%、20.4%。并且，在我国机动车保有量和驾驶人员逐年增多的背景下，我国刑法的工具主义属性仍旧清晰可辨，该罪名所承担的加大对醉酒型危险驾驶行为等打击力度的历史使命尚未完成，因而，删除危险驾驶罪不合时宜。同样地，代替考试罪等微罪在社会失范行为的规制上取得了良好的效果。“刑法修正案（九）顺应社会发展需要，确定了代替考试罪，填补了立法空白，对代考行为形成了良好的打击和震慑效果。”就妨害安全驾驶罪和“高空抛物罪”而言，晚近因非法控制驾驶装置和高空抛物所引发的纠纷为数不少，之前的审判实践主要以以危险方法危害公共安全罪来处理，这被批评为存在定性不当、罪刑不相适应等弊端，因而《修《十一》》选择了进一步扩张犯罪圈的增设微罪这一发展方向。并且，《关于＜中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）＞的说明》指出此次刑法修改继续贯彻“立得住、行得通、真管用”的思路，非法控制驾驶装置和高空抛物作为“社会反映突出”的失范行为，是以实践为导向的修改，微罪的增设无疑能达到“真管用”的效果。 二是，增设微罪是我国刑法结构走向现代化的根本要求。在我国，储槐植教授率先提出了引起广泛关注的刑事一体化命题，即刑法和刑法运行内外协调，刑法内部结构合理（横向协调）与刑法运行前后制约（纵向协调），在此基础上我国刑法修订的政策思想应由“厉而不严”走向“严而不厉”。从1997年至今的20多年里，我国刑法历经10余次修正，刑法条文形式上虽仍是452个，但通过“第X条之X”等方式，条文实质增加到490多条。其中，除个别罪名（如嫖宿幼女罪）被废除外，在《修（十一）》之前新增罪名58个。同时，我国刑法还通过增加新的行为构成、扩大行为主体，兼容更多罪过形式，规定抽象危险犯、预备犯帮助犯等方式来扩张刑法的调整范围。相应地，我国刑法的犯罪圈持续扩大。值得注意的是，在我国刑法增设危险驾驶罪后，理论上出现了两种截然不同的观点。一种观点认为，以危险驾驶罪为代表的微罪开始崭露头角，意味着重罪、轻罪、微罪的犯罪分层观念在我国得到了贯彻落实。不同地，另一种观点认为，我国刑法出现了几个刑罚“低配”的罪名，但并不代表我国已经形成了重罪、轻罪、微罪这一犯罪分层制度，醉驾入刑并没有根本撼动我国刑法结构，相反它暴露了我国刑法结构存在的局限。另外，我国刑法对刑罚结构进行了调整，将死刑罪名减少到46个，纠正“生刑偏轻”而加重了“生刑”，轻罪、微罪、未成年人犯罪、老人犯罪等的刑罚更加轻缓，刑罚结构有所改善。问题是，能否认为我国刑法之前存在的“严而不厉”问题如今得到了彻底解决？回答是否定的。对此，储槐植教授认为我国刑法现代化的本质是刑罚结构现代化，未来发展方向是刑法去重刑化，而伴随着适度犯罪化则构成了我国刑法现代化两翼。如今，认为我国刑法是“重罪重刑法”的观点，仍然是我国刑法理论上较普遍的认识。事实上，从1979年《刑法》设置侵犯通信自由罪这一微罪，到《修（八）》增设危险驾驶罪这一典型意义上的微罪，再到《修（九）》的使用虚假身份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪以及《修（十一）》的妨害安全驾驶罪和“高空抛物罪”，断言我国在微罪立法上已经形成了一套完整的立法理念和体系是草率的，这从《修（十一）》出台过程中对“高空抛物罪”在刑法典中位置的更改和刑罚配置的变动可见一斑。这就是说，在我国重罪、轻罪、微罪这一犯罪分层制度远未形成，甚至可以说才刚刚起步。笔者认为，我国刑法结构尚未完成向现代化结构的转型是我国方兴未艾的犯罪化刑事立法发展的强大动力。在这一过程中，微罪的扩张是犯罪化立法不可或缺的内容，它将构成我国刑法结构现代化的关键性评判指标。因此在未来的一段时期内增设微罪是我国刑事立法犯罪化发展中难以逆转的方向。二、微罪的扩张引发了附随性负面后果的泛化应当说，我国刑法通过扩张微罪取得了积极的社会治理功效，但也引发了不容忽视的微罪负面后果泛化问题，特别是围绕醉酒型危险驾驶罪所造成的越来越严重的犯罪标签泛化问题。一方面，醉酒型危险驾驶罪是高发型微罪，2011年以来每年都会新增数量庞大的该类型犯罪人，这引发了犯罪标签在量上的泛化。另一方面，审判实践中醉酒型危险驾驶罪行为人的缓刑和社区矫正适用率较高，未被实质性收监执行和这一微罪由行政处罚“升格”而来的特点使得醉酒型危险驾驶罪行为人对自己的“犯罪人”身份认同度总体上不高，这在“醉驾入刑”的初期尤为明显。但是，危险驾驶罪与轻罪、重罪所附带的诸多不利后果并没有多少实质性的差别。由此产生的问题是，醉酒型危险驾驶罪的行为人对自己犯罪人的身份越不认同，该罪的附随性负面后果越多，社会公众越是用所贴上的犯罪人标签来看待行为人，犯罪标签质的泛化问题就越严重。 （一）微罪行为人对自己是犯罪人的身份认同普遍不高 在犯罪人的身份认同上，自然犯的身份认同度通常高于法定犯，重罪的身份认同度通常高于轻罪。在我国的法定犯领域，作为醉酒型危险驾驶罪行为人的犯罪人身份认同度总体上是较低的，这在“醉驾入刑”的初期特别明显。意大利学者加罗法洛认为：“在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德因素是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害……我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为‘自然犯罪'。”与自然犯相对的是法定犯，即“违背了特定社会的法律，而这些法律根据国家的不同而不同，且对社会的共同存在并非必不可少”的犯罪。法定犯不同于自然犯的本质特征使得法定犯的行为人大多不具有“自体恶”的属性，因而，很难根据公认的善恶标准轻易地识别出其刑事违法性。 在我国，长期以来“醉驾”都是“酒驾”的重要组成部分，只要没有造成实害结果，两者在违法性上（行政处罚法）只有量的区别而无质的不同。“醉驾入刑”打破了这一局面，“醉驾”和“酒驾”的惩处开始分道扬镳，但这形成了醉酒型危险驾驶罪由行政违法行为“升格”为微罪的观感，在该罪刑罚配置为“处拘役并处罚金”的条件下，它引发了此后饱受诟病的刑罚配置过轻问题，也引发了醉酒型危险驾驶罪行为人在该罪违法性认识上的偏差或误区。同时，《修（八）》增加了关于社区矫正的规定，即“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告”。然而，在社区矫正对象中被宣告缓刑的犯罪分子不同于假释、暂予监外执行的犯罪分子之处在于他们未被实质性地收监执行，没有沾染上监禁刑常常带给犯罪人脱离社会的弊端，因此，在复归社会上被宣告缓刑的犯罪分子容易得多。可是，也因为未被实质性地收监执行，所以，被宣告缓刑并进行社区矫正的醉酒型危险驾驶罪的行为人对自己“犯罪人”身份的不认同或认同度不高就有一定的普遍性。事实上，即使那些被实际执行了拘役处罚的醉酒型危险驾驶罪行为人对自己“犯罪人”身份的不认同或认同度不高也较为常见。此外，实践中，大量的醉酒型危险驾驶罪案件的出现促进了我国速裁程序和认罪认罚程序的发展和完善，在此之前为了摆脱醉酒型危险驾驶罪行为人对自己“犯罪人”身份的不认同困境，不少地方社区矫正管理机构将其签字确认自己的犯罪人身份作为接受社区矫正对象的条件。在认罪认罚程序被越来越多地用于处理醉酒型危险驾驶案件后，让其签字确认自己的犯罪人身份问题得到了一定程度的缓解，但如今醉酒型危险驾驶罪行为人对自己是犯罪人的身份不认同或认同度不高远非个别化现象。同样地，在使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、代替考试罪等微罪上行为人对自己是犯罪人的身份认同普遍不高。实际上，这是犯罪标签在微罪上泛化的重要原因。二）微罪会产生与其他轻罪、重罪类似的附随性负面后果迄今为止，在理论上犯罪的附随性负面后果有广义和狭义的区别。其中，广义的附随性负面后果涵盖现实存在的和可能发生的因受过刑罚处罚而产生的一切不利后果，狭义的附随性负面后果则是与犯罪人直接关联的因受过刑罚处罚而为其本人所带来的“剥夺”或“限制”性质的不利后果。有学者对我国犯罪的附随性后果进行了梳理，其主要有八类，即禁止或限制职业的负面后果、承担如实报告等特定义务的负面后果、禁止或限制考试资质的负面后果、限制户籍的负面后果、限制信誉或荣誉的负面后果、排斥社会保障的负面后果、限制有关风险性作业或收养等行为的负面后果、一定时间内不予签发护照等其他限制。需注意的是，我国现有法律框架下的这些犯罪的附随性负面后果基本成型于之前压力维稳型社会治理时期，且是以传统的重刑化刑法为基准导向来设置的，因此，在此后的现代化社会治理和犯罪分层由二元化的重罪和轻罪走向三元化的重罪、轻罪和微罪的过程中，微罪完完全全地“准用”了之前二元化的重罪和轻罪的附随性后果，这直接导致了微罪的不利后果形式上轻缓而实际上严苛，进而引发了值得关注的社会治理问题。 举例来说，我国刑法未使用“前科”一词，也没有具体而明确地界定（犯罪）前科。但是，它在第100条规定了“前科”报告制度，即“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”。由此产生的不利后果是，一旦行为人犯罪，不论是属于微罪、轻罪还是重罪的范畴，一律无差别地承担这一“前科”报告义务。事实上，一旦行为人被判决犯醉酒型危险驾驶罪等微罪，对行为人自己来说，“按照现行法律规定，受过刑事处罚的人不能担任法官、公务员等22种职业；律师、医师将被吊销资格证书，法官、检察官、公职人员会被开除党籍、开除公职，连出国申请签证、自己开公司申请营业执照都会受到影响”。显然，这会增加社会接纳微罪行为人的困难，尤其是在就业领域几乎任何人都可以对其说不。更糟糕的是，这一犯罪行为对行为人的家庭成员等还会产生连带性的不利后果。比如，微罪行为人的子女在参军、入党、报考公务员等政审时会受到限制。这就是说，一旦行为人被判决成立微罪，就要承担相应的规范性评价的不利后果，它包括刑事法律法规意义上的不利后果和民法、行政法等其他法律法规意义等上的不利后果。《修（十一）》将新增的微罪法定最高刑由拘役提升到1年有期徒刑后，这种附带性的负面后果作用范围更为广泛。例如，依据《中华人民共和国教师法》第14条规定，即“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格”，一旦行为人成立妨害安全驾驶罪或“高空抛物罪”，并被判处有期徒刑级别的刑事处罚，则该条规定的不利后果随之而来。如果说我国现代刑罚的目的不是为了惩罚而惩罚，惩罚至多是一种手段，它在发现、尊重并最大化地实现人的价值基础上紧紧围绕满足我国人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安等不同层次的需求展开，那么，微罪的这一无差别的附随性负面后果会埋下社会治理上的巨大隐患。（三）社会公众用所贴上的犯罪人标签来看待微罪行为人具有普遍性在我国传统的“行政处罚-刑罚”两级制裁体系下，为防止国家刑罚权过度干预正常的社会生活，同时节约刑法资源，提高刑罚效果，我国《刑法》对犯罪门槛的设置较高，犯罪的刑法配置较重，这是很长一段时间内实质性微罪在我国《刑法》中难有容身之处的重要原因。即便“醉驾入刑”后，司法机关在处理高发型微罪时也十分谨慎。这从“醉驾入刑”之初公安部、最高人民检察院所持的“醉驾一律入刑”和最高人民法院所持的“醉驾不必一律入刑”的不同立场以及司法实践最终经历了由“醉驾一律入刑”到“醉驾不必一律入刑”的发展历程就可见一斑。事实上，其背后的深层次根源恰恰是在传统的犯罪高门槛框架下对高发型微罪应持怎样的基本立场才是妥当的。与此相适应，社会公众大多数将被贴上“犯罪标签”的犯罪人视为洪水猛兽。 对醉酒型危险驾驶罪行为人来说，真正影响其复归社会的不仅是来自法律法规的规范性评价，还包括来自社会公众的非规范性评价。“社会公众自发的非规范性评价导致了对于犯罪人普遍的歧视、排斥和‘敬而远之'的孤立效应，造就了人所共知的‘标签效应'，使犯罪人难以正常回归社会。”的确，在全面贯彻总体国家安全观的背景下，我国依法严惩各种渗透颠覆破坏、暴力恐怖、民族分裂、宗教极端等犯罪，始终保持对严重危害社会治安犯罪高压态势，严重暴力犯罪案件连续10年呈下降态势，社会平稳有序。但是，“十八大以来，社会总体安定，但犯罪率上升20%，其中主要原因之一是醉酒型危险驾驶罪案发率节节攀升”。对醉酒型驾驶罪的大规模适用，一定程度上提升了社会公众自觉遵守法律的意识，“开车不饮酒，饮酒不开车”逐渐取得了广泛的社会共识，但在缺乏与微罪惩处相配套的消除微罪法定的不利后果条件下，它没有同步改变社会公众将被贴上“犯罪标签”的犯罪人视为洪水猛兽的认知，也没有同步改变社会公众用所贴上的犯罪人标签来看待醉酒型危险驾驶罪行为人的认知。一旦微罪、轻罪和重罪被同等对待，“罪犯的标签就像瘟疫一样使人们畏而远之，使前科者很难建立正常的人际关系，但他们还要在社会生存，而社会又很少有他们生存之地。因此，担心、自卑、痛恨、不安、恐惧等不同的情绪不断地抽打着他们的心灵，折磨着他们的精神”。与此同时，在向现代化的发展推进过程中，“日常生活的浪潮（Wellen）将新的犯罪现象冲刷到了立法者脚前”,在增设新罪进行应对的助推下，各国刑事案件的总数整体上呈上升趋势，我国在不少类型犯罪的数量上也是如此。换句话说，刑事案件总数整体上的下降不等于每种犯罪类型的数量必定每年下降或整体上的下降。例如，“根据公安机关统计，全国公安机关年均侦破食品犯罪案件数持续大幅增长，已从2010年前的几百起，上升到2011年的5200多起、2012年的9700多起……”这种氛围无疑会强化社会公众与被贴上“犯罪标签”的犯罪人之间的心理隔阂，由此导致的双方各自加强自我保护意识和防卫意识就并不令人意外。众所周知，“见微而知著”,《修（十一）》新增妨害安全驾驶罪和“高空抛物罪”这两个微罪后，接下来可以预见的是，与非法控制驾驶装置引发的案件为数不多明显不同，晚近以来高空抛物引发的案件数量众多，一旦对“高空抛物罪”中“情节严重”的标准把控不合理，犯罪标签泛化问题接踵而来。三、着力消除积极刑法观下微罪扩张的附随性负面后果笔者认为，要解决微罪的附随性负面后果问题，一方面要挖掘现有的在审判阶段的出罪、在立案侦查阶段的不立案或撤销案件、在审查起诉阶段的不起诉这类措施的潜力，压缩微罪犯罪标签的泛化问题的存在空间；另一方面要积极探索新的措施解决微罪的犯罪标签泛化问题，其中关键是建立前科消灭制度。（一）挖掘审判阶段的出罪在去微罪附随性负面后果上的功效在现代法治社会，未经法院依法裁判不得确定任何人有罪是公认的规则。毋庸置疑，在刑事审判阶段对微罪行为人进行出罪，能够达到去除犯罪标签泛化的效果。具体而言，以极具代表性的醉酒型危险驾驶罪为例，应确立“醉驾不必一律入刑”的基本立场，压缩微罪的成立范围。针对《修（八）》施行后的“醉驾入刑”执行问题，2011年5月23日最高人民检察院新闻发言人、办公厅主任白泉民在接受媒体采访时表示：“对于公安机关移送至检察机关的醉驾案件，经检察机关查明，案件的醉驾事实清楚、证据确凿充分，会一律按照法律程序办理，该批捕的批捕，该起诉的起诉。”此后不久，公安部出台了《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》（以下简称：《公安指导意见》）。《公安指导意见》第8条指出：“从严掌握立案标准。经检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查；未达到醉酒驾驶机动车标准的，按照道路交通安全法有关规定给予行政处罚。”一般认为，此时公安机关和检察机关采取的是“醉驾一律入刑”的立场。公安机关和检察机关的这一立场不能说错，毕竟其是有法律依据的。不过，我国的审判机关在定罪上并没有完全采纳“醉驾一律入刑”的立场，这一度引起了社会舆论的广泛关注。2011年5月10日，最高人民法院党组副书记、副院长张军在全国法院刑事审判工作座谈会上表示：“对于醉酒驾驶犯罪嫌疑人追究刑事责任应当慎重稳妥，不应仅从文意理解刑法修正案（八）的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，要与修改后的道路交通安全法相衔接。”这就是说，《修（八）》增设的醉酒型危险驾驶罪条文中虽然没有“情节严重”或“情节恶劣”的内容，但根据我国《刑法》第13条“但书”的规定，对在道路上醉酒驾驶机动车的行为追究刑事责任，仍要注意与行政处罚衔接起来，防止可能依据道路交通安全法处罚的行为被直接起诉到审判机关追究刑事责任。以此为起点，理论上形成了醉驾不必一律入刑”的观点。形式地看，“醉驾一律入刑”的立场似乎更为妥当。对此，支持这一立场的学者系统地给出了赞同的理由。但是，这并不意味着“醉驾不必一律入刑”的立场是错误的。从缩减数量庞大的醉酒型危险驾驶罪犯罪人数量后来的发展历程来看，“醉驾不必一律入刑”的立场更为合理。实践中，有部分司法机关支持了这一立场。例如，2013年12月5日，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅联合发布了《关于办理醉酒驾驶案件的座谈会纪要》（以下简称：《江苏座谈会纪要》）。《江苏座谈会纪要》第13条和第15条分别指出，认定醉驾行为应判断行为人的醉驾行为是否已经或者足以危害公共安全以认定其是否构成危险驾驶罪，以及“公安机关认为情节显著轻微，可以不作为犯罪处理的，应当将撤销案件决定书送达同级人民检察院”。2017年5月1日，最高人民法院发布了《关于常见犯罪量刑指导意见（二）》，指出司法机关可以根据“醉驾”的情节决定是否利用《刑法》第13条“但书”条款和第37条出罪。此后，“醉驾不必一律入刑”这一立场的支持者开始增多。的确，对“醉驾不必一律入刑”是违反了罪刑法定原则的批判存在片面性。毕竟，我国《刑法》规定的犯罪采取了“定性+定量”的模式，即便对法定最低刑是3年有期徒刑的奸淫幼女案件、抢劫行为，尚有依据其第13条“但书”出罪的余地，对法定最高刑是拘役的醉驾案件杜绝出罪于理不通。况且，即便是犯罪也可能存在《刑法》第37条规定的“情节轻微不需要判处刑罚”而适用免于刑事处罚的情形。因此，机械地否定《刑法》第13条“但书”、第37条等在醉酒型危险驾驶罪上的出罪功效缺乏时代合理性。这预示着，在我国“醉驾不必一律入刑”并不缺乏刑法上的规范性依据。事实上，恰恰因为醉驾案件在审判阶段上长期的出罪不畅，才迫使审查起诉阶段的不起诉和立案侦查阶段的撤销案件等做法逐步活跃起来。 不得不承认，在“醉驾入刑”后与理论上醉驾是否一律入刑的热烈讨论不同，审判机关在处理检察机关移送审查起诉的醉驾案件时对醉酒型危险驾驶罪的犯罪嫌疑人进行出罪是较为冷静和谨慎的，这意味着其蕴含着可挖掘的潜力。客观上，我国法院在无罪判决率上一直很低，这增加了相关出罪的难度。“近6年来全国法院审理刑事案件作出的生效判决人数总体呈上升趋势，但人民法院每年作出的无罪判决人数总体持续下降，2009-2014年无罪判决人数分别为1206人、999人、891人、727人、825人和778人，分别占当年法院生效判决人数的0.12%、0.10%、0.084%、0.062%、0.07%和0.067%，年均下降似乎是7%。”在此背景下，应当深入挖掘审判阶段由法院通过判决无罪等出罪方式来达到有效去除醉酒型危险驾驶罪的犯罪标签泛化问题的潜力。并且，这并非无法做到。例如，在沈阳，司法机关的基本立场是：“对醉驾超标电动车原则上不认为是犯罪，而只惩处那些已经造成他人人身伤害或者较大经济损失不能赔偿，且负事故主要以上责任的人员，并且在量刑时以免刑为主。对于醉驾电动车没有造成实际损害或者只造成自身伤害和轻微财产损失的案件，不作为犯罪处理。”又如，2018年9月11日重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局联合发布了《关于办理危险驾驶犯罪案件法律适用及证据规则问题的座谈会综述》（以下简称：《重庆座谈会综述》），其规定因急救病人、见义勇为，仅为短距离挪车或出入库，隔夜醒酒后开车及其他特殊情形的醉酒驾驶机动车行为，若符合我国《刑法》第13条“但书”的规定，检察机关可作法定不起诉处理，已经提起公诉的，法院可以判决无罪。显然，这些做法有助于提高醉酒型危险驾驶案件的无罪判决率，也有助于减少该类案件的犯罪标签泛化问题。（二）拓展审查起诉阶段的不起诉处理在去微罪附随性负面后果上的效果从历史发展的角度来看，我国检察机关在持续高发的醉酒型危险驾驶罪的审查起诉上经历了一律起诉到并非一律起诉的变化，因此，应坚持“醉驾并非一律起诉”的基本立场，发挥审查起诉阶段的不起诉处理在去微罪犯罪标签泛化上的积极效果。如前所述，在“醉驾入刑”执行之初，我国检察机关所持的“醉驾一律入刑”的基本立场较为明确。因而，在审查起诉阶段只要案件事实清楚、证据充分，检察机关就会一律起诉，而不会考虑情节的轻重。很明显，这一做法不利于对持续高发的醉酒型危险驾驶罪去犯罪标签泛化问题的解决。应当说，检察机关对于公安机关侦查结束后移送审查起诉的醉酒驾驶案件一律起诉并不缺乏依据。比如，醉酒型危险驾驶罪条文在拟定过程中的变动会实质性地否定检察机关的不起诉处理。《修（八）》关于醉酒型危险驾驶罪条文的拟定不是一次性成型的。在最初的《修（八）》草案中，危险驾驶罪的条文表述是：“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。”但是，最终通过并实施的危险驾驶罪的条文表述是：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定从重处罚。”不难发现，这一变动将醉酒型危险驾驶罪由情节犯变成了抽象危险犯，或者说“醉驾”本身就是入罪的“情节”，这形式上排除了我国《刑法》第13条“但书”的适用。这也是最高人民检察院“对于醉驾情节轻微案件，会按照刑法修正案（八）及相关法律上的条款起诉，不会存在选择性”的重要原因之一。但是，随着醉酒型危险驾驶罪犯罪人数量的逐年庞大及其带来的负面影响日渐突出，江苏浙江、重庆等省、直辖市陆续出台前文列举的指导性文件为“醉驾”案件适用不起诉进行“松绑”。例如，2019年10月8日浙江省最高人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布了《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》（以下简称：《浙江会议纪要》），依据这一纪要，检察机关对于酒精含量在140mg/100ml以下、有认罪悔罪表现、无从重情节的“醉驾”行为人决定不起诉。在重庆，该类案件不起诉的酒精含量标准是130mg/100ml以下。而引起一定关注的“醉驾”不起诉“瑞安模式”则让符合“醉驾”不起诉条件的行为人参加社会公益服务活动，接受法制教育，提高对醉酒型危险驾驶罪社会危害性的认识，防止再犯，检察机关根据行为人的综合表现来决定是否不起诉，其收到了良好的效果。在全国范围内，2017年以来不起诉特别是相对不起诉在“醉驾”案件中的适用明显增加。由此，我国“醉驾”案件在审查起诉阶段出现了一律起诉向并非一律起诉的重大变化，这是值得肯定的，它有助于醉酒型危险驾驶罪犯罪人去犯罪标签泛化问题的解决。为此，要解决的是进一步提供理论上的依据。比如，针对醉酒型危险驾驶罪条文拟定中的变动实质性地否定检察机关不起诉处理的问题，形式地看“醉驾”本身就是符合“情节恶劣”应予入罪的情节，但实质上由于司法解释对“醉驾”的标准把握过于机械，特别是以血液中酒精含量80mg/100ml作为“醉驾”和“一律入罪”的标准，出现了不能全面反映纷繁复杂的“醉驾”案件现实和适应妥善治理“醉驾”的客观需求，因此，在修改这一标准前通过审查起诉阶段的不起诉处理来化解其在社会治理上存在的巨大隐患就具有实质合理性。此外，在我国醉酒型危险驾驶罪的不起诉率偏低背后有着深层次的历史原因。1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》规定了免予起诉制度，由于它的适用范围较宽，缺乏有效的监督制约，检察机关一度滥用免于起诉权的现象十分突出。为解决这一问题，1996年该法修订时废除了免于起诉制度。此后不久最高人民检察院专门下发文件，对不起诉率进行严格控制，这使得实践中我国的刑事不起诉率一直偏低。在《修（八）》施行后醉酒型危险驾驶罪的执行上，该罪的不起诉率偏低与此不无关系。近年来，我国上级检察机关已经取消了严格控制不起诉比率的内部考评机制，司法实践中也不缺乏适宜做不起诉处理的案件，但刑事不起诉率仍然偏低，这与检察机关不敢、不愿做不起诉处理有关。受其影响，醉酒型危险驾驶罪的不起诉率偏低就在情理之中。对此，有必要采取进一步的措施提升醉酒型危险驾驶罪这类高发型微罪的不起诉率，化解现实中检察机关不敢、不愿做不起诉处理的困境。（三）提升立案侦查阶段的不立案、撤销案件在去微罪附随性负面后果上的效果 与检察机关的立场变化类似，我国公安机关在行为人涉嫌醉酒型危险驾驶罪的立案侦查上经历了绝对立场到相对立场的转变。如前所述，在“醉驾入刑”的初期执行上，《公安指导意见》确立了“一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查”的绝对立场。但是，随着数量庞大的醉酒型危险驾驶罪犯罪人的出现及其所带来的诸多社会治理上的问题，一些地方陆续出台了规范性指导性文件积极探索“醉驾”案件在立案侦查阶段的撤销案件甚至是不立案，由此逐步形成了不同于绝对立场的相对立场。例如，依据《江苏座谈会纪要》指出，针对“醉驾”案件，“公安机关认为情节显著轻微，可以不作为犯罪处理的”，并做出撤销案件决定书，同时送达同级人民检察院。又如，《浙江会议纪要》指出：“对于醉酒驾驶机动车，根据前述规定不移送审查起诉的，由公安机关依法撤销案件并依照《道路交通安全法》第91条第2款规定作出吊销机动车驾驶证，5年内不得重新取得机动车驾驶证的行政处罚。”实践中，对抢救伤病员、隔时驾驶、挪动车位等特殊情形的“醉驾”案件，在没有其他特殊从重情节时，公安机关不立案并不缺乏合理性。因此，应坚持对涉嫌醉酒型危险驾驶罪案件相对立案侦查的立场，发挥立案侦查阶段的不立案、撤销案件在去微罪犯罪标签泛化上的积极效果。（四）建立能够根除微罪附随性负面后果的前科消灭制度 不可否认，前科消灭制度具有消除微罪附随性负面后果的功效。但是，受诸多主客观因素的制约该制度在我国尚未建立起来，我们认为应针对微罪附随性负面后果建立前科消灭制度。换句话说，在微罪领域，应着力于微罪犯罪标签量和质的泛化问题，来构建与微罪惩处相配套的前科消灭制度，并设置广义的前科概念、时间间隔期限、必须遵守的义务等内容。如果一时难以一步到位地建立前科消灭制度，则可以在司法实践探索的基础上先确立微罪记录注销制度，最终完成前科消灭制度的建立。 在我国刑法理论上，前科不是一个内涵统一的概念。例如，第一种观点认为，前科是指犯罪人因犯罪行为而被科处了刑罚的事实；第二种观点认为，前科是指曾经被宣告犯有罪行或者被判处刑罚的事实；第三种观点认为，前科是指曾受确定判决宣告有罪的事实，是否被科处刑罚以及刑罚是否被执行都不影响前科的成立；第四种观点认为，前科是指历史上因违反法纪而受过处分的各种事实；等等。在域外，前科的内涵也不尽一致。但是，前科的这些不同界定可以归纳成三种范围不同的前科概念，即狭义的前科概念、广义的前科概念和最广义的前科概念。狭义的前科概念围绕着罪和刑展开，它的成立既有罪的要求也有刑的考量，广义的前科概念围绕着罪展开而不涉及刑，最广义的前科概念则不是一个刑法专属性的概念。那么，在微罪领域我国究竟需要何种前科概念和前科消灭概念？笔者认为，如果前科消灭的法律后果要涵盖消除前科所引起的附带性负面后果，则在我国刑法增设高发型微罪后建立前科消灭制度的首要任务就是要消除微罪带给微罪行为人的负面后果，能有效满足这一要求的只有广义的前科概念。狭义的前科概念涉及罪和刑两个方面，如将前科界定为行为人曾因实施犯罪而被判处刑罚且刑罚已执行完毕或赦免后在一定期间内的一种法律地位。前科能够反映行为人的人身危险性，从防卫社会的角度来看，基于存在前科的理由而加/从重对行为人的惩处如果能够达到防卫社会的功效，则前科的外延越广，防卫社会的效果越好，在此意义上广义的前科概念更为妥当。但是，在缺乏前科消灭制度的条件下，前科的外延越小，行为人再次犯罪时因存在前科而遭受加/从重处罚的概率越小，这使得狭义的前科概念对行为人来说更为有利。我国刑法未规定前科，却规定了“前科”报告义务，而履行报告义务的条件是“依法受过刑事处罚”，该条实际上是采取了广义的前科概念的立场。由于我国迄今为止未建立前科消灭制度，因此，对具有“前科”的行为人而言这是十分不利的。不过，我国刑法将一般累犯成立的“刑度”条件限制在前罪是“有期徒刑以上刑罚”，这相当于采取了狭义的前科概念，有利于保护行为人。可见，我国刑法在可能涉及“前科”的规定上所采取的立场并不统一。然而，一旦要在我国高发型微罪领域内建立前科消灭制度，则因前科消灭具有消除犯罪记录的功效而能阻止前科对行为人的加/从重惩处，广义的前科概念——前科仅指曾受法院判决宣告有罪的法律状态——在前科消灭制度建立后反倒更加有利于保护高发型微罪行为人的权益。值得注意的是，随着我国法治的持续推进，法院是定罪的唯一主体成为了不可撼动的铁则，“被检察机关确定有罪但决定不起诉”的情形早已成了历史的遗迹，因而，它与前科不再发生实质性联系。同时，前科这一概念应当具有刑法专属性，即对前科的界定确实要着眼于它的刑法意义，否则就会出现泛刑法化的弊端。同时，我国微罪面临的附随性负面后果泛化问题应成为设置前科消灭制度的关键性指标。一方面，就消除微罪附随性负面后果的泛化而言，不同于削减微罪案件数量来控制附随性负面后果的泛化问题，前科消灭制度通过注销犯罪人的犯罪记录能彻底“撕去”犯罪人被贴上的犯罪标签，这无疑能解决高发型微罪领域内现存的附随性负面后果量的泛化问题。比较地看，尽管域内外有关前科消灭制度的具体内容主张不尽一致，如前科的范围大小不一，罪行轻重有别，考察期长短各异，但消灭前科的实质条件却相对统一。事实上，前科消灭制度公认的要义就在于注销犯罪记录并恢复因犯罪而失去的法定的权利或资格，是注销犯罪记录与广义的“复权”的结合。其中，注销犯罪记录罪最直接的效果是让对高发型微罪行为人的规范性评价丧失评价对象。在这一点上，注销犯罪记录不同于封存犯罪记录。犯罪记录一旦被注销，与该犯罪记录对应的犯罪事实就被视为自始未发生，由此产生的犯罪人标签在法律上就会被消除。与此不尽一致，犯罪记录的封存能不能产生去除犯罪人标签的效果，取决于对犯罪记录封存性质的设定。如果封存犯罪记录是绝对的、彻底的封存，则在将犯罪记录作为被封存者的隐私权加以保护等条件下也能达到规范性地去除犯罪人标签的效果。此时，前科消灭制度的内容不过是被分散地确立了起来，不是以“前科消灭”之名进行而已。在我国，未成年人犯罪记录的封存侧重于保密，且这一保密是相对的、有限的，如前所述在特定条件下可以进行查询或解除封存。基于这一原因，实践中被封存了犯罪记录的未成年人不能从事国家禁止有前科人员从事的职业受到了批判。这实际上涉及前科消灭制度中重要的恢复行为人因犯罪而失去的法定的权利或资格的内容。从注销犯罪记录的角度来看，我国的司法实践是有相关探索的。例如，2010年1月7日，山东省日照市东港区司法局、检察院、教育局、民政局等部门共同发布了《日照市东港区未成年人轻罪记录归零制度》，明确规定14-18周岁且被判处3年以下有期徒刑的初犯和偶犯的轻罪记录可以有条件地归零。笔者认为，在高发型微罪领域内的前科消灭制度难以一步到位地建立起来时，可以参考这一有益做法，考虑先对该类犯罪人的微罪记录建立微罪记录注销（归零）制度。另一方面，就消除微罪附随性负面后果质的泛化而言，注销犯罪记录可以规范性地去除犯罪人标签，但犯罪标签泛化问题还涉及社会公众评价等非规范性的不利后果，这需要通过前科消灭