国际私法缩印重点

1.国际私法的调整对象国际私法的调整对象是含有涉外因素的民商事法律关系。它又称为涉外民商事法律关系、国际民商事法律关系、跨国民商事法律关系。涉外民商事法律关系是指组成法律关系的主体、客体和内容至少有或二个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。主体:含有涉外因素是指作为民商事法律关系的主体一方或双方当事人是外国自然人或法人有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人；客体:含有涉外因素是指作为民商事法律关系的标的物位于国外；内容:含有涉外因素是指产生、变更或消灭民商事权利与义务的法律事实发生在国外2.法律冲突的含义法律冲突(ConflictofLaws)是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。3.国际民商事法律冲突含义：对同一民商事法律关系所涉的各国民商事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突4.冲突规范的概念与特点概念：冲突规范(conflictrules)是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事关系应适用何种法律的规范。特性：1.冲突规范不同于一般的实体法，它是法律适用规范2.冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范，它指导当事人及一国法院如何选择和适用法律3.冲突规范虽然不是实体规范，但它仍然是调整国际民商事法律关系的一种法律规范。不过，就调整国际民商事法律关系而言，冲突规范需要借助它所援用的实体规范来调整国际民商事法律关系，只能起间接调整作用。这就决定了冲突规范是一种间接规范。4.冲突规范是结构独特的法律规范。一般法律规范假定条件、行为模式和法律后果三要素构成。冲突规范则有范围、系属元素构成的独特结构。5.冲突规范的类型1.单边冲突规范：直接规定适用某国法律的冲突规范2.双边冲突规范：指冲突规范的系属并不直接规定适用内国法还是外国法，而只是规定一个可推定的系属，再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况去推定应适用某法律的冲突规范3.重叠适用的冲突规范：指其系属有两个或两个以上，并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范6.连结点的概念：在冲突规范的系属中，有一个很重要的组成部分，称为连结点，也称为连结因素或连结根据。它是指冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。7.连接点的意义：连结点的意义表现在两个方面：从形式上看，连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系(或法律问题、事实)与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介；从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系(或法律问题、事实)与一定地域的法律之间存在着的内在的实质的联系或隶属的关系。8连接点的法律特征（1）冲突规范中每一个连结点的产生和发展，都有其客观原因和历史背景，随着国际经济的发展，它们也在不断的发展变化。（2）连结点的运用可以直接反映国际私法立法的状况。（3）冲突规范中连结点的选择必须是客观的，而不应是任意或虚构的。（4）连结点是传统国际私法理论研究的焦点。连结点类似路标，指引法官沿此寻找应适用的法律9.连接点选择的概念概念：连结点的选择，就是在一个法律关系诸多构成要素当中，选择一个最能反映“范围”中所要解决的问题的本质，并以与之有最重要联系的要素作为连结点，以指引准据法的选择，从而公平合理地解决涉外民事纠纷。10.连接点选择的依据：1.一个新的连结点的形成与发展有其客观依据，它与一国政治、经济，特别是国际经济活动的发展密切相联2.一国对某一法律关系的连结点的选择不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化的3.连接点的选择应该能够反映一个国家法律的政策取向和目标4.连接点的选择要有一定的前瞻性11.连接点发展的方向1.由僵硬向灵活方向发展。由于传统的冲突规范极为概括，往往只给某一类法律关系规定一个连结点，这就越来越不能适应当今法律关系的复杂多样化2.由简单向复杂方向发展。这一方面表现在连结点数量的增多，另一方面表现在复数连结点类型的增加。3.连结点含义的多样化趋势。战后，某些资本主义国家对诸如住所、侵权行为地等连结点因使用的场合不同，为达到不同目的、执行不同功能而赋予不同的含义。12.对连接点解释的3个例外1.对一个人是否具有某国国籍必须依其国籍发生争议的该国国籍法的概念来加以判定，对于住所的解释原则上也是如此；2.如特定案件需要援用外国冲突规范时，此外国冲突规范中所使用的连结点，应依该国法律概念进行解释；3.如特定案件需要适用条约中的冲突规范，而条约又对冲突规范中所使用的连结点作了定义，则应依条约中的定义作出解释13.系属公式的概念：系属公式就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。系属公式是通过双边冲突规范发展起来的，但其本身不是冲突规范，而只是冲突规范的系属部分14.准据法的概念以及和冲突规范的关系准据法（applicablelaw）是国际私法的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。关系：由于冲突规范的直接作用只是确定法律选择，或者说援引准据法，故它并不能直接调整民商事法律关系，它只有和它所指定的准据法结合起来才能发挥作用。因此，冲突规范间接调整国际民商事法律关系的作用的发挥离不开准据法，准据法的选择与确定在国际私法中具有重要意义15.准据法的特点：1.准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法2.准据法必须是经冲突规范所指定的实体法。准据法的本质特征即是它必须经冲突规范指引。3.准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。4.准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体“法”，即具体的实体法规范或法律文件16.推定的概念及分类概念：推定(presumption)是指根据已知的事实或法律规定而进行推断，得出结论的一种思维活动。分类：它分为事实的推定和法律的推定两类事实的推定(presumptionsoffact):是指根据一些已知的事实而进行的推断法律的推定:是指根据法律的规定而进行的推断。比如宣告死亡。可分为可反驳的法律推定和不可反驳的法律推定两种。前者如死亡推定，后者对同时死亡者谁先死的推定17.识别的概念识别，又叫定性或归类，是在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或分类，将其归入一定的法律范畴，或对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的认识过程从本质上讲，识别作为一个法律认识过程，包括两个方面：一方面是对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行分类或定性，纳入特定的法律范畴；另一方面是对冲突规范本身进行识别，即对冲突规范在“范围”上所使用的名词术语进行解释18.产生识别冲突的原因1.不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范2.不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同法律部门中去3不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念4.不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同19.反致产生的原因1.主观原因：法院地国将本国冲突规范所指向的外国法理解为实体法和冲突法的总和2.法律原因：法院地国的冲突规范与其指向的外国法中的冲突规范对同一涉外民商事法律关系的规定不同。客观原因：法院依本国冲突规范的指引应当适用外国法。实质原因：为了使法院地国的实体法得到适用，实现国家利益20.公共秩序保留的概念当一国法院根据其国内冲突规范本应适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。21.公共秩序保留与法律规避的区别1.起因不同，法律规避的当事人故意改变连结点的事实构成。公共秩序保留适用冲突规范指引的法律的结果与冲突规范所属国的公共秩序相冲突2.保护对象不同 法律规避的本国法或外国法中的强制性规范 。公共秩序保留，本国法中的基本原则、基本精神3.行为性质不同，法律规避是私人行为。适用公共秩序保留是国家司法行为。4.后果不同，法律规避中除了当事人意图适用范围的法律不能适用以外，当事人还可能承担其他法律责任。公共秩序保留中当事人一般不承担其他法律责任5.地位和立法上的表现不同，法律规避处于学说阶段，只有少数国家的立法个了明文规定。公共秩序保留中国际私法的一项基本原则，各国立法均有规定22.区际法律冲突的概念所谓区际法律冲突是指在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。23.区际法律冲突产生的条件有：（1）在一国内部存在数个具有不同法律制度的法域；（2）各法域人民之间的交往导致产生众多的区际或跨地区民商事关系；（3）各法域互相承认外法域人的民事法律地位；（4）各法域互相承认外法域的法律在自己区域内的域外效力24.区际法律冲突的特征：

（1）区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突。即区际法律冲突只可能发生在一国领土范围之内。

（2）区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突。

（3）区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商事法律冲突，即区际法律冲突是一种私法方面的冲突。

（4）区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突25.区际冲突的解决途径区际法律冲突的解决途径有二，一是冲突法解决途径；二是统一实体法解决途径。

1．区际冲突法解决途径

这是指多法域国家或这类国家内的各法域通过制定区际冲突规范确定各种区际民商事法律关系应适用的法律，从而解决区际法律冲突。一般而言，通过区际冲突法的途径解决区际法律冲突的具体方式有：

（1）制定全国统一的区际冲突法来解决区际法律冲突。

（2）各法域分别制定各自的区际冲突法，来解决自己的法律与其他法域法律之间的冲突。

（3）类推适用国际私法解决区际法律冲突。

（4）对区际法律冲突和国际法律冲突不加区分，适用与解决国际法律冲突基本相同的规则解决区际法律冲突。2．统一实体法解决途径通过统一实体法途径解决区际法律冲突，就是由多法域国家制定或由多法域国家的法域联合起来采用统一的民商事实体法，直接适用于有关跨地区的民商事法律关系，从而避免不同法域的法律选择，最终消除区际法律冲突。这是一种彻底解决区际法律冲突的方式，也是最佳途径。用统一实体法解决区际法律冲突的方式主要有：

（1）制定全国统一的实体法解决区际法律冲突。

（2）制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决有关法域之间的区际法律冲突。

（3）各法域采用相同或类似的实体法求得统一，从而解决其相互间的区际法律冲突。

（4）一些多法域国家的最高审判机关在审判实践中积极发挥作用，推动了实体法的统一，从而促进了其国内区际法律冲突的解决。

（5）将在一个法域适用的实体法扩大适用于另一个法域，从而取得法制的统一，消除区际法律冲突。26.区际法律冲突的分类

（1）以国家结构形式为准，区际法律冲突可划分为单一制国家内的区际法律冲突和邦联制国家内的法律冲突。

（2）以社会制度为标准，区际法律冲突可划分为具有相同社会制度和具有不同社会制度的各法域之间的区际法律冲突。

（3）以法系为标准，区际法律冲突可分为同属一法系的不同法域之间的区际法律冲突和非属于同一法域之间的区际法律冲突。27.区际冲突法的概念及特征所谓区际冲突法，就是指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法区际冲突法的特征

（1）区际冲突法是国内法。

（2）区际冲突法是民商事法律适用法。

（3）区际冲突法与国际冲突法既有区别又有联系。

28.区际冲突法与国际私法的联系和区别两者的联系

①从历史上看，国际私法的产生和发展是以区际冲突法的产生和发展为先导的，也就是说，国际私法是在区际冲突法的基础上发展起来的。

②区际冲突法和国际私法都是以解决法律冲突为目的，而且，它们解决的法律冲突都是民事法律冲突，都是法律在空间上的冲突或法律的空间适用问题。

③严格讲，区际冲突法和国际私法是法律适用法，两者的冲突规范及其有关制度在某些方面是相似的。④区际冲突法和国际私法都是通过指定某一民商事法律关系应适用何种法律来间接调整该民商事法律的关系的，故两者的调整对象都是民商事法律关系，两者调整民商事法律关系的方式都是间接方式。

⑤当一国法院依照本国国际私法中的冲突规范，指定对某一涉外民商事法律关系应适用某一多法域国家法律时，依有些国家的国际私法规定，准据法的确定需借助于该多法域国家的区际冲突法的规定。

两者的区别①两者调整的对象有所不同，区际冲突法调整的民商事法律关系是涉及一国内部不同地区间的民商事法律关系．而国际私法调整的是涉及有外国因素的民商事法律关系。②两者解决的民商事法律冲突有所不同，区际冲突法是解决一国内部具有不同法律制度的地区之间的民商事法律冲突，而国际私法是解决不同主权国家之间的民商事法律冲突。③两者的法律渊源有所不同，区际冲突法的渊源只可能是国内法，而国际私法的渊源除了国内法外，还有国际条约和国际惯例④两者体现的政策有所不同。区际冲突法主要体现多法域国家对内政策，即处理内部不同地区之间的政治、经济、民事等关系的政策；而国际私法则更多地体现国家的对外政策。⑤国际私法的制定和施行不得不考虑到国际因素，要受制于国际公法的一些原则、规则和制度；而区际冲突法的制定和施行毋需考虑国际因素，也不受制于国际公法的原则、规则和制度29.中国区际冲突法的特点：（1）中国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突。

（2）中国的区际法律冲突既有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突，又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突。

（3）中国的区际法律冲突既有属于同一个法系的法域之间的法律冲突，如台湾和澳门同属于大陆法系；同时又有分属不同法系的法域之间的法律冲突。（4）中国的区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突，而且有时表现为各地区的本地法和其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突。

（5）由于各法域都有自己的终审法院，而在各法域之上无最高司法机关，因此在解决区际法律冲突方面，无最高司法机关加以协调。

（6）在立法管辖权方面，无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分。实际上，在民商事领域，各法域享有完全的立法管辖权30.解决中国区际法律冲突的原则在制定和实施中国区际冲突法的过程中，须要贯彻下列原则：

（1）促进和维护国家统一原则。这不但是我国解决香港、澳门和台湾问题的出发点，也是终极目的。

（2）“一国两制”原则。应当作为解决中国区际法律冲突的一项指导性原则，不宜草率、简单、操之过急地采用统一实体法的做法，而应多利用区际冲突法来解决区际法律冲突。

（3）平等互利原则。这体现在以下两个方面：第一，平等互利原则要求中国内地、香港、澳门和台湾的民商事法律处于平等地位，各地区在一定条件下承认其他地区的法律在本地区内的域外效力。第二，对当事人而言，平等互利意味着进行区际民商事交往的各地区的自然人和法人在法律上互相平等和彼此获利。

（4）促进和保障正常的区际民商事交往原则。对于区际法律冲突的解决应当有利于促进和保障正常的民商事交往。以上四个原则是一个整体，因为它们是互相依存、互相制约的。31.解决中国区际法律冲突的途径就区际冲突法途径而言，其实现方式可能有以下几种：首先，是各法域分别制定自己的区际冲突法，这一途径从现实而言最为可行，但并不可取。因为这种方法会导致各法域的区际冲突法本身的冲突，大大增加区际法律冲突的复杂性，也容易导致“挑选法院”。其次，由于区际冲突法是用以解决一国内部不同法域之间的法律冲突的，它毕竟与解决国际法律冲突的国际私法有很大差别，因此在解决我国区际法律冲突时，也不宜完全适用国际私法，这至多只能作为权宜之计。最后，制定全国统一的区际冲突法来解决我国的区际法律冲突是可取的，但是按照《香港基本法》和《澳门基本法》的规定，中央立法机关无权制定全国统一的区际冲突法，故这一方法没有可行性。32.解决中国区际法律冲突的步骤根据以上分析，我们设想，中国区际法律冲突的解决步骤应当是这样的：

首先，中国内地、香港、澳门和台湾分别制定自己的区际冲突法或类推适用各自的国际私法来解决区际法律冲突。其次，在各地区充分协商和协调的基础上，制定全国统一的区际冲突法，用以解决区际法律冲突。再后，在充分协商和协调的基础上，通过在某些问题上制定全国统一的实体法或者各地区分别采用相同或类似的实体法，以便在所涉问题上避免和消除区际法律冲突。最后，全国实体法最终实现统一。一、学习方法Thecasemethodreflectsthegeneralbeliefthattheprimarypurposeoflawschoolisnottoteachsubstantivelawbuttoteachyoutothinklikealawyer.Althoughthememorizationofspecificsmaybeusefultoyou,theabilitytobeanalyticalandliterateisconsiderablymoreimportantthanthepoweroftotalrecall.Onereasonforthisapproachtoteachlegaleducationisthatincommon–lawtradition,thelawisconstantlyevolvingandchanging:thus,specificrulesmayquicklylosetheirrelevance.Lawismoreanartthanascience.Therealitylawyersseekinanalyzingacaseisnotalwayswell-defined.Legalstudy,therefore,requiresanattentivemindandatoleranceforambiguity.Becausemanypeoplebelieveincorrectlythatthestudyoflawinvolvesthememorizationofrulesinbooksandprinciplesdictatedbylearnedprofessors,lawschooloftenattractthosepeoplewhoespeciallyvaluestructure,authority,andorder.Thestudyoflawdoesnotinvolvethiskindofcertainty,however,complexlegalquestionsdonothavesimplelegalsolutionsandtheyprefertoencouragestudentstodeveloptheirownresponsestolegalissues.译文：案例教学法反映了普遍的信仰，法律学校的主要目的不是教实体法，教你如何像律师一样思考。虽然具体细节的记忆可能对你有用，是分析和识字能力比总回忆的权利重要得多。这种方法教法律教育的一个原因是，在共同的法律传统，法律是不断发展和变化的：因此，具体规则可能很快失去他们的相关性。法律是一门艺术，而非科学。在案例分析，寻求现实并不总是明确律师。法律研究，因此，需要一个专注的心灵和容忍度。因为很多人错误地认为，法律的研究涉及到记忆的规则和原则的书由博学的教授，法学院会吸引那些特别的价值结构，权力，秩序。法律的研究不涉及这种必然性，然而，复杂的法律问题没有简单的法律解决方案，他们更愿意鼓励学生发展自己的法律问题的回应。二、冲突规范Makecommentsonthetrendofsoftingprocessrelatedtotheapplicationofrulesofconflictoflaws.(华东政法2003年国际法）译文：对软化过程中的法律冲突规则的应用相关的趋势的评论。Thetheorylegislationdistinguishesbetweenthreestructuralelementsofalegalnorm:fact,provisionandsanction.Thechoice-of-lawrule(conflictrule)isalegalnormofspecialstructureexhibitingsomepeculiarityineachoftheseelements.Itmoststrikingfeatureconsistinnevercontainingsanctions.Inthissenseeveryconflictruleisdependentnorm.Someconnectingfactorsattimesfailtoprovideguidanceforthejudgeinthediscoveryoftheapplicablelaw.Nationality,forinstance,isaconnectingfactorwhichisinapplicabletostatelesspersons(havenonationality).Someconnectingfactors(nationality,domicile,residence,seat,location,etc.)aresubjecttochangeovertime.Itisnecessarythatthepointoftimerelevanttothechoiceoflawshouldalwaysbedefinedintheconflictrules.

译文：论立法的法律规范三要素结构之间的区别：事实上，规定和处罚。法治的选择（冲突规则）是一个法律规范的特殊结构表现出一定的特殊性在其中的每个元素。它最突出的特点是不含有制裁。在这个意义上，每一次冲突的规则是依赖的规范。一些连接因素有时不在适用法律发现的判断提供指导。国籍，例如，是一个连接因素，不适用于无国籍人（有nonationality）。一些连接因素（国籍，住所，住所，座椅，位置，等等）是改变了时间。这是必要的，以法律选择相应的时间点应该在冲突规范中的定义。三、先决问题1.Themainissueshouldbegovernedbyaforeignlaw.主要问题依法院地的冲突规则，应以外国法为准据法。2.Thereshouldbeasubsidiaryquestionwhichcouldhavearisenseparately,andthissubsidiaryquestionhasitsownindependentchoiceoflawrule.该附带问题可以作为单独的问题向法院提出,并且该附带问题有自己的冲突规范可以援用。3.Thechoiceoflawruleshouldleadtoaconclusiondifferentfromthatwhichwouldhavebeenreachedhadthelawgoverningthemainquestionbeenapplied.该问题依法院地国的冲突规范和依主要问题准据法所属国的冲突规范将会适用不同的法律，得出不同的结果，从而使主要问题的判决也不同。Whenyouseeachoice-of-lawquestiononyourconflictexam,youshouldwriteyouranswerintermofthechoice-of-lawapproach.Butwhatapproachisthat?(武汉大学国际法专业2002年研究生考试)四、法律规避问题Whenthepartiesartificiallychangethemobileconnectingfactorsinordertoevadethelawwhichisrenderedapplicabletotheirlegalrelationshipbytheappropriatechoice-of-lawrule,wehavethecaseoffraud(evasionoflaw).Byfraudulentselectionoflaw,thepartiesseektogainindividualadvantage:eithertoavoidtheundesirableconsequencesoftheirlegalrelationshiportoproduceafavorablelegaleffect.译文：当事人为地改变移动连接因素，为了逃避这是由法律规则的适当选择提供适用于其法律关系的法律，我们有欺诈的情况下（法律规避）。通过对法律的欺诈性的选择，各方寻求获得个人的优势：可以避免法律关系的不良后果或产生良好的法律效果。Who:ThepartiesWhy:seektogainindividualadvantage:eithertoavoid