私募股权投资程序及法律问题课件

私募股权投资程序及法律问题宋乔华合伙人律师

北京市信利律师事务所深圳分所

中国上海目录增资股权转让增资扩股与股权转让结合私募股权投资程序私募股权投资法律文件中涉及的重要问题及条款私募股权投资人退出机制外商投资企业股改的特殊规定私募股权投资方式私募股权投资方式

1、增资

即企业向引入的战略投资者增发新股，融资所得资金全部进入企业，此种方式比较有利于公司的进一步快速的发展。2、股权转让

由企业部分或全部老股东向引入的投资者转让所持有的企业部分或全部股权(通常是高溢价)，满足部分老股东变现的要求，融资所得的资金归老股东所有。◆形式：内部转股向企业外第三人（即投资者）转股增资与股权转让的比较优势劣势增资企业向引入的投资者增发新股，融资所得资金全部进入企业；增加了企业营运资金、减轻企业负债；有利于公司的进一步快速的发展。增资如果没有完整业务计划，扩股如果没有产生价值链互补效应，则无法达到资本运作的效果；对于被投资企业现有股东而言，其股权被摊薄或既需出钱又被摊薄股权。股权转让一定程度上能够通过转让股权、剥离资产提高企业的运作效率。

可能引起企业债权、债务关系的变更；往往涉及复杂的税务问题。3、增资扩股与股权转让结合

一般来说，增资和转让这两种方式常被混合使用。如无锡尚德在上市前多次采用老股东转让股权和增资扩股引进战略投资者。增资程序5、股东缴纳新增资本的出资。有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，按照公司法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股应当按照公司法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。6、修改公司章程。7、向公司登记机关办理变更登记手续。公司增加注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记手续。股权转让1、内部转让（1）协商。这一步骤在于发现交易对象，就交易的标的、价款等基本内容达成初步的意向。（2）签订股权转让协议。（3）公司对股权转让的变更记载，包括注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，以及公司章程和股东名册中相应的变更记载。（4）向工商行政管理部门申请公司变更登记。股权转让2、外部股权转让（1）协商。这一步骤在于发现交易对象，就交易的标的、价款等基本内容达成初步的意向。（2）以书面方式征得其他股东过半数同意。这是个严格的法律要求，直接影响转让行为的法律效力。（3）其他股东放弃优先购买权。实务中这个步骤和第2步可以一起解决，比如通过召开股东会的方式进行表决，并作出放弃优先购买权的声明。但这两个步骤毕竟具有不同的法律意义，因此单独列出。（4）签订股权转让协议。（5）公司对股权转让的变更记载，包括注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，以及公司章程和股东名册中相应的变更记载。（6）向工商行政管理部门申请公司变更登记。目录私募股权投资方式私募股权投资程序股东会/董事会条款回购条款对赌条款反稀释条款私募股权投资人退出机制外商投资企业股改的特殊规定私募股权投资法律文件中涉及的重要问题及条款股东会/董事会条款

投资人在被投资公司往往作为小股东出现，公司大股东也往往有动力利用对公司的控制权损害公司及小股东的利益，而目前我国《公司法》等相关法律，对小股东的权利保障还不是很理想，因此，投资人在被投资公司保留至少部分重要事项的控制权是必要的。投资人可以把对自身非常重要的若干事项，列为股东会/董事会一致通过事项，或者列举若干重大事项要求采取三分之二通过、一般事项二分之一通过（但必须包括投资人所持股权/投资人董事在内）的方式。回购条款1、公司回购及其可行性（1）有限责任公司A、我国《公司法》实行的是法定资本制原则，根据《公司法》第36条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。对于有限责任公司而言，其回购自己的股权在我国法律上有严格的限制，根据《公司法》第75条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：①公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；②公司合并、分立、转让主要财产的；③公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。B、股东收回出资，也即公司回购自己股权的另一种方法是——减资，但根据我国《公司法》的规定，减资需遵循一定的程序：①股东会作出增资或减资的决议，并相应对章程进行修改，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。同时，对于减资，公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。②公司必须编制资产负债表及财产清单。③通知债权人和对外公告。公司应当自做出减资决议之日起10内，通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次。④债务清偿或担保。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。⑤办理增减资登记手续。自登记之日起，增减资生效。公司减资程序比较复杂，且可能对公司的信誉产生不好的预期。（2）股份有限公司——一般不得收购本公司股份但《公司法》第143条规定的下列情形除外：①减少公司注册资本；②与持有本公司股份的其他公司合并；③将股份奖励给本公司职工；④股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

（3）回购/收购的价格：回购/收购价格应依（i）投资人对公司的投资额的两倍（或投资人对公司的投资额+【】%的年投资收益×投资年限）；或（ii）按照投资人在公司的股权比例×公司届时经审计的净资产值，以（i）、（ii）两者中较高的为准确定。2、大股东或原股东回购

投资人向大股东或原股东要求行使回购权，回购问题则相对简化，回购将变成投资人与大股东或原股东之间的一项股权转让交易。鉴于，公司承担回购主体，在法律限制及操作程序上的复杂性，建议在设计回购条款时一定要把原股东的收购列入回购条款，同时合理预计回购价格。对赌条款1、关于对赌条款（1）投资人为了使公司股东创造更多的利润，给股东设定了利润承诺和补偿条款，就是俗称的对赌条款。对赌一词听来刺激，其实和赌博无甚关系。对赌条款是投资人与原股东在达成融资协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现，投资人可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，原股东则行使一种权利。所以，对赌协议实际上就是期权的一种形式。通过条款的设计，对赌协议可以有效保护投资人利益。（2）对赌条款通常约定原股东承诺未来年度的净利润不低于一定的数额，如果利润低于该数额，则原股东要转让对应的股权给投资人；如果利润高于该数额，则投资人要转让对应的股权给原股东。著名的案例：摩根斯坦利与蒙牛的对赌协议2、合法性（1）对内资有限公司而言，对赌涉及的股权调整最后是在公司股东之间进行，因此，如无特殊约定，股东之间按照事先已有的约定进行股权转移不存在实质性法律障碍。（2）对外商投资企业，可能存在一个操作问题，即当国有资产投资的中方向外方转让股权时，转让对价的确定问题。根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第八条的规定，以国有资产投资的中方投资者股权变更时，必须经有关国有资产评估机构对需变更的股权进行价值评估，并经国有资产管理部门确认。经确认的评估结果应作为变更股权的作价依据。反稀释条款1、为了制定反稀释条款的目的在于，在股份低于转换价格出售时保护优先股持有者的权利。因此，该条款被称为“转换价格公式”反稀释调整条款。双方同意，投资者优先证券转为普通股的数量开始是建立在一比一的基础上。而如果（有例外情况）公司以低于转换价格发行任何权益证券，则优先证券转换时所发行的普通股股份数会根据一定标准向上调整，以保证前期投资者的份额不会下降。2、通常约定，本次投资完成后到公司成功上市前，原股东欲再次通过增加注册资本引进新股东时，新股东认购价格如低于本次投资价格，则投资人有权要求公司通过送红股或者累积盈余或公积转增股本的形式弥补其投资损失，以保证投资人本次认购价格不高于新股东的认购价格。

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1995年外经贸部颁布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》规定，已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，如申请转变为股份有限公司的，应有最近连续三年的盈利记录。存续要求外经贸部、中国证监会颁布的外经贸资发[2001]538号《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见