冲突规范适用的基本制度教材

第四章冲突标准适用的根本制度第一节识别与识别冲突第二节反致第三节公共秩序保存第四节法律躲避第五节外国法的查明本章主要介绍适用冲突标准时产生的几种制度我国的相关规定1第一节识别和识别冲突一、识别二、识别冲突三、存在的问题第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突2一、识别识别Characterization定性Qualification分类Classification国际私法的识别，是指法院在审理涉外民事案件时，依据一定的法律观念，对事实作出定性，将其归入特定的法律范畴，从而确定应适用的冲突标准的认识过程。第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突31、识别的目的是为了准确地适用冲突标准乘座的火车出轨了，受害者起诉铁路公司侵权行为纠纷？侵权行为适用侵权行为地法合同纠纷？合同适用当事人选择的法律；当事人未选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突4识别的目的是为了准确地适用冲突标准继承树林上的蜂巢动产继承适用被继承人住所地法不动产继承适用不动产所在地法？？第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突5太空梭世界巡回私人有限公司诉上海沛威实业投资有限公司租赁合同纠纷案

上海市高级人民法院2000年2000年1月25日，原被告签订?租赁合同?，约定原告将美国航天飞机“发现号〞的同比例复制展品等出租给被告，由被告在上海举办美国航天世界巡回展。合同约定适用新加坡法律。2000年7月，原告移交展品。其中，航天飞机机头一个及相应的充气机身一架，因充气机身无法使用，被告方委托他人按原告提供的航天飞机照片重新制作了飞机模型，与原告交付的机头局部完成拼接。2000年7月10日至11月15日，上海展在上海市中山公园举行。2000年11月，原告以拖欠租金及滞留展品为由，向上海市高院提起诉讼，要求判令被告偿付租金美金26万元和归还展品。被告辩称，被告愿意返还展品，但原告未按约提供展品，违约在先，被告有权拒付剩余租金，故要求驳回原告的诉讼请求。期间，第三人〔台湾〕月眉国际开发股份有限公司申请参加诉讼，主张局部展品为其所有。第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突6太空梭世界巡回私人有限公司诉上海沛威实业投资有限公司租赁合同纠纷案

上海市高级人民法院2000年争议的焦点：1.被告是否应支付租金？2.有争议的局部展品应归还给谁？识别的结果：识别是一种认识过程，即对案件的事实进行概括、抽象，归入相应的法律范畴。1.原告是否违约，被告是否应支付租金，是租赁合同方面的争议，因此，定性应为“合同〞或“租赁合同〞纠纷，适用“合同〞的冲突标准。2.展品的归属问题，已超出了合同的范围，属于所有权的争议，因此应定性为“所有权〞纠纷，适用“所有权〞的冲突标准。第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突7法院审理涉外民商事案件的步骤国际条约〔统一实体法〕我国的冲突标准我国或外国法律判决

我国法院第一章国际私法概论·概念国际条约〔统一冲突标准〕8法院审理涉外民事案件的步骤我国法院冲突标准我国或外国法律判决识别〔定性〕冲突标准第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突92、广义的识别我国游客乘座的火车在英国出轨了，受害者起诉英国铁路公司识别侵权行为纠纷侵权行为适用侵权行为地法侵权行为地在英国英国法律广义的识别，还包括对冲突标准中的法律概念〔即连结点〕的解释。第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突10法院审理涉外民事案件的步骤我国法院我国或外国法律判决识别〔定性〕冲突标准第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突识别〔解释连结点〕112、广义的识别我国游客乘座的火车在英国出轨了，受害者起诉英国铁路公司识别侵权行为纠纷侵权行为适用侵权行为地法侵权行为地在英国英国法律广义的识别，还包括对准据法性质的判别。程序法？实体法？第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突12法院审理涉外民事案件的步骤我国法院我国或外国法律判决识别〔定性〕冲突标准第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突识别〔解释连结点〕识别〔分类〕132、广义的识别识别对连结点的解释对案件事实的定性对准据法的分类第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突14二、识别冲突识别冲突，是指同一涉外民事关系按相关的两个或两个以上国家的法律进行识别，得出了不同的结果。对同一法律事实作出不同的定性对连结点中的同一法律概念赋予不同的内涵对同一法律标准的性质认定不同1.识别冲突的概念第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突15奥格登诉奥格登Ogdenv.Ogden英国法院1908年一位19岁的法国男子，住所在法国，没有经过父母的同意，就和一位英国的女子〔本案被告〕在英国结婚。后来，法国男子以法国法律有未满25岁结婚需取得父母同意的规定，认为自己没有结婚能力，取得了法国法院婚姻无效的判决。判决后，英国女子与本案原告〔英国男子〕在英国结婚。在本案中，原告请求英国法院宣告他们的婚姻无效，理由是他与被告结婚时，被告尚有合法婚姻存在。本案的焦点〔英国女子前一次的婚姻是否有效〕，取决于适用何国法律，因为英国法中没有“经父母同意〞的限制性规定。而适用何国法律，又取决于依哪一条冲突标准。英国的冲突标准：婚姻的形式适用婚姻举行地法婚姻能力适用当事人的住所地法第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突16奥格登诉奥格登Ogdenv.Ogden英国法院1908年英国法院英国法律结婚形式英国法婚姻的形式适用婚姻举行地法法国法律婚姻能力婚姻能力适用当事人的住所地法法国法识别冲突从法院国角度来说，识别冲突就是依内国法的识别与依有关外国法的识别产生了冲突。识别冲突的结果是导致适用不同的冲突标准，从而导致适用不同的准据法。第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突17

马耳他人婚姻案

TheMalteseMarriageCaseofAntenv.Bastolo

法国最高法院1889年安东夫妇是马耳他人，在马耳他结婚。1870年前，他们在马耳他设有住所，后来移居到当时法属阿尔及利亚，在那里置有土地。1889年，安东去世，妻子向阿法院提起诉讼，主张除享有夫妻共同财产的一半以外，还继承土地的四分之一用益权。按照马耳他法的规定，她的诉讼请求是有根据的，而按照法国法的规定那么不然。法国法院法国法律继承法国法不动产继承适用不动产所在地法马耳他法律夫妻财产夫妻财产制适用婚姻住所地法马耳他法识别冲突第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突18其他经常发生识别冲突的问题交通事故中的人身损害：侵权行为？〔旅客运输〕合同？妻子对丈夫的抚养请求权：夫妻身份关系？

夫妻财产关系？连结点解释最容易引起识别冲突的是“住所地〞准确法是实体标准还是程序标准的问题，最常见的识别冲突是：时效和举证责任的规定。第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突192.识别冲突的提出识别冲突最早由德国法学家卡恩〔Kahn〕和法国法学家巴丁〔Bartin〕分别于1891年和1897年提出。卡恩称之为隐存的冲突

Latentconflict巴丁称之为识别冲突第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突203.识别冲突的解决识别冲突自从被发现后，一直就争议不断，学者们提出了各种各样的解决方法。法院地法说准据法说分析法学和比较法说第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突21法院地法说这是目前各国主要的做法识别冲突以法院地法〔即内国法〕的识别结果为准法院地法说

优点简单明了，最受法官欢送。

缺点

涉外民事案件有时候会碰到某些国家独特的法律概念或制度，依法院地法的识别可能会产生困难。

当涉及对准据法的性质进行识别时，一味依法院地法就可能会把外国的实体法当程序法来使用，或者相反。第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突22准据法说目前不少国家用它来补充法院地法说准据法说识别冲突以案件适用的准据法的识别结果为准

优点对外国法的概念、制度和规那么，用它们所属的法律制度来解释，准确、完整、合理。

缺点

当涉及对案件事实进行定性和对连结点进行解释时，未定性、未确定连结点，何来准据法？第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突23以法院地法为主，辅以准据法1979年?匈牙利国际私法?第3条如果在诉讼中对事实或关系的性质有争议，应根据匈牙利法律规那么和概念确定适用的法律；如果匈牙利法未规定某种法律制度，或者以另一种形式或名称成认该法律制度，并且不能仅从解释匈牙利法律规那么予以确定，在决定它的法律性质时，也应斟酌规定这种法律制度的适宜的外国法律规那么。2001年?俄罗斯联邦民法典?第1187条确定准据法时对法律概念的识别1.确定准据法时，假设法律无另外规定，法律概念的解释依照俄罗斯法。2.假设确定准据法时需要对法律概念进行识别，而该法律概念让俄罗斯法律感到陌生或以其他表述或其他含义为其知晓，并且根据俄罗斯法律不能直接作出解释时，那么识别该类概念时可适用外国法。第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突24我国的立法和实践?民法典草案?第五条涉外民事关系的分类和定性，以法院所在地法律为依据，也可以该涉外民事关系应当适用的法律为依据。第六条对于连结点的认定，除自然人和法人的国籍外，适用法院所在地法律。第七条适用法律的解释，依照该法律所属国的解释规那么解释。?中国国际私法示范法?第九条【定性】对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。司法实践上，我国法院一般以我国法律的识别为准第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突25我国的立法和实践?法律适用法?第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突26识别与识别冲突是一回事吗？第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突三、存在的问题识别是国际私法独有的概念吗？实践中的问题27实践中的问题第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突【例】

一瑞士居民年龄为18周岁，在我国与一18周岁的我国公民签订民事合同，合同选择适用瑞士法律。后该瑞士人以瑞士法律规定成年年龄为20岁，自己不具有行为能力为由，拒绝履行合同。双方起诉至我国法院。问：本案应适用何国的法律？

?法律适用法?第41条当事人可以协议选择合同适用的法律。?法律适用法?第180条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。28美国总统轮船公司与万宝集团广州菲达电器厂、菲利(广州)工业有限公司等无单放货纠纷1993年7月29日，菲达厂与新加坡艺明灯饰公司签订协议书，约定：菲达厂向艺明公司出口一批灯饰;菲达厂发货后，以传真的形式将提单发出;艺明公司须在三天内将货款全数汇出;菲达厂收到汇款通知副本后，再将正本提单交付给艺明公司;假设有违法提货的行为，以诈骗论。协议签订后，菲达厂委托菲利公司等办理出口手续，将货物装上美国总统轮船公司的货轮，总统轮船公司签发了记名提单。上述货物提单的首要条款均规定：“货物的收受、保管、运输和交付受本提单所证明的运输协议的条款调整，包括......(3)美国1936年?海上货物运输法?的条款或经1924年布鲁塞尔公约修改的1921年?海牙规那么?.......。〞货物运抵新加坡后，买方艺明公司未依协议给菲达厂付款，在未取得正本提单的情况下，先后致函总统轮船公司，要求将货物交给其指定陆路承运人，并保证承担由此可能产生的任何后果。新加坡港务当局证实，货物已分别于1993年9月16日、17日交付放行。最高人民法院2024年第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突29美国总统轮船公司与万宝集团广州菲达电器厂、菲利(广州)工业有限公司等无单放货纠纷菲达电器厂于94年8月15日向广州海事法院提起诉讼，认为总统轮船公司在提货人没有出示任何凭证的情况下将货物交给他人，违反了运输合同承运人的有关义务或保证，侵害了菲达电器厂作为上述货物所有人的利益。请求法院判令总统轮船公司赔偿经济损失。海事法院认为：本案提单约定，因本提单而产生的争议适用美国1936年海上货物运输法或1924年海牙规那么。该约定没有违反中国法律，应确认其效力。但美国?1936年海上货物运输法?和1924年海牙规那么均没有对承运人能否不凭正本提单向记名收货人交付货物作出明确规定。因此，本案应适用中华人民共和国法律和有关国际航运惯例。提单是承运人据以交付货物、收货人据以提取货物的凭证。总统轮船公司作为承运人，在核实记名提单收货人的身份后，按照国际惯例仍应凭正本提单放货。总统轮船公司在没有收回正本提单的情况下将货物交给非提单持有人，违反了承运人的根本义务，侵害了菲达厂的物权，应当承担赔偿责任。判决：总统轮船公司赔偿菲达厂货物损失98666.148美元及其利息。最高人民法院2024年第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突30美国总统轮船公司与万宝集团广州菲达电器厂、菲利(广州)工业有限公司等无单放货纠纷总统轮船公司不服海事法院的判决，向广东省高院提起上诉，认为：根据提单的首要条款，本案应适用美国?1936年海上货物运输法?或?海牙规那么?。根据美国律师的意见，按照美国法律，在记名提单中，承运人只须把货物交给记名提单所记载的收货人而无须收回正本提单。广东省高院认为：本案系菲达厂以总统轮船公司无正本提单放货，致使其货物所有权受到侵害为由提起的侵权之诉。双方因侵权行为而产生的权利义务关系，受有关侵权法律标准调整，而不受运输合同选择的法律的约束。根据?中华人民共和国民法通那么?第146条的规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。本案侵权行为实施地是新加坡，侵权结果发生地是中国。根据最高人民法院?民通意见?第187条的规定，侵权行为实施地和侵权结果发生地不一致时，人民法院可以选择适用。本案除侵权结果发生地是中华人民共和国外，原告的住所地、提单的签发地等也均在中华人民共和国境内，较侵权行为实施地新加坡而言，中华人民共和国与本案具有更密切联系。因此，海事法院选择适用中华人民共和国法律并无不当。最高人民法院2024年第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突31美国总统轮船公司与万宝集团广州菲达电器厂、菲利(广州)工业有限公司等无单放货纠纷根据?中华人民共和国海商法?第71条的规定，提单是承运人保证据以交付货物的单证。该规定并无区分记名提单和非记名提单，故应理解为无论记名提单或非记名提单，承运人均有义务凭正本提单交付货物。由于?海商法?对此已有规定，因此本案无须考虑适用国际惯例。最后广东省高院判决：驳回上诉，维持原审判决。总统轮船公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审理认为：双方当事人争议的焦点，是本案应适用的准据法和承运人应否向未持有记名提单的记名收货人交付货物。对本案是国际海上货物运输合同无单放货纠纷，双方当事人没有异议，应予认定。?海商法?第269条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。〞本案提单是双方当事人自愿选择使用的，最高人民法院2024年第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突32美国总统轮船公司与万宝集团广州菲达电器厂、菲利(广州)工业有限公司等无单放货纠纷提单首要条款中明确约定适用美国1936年?海上货物运输法?或海牙规那么。对法律适用的这一选择，是双方当事人的真实意思表示，且不违反中华人民共和国的公共利益，是合法有效的，应当尊重。但是，由于海牙规那么第一条规定，该规那么仅适用于与具有物权凭证效力的运输单证相关的运输合同。本案提单是不可转让的记名提单，不具有物权凭证的效力。并且，海牙规那么中对承运人如何交付记名提单项下的货物未作规定。因此解决本案的海上货物运输合同纠纷，不能适用海牙规那么，只能适用美国1936年?海上货物运输法?。美国1936年?海上货物运输法?第三条第四款规定，该法中的任何规定都不得被解释为废除或限制适用美国?联邦提单法?。事实上，在适用美国1936年?海上货物运输法?确认涉及提单的法律关系时，只有同时适用与该法相关的美国?联邦提单法?，才能准确一致地判定当事人在提单证明的海上货物运输合同中的权利义务。因此，本案应当适用美国1936年?海上货物运输法?和美国?联邦提单法?。最高人民法院2024年第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突33美国总统轮船公司与万宝集团广州菲达电器厂、菲利(广州)工业有限公司等无单放货纠纷原审被上诉人菲达厂在抗辩中主张对本案适用中国法律，不符合当事人在合同中的约定，不予支持。原审法院认定本案属侵权纠纷，并以侵权结果发生地在中国为由，对本案适用中国法律，不符合本案事实，是适用法律错误，应予纠正。最后，最高人民法院根据美国法律的规定，认定承运人可以在没有正本提单的情况下将货物交给记名提单上的收货人。因此撤销了两审法院的判决，改判为驳回菲达厂的诉讼请求。最高人民法院2024年第四章冲突标准适用的根本制度·识别和识别冲突34第四章冲突标准适用的

根本制度第一节识别与识别冲突第二节反致第四章冲突标准适用的根本制度35第二节反致一、反致的概念二、反致产生的条件三、反致的理论争议四、反致的实践第四章冲突标准适用的根本制度·反致36一、反致的概念广义的反致一级反致【狭义的反致】转致间接反致第四章冲突标准适用的根本制度·反致371、一级反致Renvoi，Remission甲国法律甲国冲突标准乙国法律乙国冲突标准甲国法院最后适用了自己国家的法律甲国法院第四章冲突标准适用的根本制度·反致38福果案TheForgoCase法国最高法院1878年福果是非婚生子，1801年出生在巴伐利亚。5岁时随母去法国，并一直定居至1859年死亡。他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福果的母亲和妻子都已死亡，又没有子女。其母亲的旁系血亲要求继承。按法国法律的规定，他们没有继承权；按巴伐利亚的法律，那么有继承权。法国法院最后接受反致，适用法国法律，判决这笔财产为无人继承财产，收归国库。法国动产继承适用被继承人的住所地法巴伐利亚动产继承适用被继承人事实住所地法第四章冲突标准适用的根本制度·反致392.转致Transmission甲国法律甲国冲突标准甲国法院最后适用了丙国法乙国法律乙国冲突标准丙国法律甲国法院第四章冲突标准适用的根本制度·反致403.间接反致Indirectremission甲国法甲国冲突标准甲国法院最后适用了自己国家的法律乙国法乙国冲突标准丙国法丙国冲突标准甲国法院第四章冲突标准适用的根本制度·反致41

二、反致产生的条件1.有关案件依法院地的冲突标准，应适用外国法。2.相关国家对案件争讼的问题使用不同的冲突标准〔连结点不同〕。3.法院地国允许适用外国的冲突标准。第四章冲突标准适用的根本制度·反致42

三、反致的理论争议反对派尊重外国主权赞成派尊重外国法律的整体性有助于达成判决一致破坏内国法律的整体性，导致恶性循环。假设各国都采用反致，无法达成判决的一致。损害内国主权第四章冲突标准适用的根本制度·反致43

四、反致的实践反致制度虽然存在恶性循环等严重缺陷，但实践中采用的国家要比不采用的国家多得多。反致制度有扩大内国法适用范围的成效。第四章冲突标准适用的根本制度·反致44英国的双重反致

各国立法对反致的态度有条件接受拒绝接受全盘接受第四章冲突标准适用的根本制度·反致45

全盘接受1986年?德国民法施行法?第4条第1款假设适用某外国法，应适用该国的冲突法，除非适用此冲突法违反适用该外国法的意图。如果该外国法反致德国法，那么适用德国实体法。接受一级反致、转致和间接反致，除非有特别规定〔合同、侵权〕。1978年?奥地利国际私法?第5条1.对外国法的指定，也包括它的冲突标准在内。2.如外国法反致时，应适用奥地利的内国法〔不包括冲突法〕；如外国法转致时，那么对转致亦应予以尊重。第四章冲突标准适用的根本制度·反致46

有条件接受1898年?日本法例?第29条应依当事人本国法时，如依其本国法应适用日本法，那么依日本法。只接受一级反致，不接受转致和间接反致；或者只在特殊条件下接受反致。多数限于身份、继承等领域。1987年?瑞士联邦国际私法?第14条当所适用的外国法反致瑞士法或转致另一国家的法律时，只有当本法有规定时，才考虑接受反致或转致。有关公民的身份问题，外国法的反致予以接受。第四章冲突标准适用的根本制度·反致47

有条件接受只接受一级反致，不接受转致和间接反致；或者只在特殊条件下接受反致。多数限于身份、继承等领域。?美国第二次冲突法重述?第8条1.除第2、3款的规定外，在本州的法律选择规那么指定应适用另一州的法律时，法院适用该另一州的本地法。2.当特定法律选择规那么的目的在于使法院就案件事实得出的结果与另一国法院审理该案时得出的结果相一致，那么法院可适用另一州的法律选择规那么，但须考虑实际可行性。3……..第四章冲突标准适用的根本制度·反致48

拒绝接受1980年?关于合同义务的法律适用公约?第15条凡适用依本公约指定的任何国家的法律，意即适用该国现行的法律规那么而非适用其国际私法规那么。意大利、荷兰、埃及、希腊、叙利亚、巴西、伊拉克、伊朗、摩洛哥只有少数国家的立法拒绝反致，旗帜鲜明地反对反致的学者也越来越少。而国际条约一般是不适用反致的。第四章冲突标准适用的根本制度·反致49

双重反致英国单门独户地采用“双重反致〞的做法，但仅限于身份和继承的领域。双重反致DoubleRenvoi外国法院说ForeignCourtTheory完全反致TotalRenvoi英国反致原那么EnglishDoctrineofRenvoi最早见于1926年拉赛尔法官〔Russell〕法官审理的安妮斯勒一案〔ReAnnesley〕第四章冲突标准适用的根本制度·反致50

我国对反致的态度最高院?关于适用〈涉外经济合同法〉的假设干问题解答?处理合同所使用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突标准……。第四章冲突标准适用的根本制度·反致最高院2024年?关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用假设干问题的规定?第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。51

我国对反致的态度?中华人民共和国国际私法示范法?第八条本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法律，不包括冲突标准，但本法另有规定的除外。在民事身份领域，外国冲突标准对中华人民共和国法律的反致应予接受。?民法典草案?第二条依照本法规定应当适用的法律是指有关国家的民商事实体法，而非冲突法，但对于自然人的法律地位和身份关系，依照本法规定应当适用某外国法律，而依照该国冲突法又应当适用中华人民共和国法律的，可以适用中华人民共和国法律。第四章冲突标准适用的根本制度·反致52

我国对反致的态度第四章冲突标准适用的根本制度·反致?法律适用法?第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。53第四章冲突标准适用的

根本制度第一节识别与识别冲突第二节反致第三节公共秩序保存第四章冲突标准适用的根本制度54第三节公共秩序保存一、公共秩序保存的概念和作用二、公共秩序保存的立法形式三、公共秩序保存的理论四、公共秩序保存的效力五、我国的公共秩序保存制度第四章冲突标准适用的根本制度·公共秩序保存55一、公共秩序保存的概念和作用公共秩序PublicOrder公共政策PublicPolicy公共秩序保存，是指一国法院依其冲突标准适用外国法时，因外国法的适用与法院地国的重大利益、根本政策、道德的根本观念或法律的根本原那么相抵触，而拒绝或排除外国法适用的一种保存制度。第四章冲突标准适用的根本制度·公共秩序保存56作用公共秩序保存是一国的“平安阀〞公共秩序保存是不适用外国法的一种合法依据它是目前得到各国立法、司法实践以及国际条约最广泛肯定的一项制度。

第四章冲突标准适用的根本制度·公共秩序保存57发挥作用的方式拒绝当冲突标准指向外国法时，一旦发现外国法有违背法院地公共秩序的情形，即在案件中不适用外国法。排除对某些关系国家重大利益的领域，立法时直接规定适用内国法。一国的刑事、治安、财政、税收等领域，能否适用外国法？为什么？第四章冲突标准适用的根本制度·公共秩序保存58二、公共秩序保存的立法方式间接限制有关警察与公共治安的法律，对于居住于法国境内的居民均有强行力。?法国民法典?第3条直接限制外国法的适用，如违背善良风俗或德国法的目的，那么不予适用。?德国民法施行法?第30条合并限制刑法、警察法和公共平安法，对在意大利领土上的一切人均有强行力。在任何情况下，外国的法律和法规…，如果违背公共秩序或善良风俗，在意大利领土上无效。?意大利民法典?第28、31条第四章冲突标准适用的根本制度·公共秩序保存59三、公共秩序保存的理论核心问题

什么是公共秩序？一般认为，只有足够重大、足够根本的制度、原那么和观念，才足以构成公共秩序。第四章冲突标准适用的根本制度·公共秩序保存60各国立法宽泛的规定与法院地重大公共政策相抵触的外国法不应被成认?第二次冲突法重述?外国法不予适用，如其规定的适用违反公共秩序和蔼良风俗。日本?法例?第33条外国法院的判决如违反南斯拉夫宪法规定的社会组织的根本原那么，那么不应成认。1982年前?南斯拉夫法律冲突法?第91条依照本章规定适用外国法或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益?民法通那么?第150条第四章冲突标准适用的根本制度·公共秩序保存61四、公共秩序保存的效力虽然有少数不同的规定和主张，绝大多数的国家规定，以公共秩序保存拒绝外国法的适用后，案件应改为适用内国法。第四章冲突标准适用的根本制度·公共秩序保存62五、我国的公共秩序保存制度?民法通那么?第150条依照本章规定适用外国法或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国所特有的。第四章冲突标准适用的根本制度·公共秩序保存63五、我国的公共秩序保存制度?法律适用法?第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。第四章冲突标准适用的根本制度·公共秩序保存64第四章冲突标准适用的

根本制度第一节识别与识别冲突第二节反致第三节公共秩序保存第四节法律躲避第四章冲突标准适用的根本制度65第四节法律躲避一、法律躲避的概念二、构成要件三、法律躲避的效力四、直接适用的法五、我国的立法和司法实践第四章冲突标准适用的根本制度·法律躲避66一、法律躲避的概念法律躲避〔EvasionofLaw〕是指涉外民事关系的当事人利用某一冲突标准，成心制造连结点，以避开本应适用的准据法，并使对自己有利的法律得以适用的一种逃法行为。第四章冲突标准适用的根本制度·法律躲避67

鲍富莱蒙案

Bauffremontv.Bibesco

法国最高法院1878年法国王子鲍富莱蒙的王妃原系比利时人，因与王子结婚而取得法国国籍，后因夫妻关系不和而别居。由于1884年以前的法国法禁止离婚，王妃为了到达与法国王子离婚而与罗马尼亚王子比贝斯柯结婚的目的，只身前往允许离婚的德国，归化为德国人，并于取得德国国籍的次日，即在德国法院提出与法国王子离婚的诉讼请求，获得了离婚判决。随后在德国柏林与比贝斯柯王子结婚。婚后她以德国人的身份回到法国。鲍富莱蒙王子在法国法院提起诉讼，要求法国法院判决上述离婚和再婚均属无效。法国法院认为，虽然离婚应适用当事人的本国法，但王妃取得德国国籍的目的显然是为了逃避法国法中禁止离婚的规定，所以离婚判决是借法律躲避行为取得的，应属无效，其后的再婚也当然无效。第四章冲突标准适用的根本制度·法律躲避68二、法律躲避的构成要件主观要件：当事人有躲避法律的成心客观要件：当事人人为地制造或改变连结点对象要件：被躲避的法律必须是强制性或禁止性法律标准结果要件：当事人已经因该躲避行为到达了对自己适用有利的法律的目的。第四章冲突标准适用的根本制度·法律躲避69三、法律躲避的效力英美法系国家认为，改变连结点是当事人的自由，很难区分正常的变动与躲避法律的改变，只要不具有明显的恶意，当事人改变连结点的行为有效。对法律躲避行为的效力问题，各国法律的看法不同。

有效大陆法系国家认为，躲避法律是一种欺诈行为，按“欺诈使一切无效〞的原那么，当事人躲避法律的行为无效。法律躲避是否有效？躲避外国法是否无效？

无效√√××第四章冲突标准适用的根本制度·法律躲避70“直接适用的法〞理论，出现于20世纪50年代后期的欧洲。二战后，现代福利国家兴起，国家干预主义的观念占据主导地位，国家对经济生活的干预与日俱增。“直接适用的法〞应运而生，目的是在国际民商事交往中更好的保护国家和社会的利益。最早提出的是希腊裔法国学者福勋·弗郎西斯卡基〔PhocionFrancescakis〕。弗氏认为，国家制订的、具有强制力的法律标准，在调整涉外民商事关系时，可以绕过传统的法律选择标准，直接适用于该法律关系。这就是所谓的“直接适用的法〞。四、直接适用的法第四章冲突标准适用的根本制度·法律躲避71五、我国的规定最高院?民通意见?第194条当事人躲避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。第四章冲突标准适用的根本制度·法律躲避?法律适用法?第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。72第四章冲突标准适用的

根本制度第一节识别与识别冲突第二节反致第三节公共秩序保存第四节法律躲避第五节外国法的查明第四章冲突标准适用的根本制度73第五节外国法的查明一、外国法查明的含义二、外国法查明的途径三、外国法不能查明时的法律适用四、我国关于外国法查明的规定五、错误适用外国法的救济第四章冲突标准适用的根本制度·外国法的查明74一、外国法查明的含义外国法的查明，是指一国法院在审理涉外民事案件时，如果依内国的冲突标准应适用某一外国实体法，如何查明该外国法的存在和确定其内容。第四章冲突标准适用的根本制度·外国法的查明75二、外国法的性质和查明方法外国法由谁负责查明？查明的途径有哪些？事实Vs.法律折衷说法律说事实说第四章冲突标准适用的根本制度·外国法的查明76事实说案件事实由当事人举证，谁主张适用外国法，谁负责举证。当事人举证的方式和内容，应通过证据规那么的审查。事实说一国法官没有义务执行外国法律，因此，外国法仅是案件的事实组成局部。英国、美国等普通法系国家局部拉丁美洲国家如墨西哥、阿根廷、洪都拉斯等第四章冲突标准适用的根本制度·外国法的查明77法律说法律说外国法与内国法一样，都是法律的一局部。意大利、法国、荷兰、奥地利等大陆法系国家局部拉丁美洲国家如乌拉圭东欧的一些国家法官应当知法，外国法由法官依职权查明。第四章冲突标准适用的根本制度·外国法的查明78折衷说折衷说不严格区分外国法是法律还是事实，从方便的角度来确定查明外国法的责任。

德国、日本、瑞士、土耳其秘鲁法官依职权查明为主，当事人辅助；或者当事人举证为主，法官也可以依职权查明。第四章冲突标准适用的根本制度·外国法的查明79三、外国法无法查明时的解决方法1.改为适用内国法1978年?奥地利联邦国际私法法规?第4条第2款如经充分努力，在适用时期内外国法仍不能查明，应适用奥地利法。第四章冲突标准适用的根本制度·外国法的查明80三、外国法无法查明时的解决方法1.改为适用内国法2.驳回当事人的诉讼请求或抗辩?德国民事诉讼法典?第293条德国法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人双方提供有关外国法的证据，如果负责提供有关外国法证据的一方提供不出证据，法院那么以证据缺乏驳回其诉讼请求或抗辩。第四章冲突标准适用的根本制度·外国法的查明81三、外国法无法查明时的解决方法1.改为适用内国法2.驳回当事人的诉讼请求或抗辩3.适用最为近似或类似的法律4.适用一般法理第四章冲突标准适用的根本制度·外国法的查明82四、我国关于外国法查明的规定最高人民法院?民通意见?第193条对于应当适用的外国法律，可通过以下途径查明外国法的内容：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。第四章冲突标准适用的根本制度·外国法的查明83四、我国关于外国法查明的规定?法律适用法?第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。第四章冲突标准适用的根本制度·外国法的查明84五、错误适用外国法的救济错误类型

是否可以上诉

适用冲突规范的错误各国均允许上诉适用外国法的错误法国、德国、瑞士、西班牙、荷兰等国不许上诉奥地利、意大利、波兰、美洲国家、英国、美国等普通法国家及我国允许当事人上诉第四章冲突标准适用的根本制度·外国法的查明85第四章冲突标准适用的

根本制度什么是识别？识别与识别冲突有区别吗？广义的反致包括几种情况？什么是公共秩序保存？我国的规定是什么？什么是法律躲避？我国的规定是什么？我国规定如何查明外国法律？你现在应当能答复这些问题86改变国籍、住所改变物之所在地改变行为地法改变合同选择的法律？改挂国旗

人为改变连结点R004001第四章冲突标准适用的根本制度·