司法审查制度

司法审查制度

一、香港司法审查制度的理论根底

一般法系中，司法审查权由一般法院行使。英国传统宪法理论认为法院进展司法审查的正值性基于“法治”和“分权”原则。香港的司法审查制度，就以上述的两个原则为理论根底建立写作论文。

（一）法治原则

英国闻名宪法学家戴西在其《英宪精义》中明确提出“法治”的概念，并把排解法律专断、法律公平、法律至上宣布为法治的根本原则，他认为“法治”包括三个方面的内容：“首先，法治表示一般法的肯定最高或优越，排解政府方面的专横或特权，甚至广阔自由裁量权的存在；其次，法治表示法律面前公平，一切阶级听从于由一般法院所执行的一般法律；最终，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”①戴西认为法院的主要功能就是遵循一般法审理案件，以掌握行政权力的滥用，爱护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。戴西的理论奠定了法院司法审查权的根底。当代英国宪法学者进展并修正了戴西的理论，他们对法治的界定主要是：认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在全部实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为依据的自然法和正义体系。如法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必需符合肯定标准，具备肯定内容。……要求政府遵守敬重公民自由和权利的法律。②这些法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。

（二）分权原则

司法审查本质上是“以权力制约权力”的制度安排。分权制衡是近代资本主义国家宪法的一项根本原则，这一原则的思想根底是近代的分权学说，该学说包括分权和制衡两局部。分权是指把国家权力分为立法、行政、司法三个局部，分别由三个国家机关独立行使；制衡是指这三个国家机关在行使权力的过程中保持相互牵制与相互平衡的关系。孟德斯鸠说“：假如一个人或是重要人物、贵族或贫民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”③为避开权力过分集中，使这三种权力保持制约和平衡的状态，就需有一套相应的机制，这种机制表现在国家制度上就是司法审查制度。在分权制衡理论下，国家权力将被安排给具有不同功能的机构，如，立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用，这样司法机关就能很自然地监视立法机关的立法行为和行政机关的行政行为，这就是司法审查的直接理论根底。

在香港，三权分立的学说适用于很大的范围，这一学说对司法独立特别重要，它为司法审查供应了理由和保障。

二、香港司法审查制度的法律依据

（一）1997年7月1日前

通说认为香港的“宪法性文件”是由英国议会在1843年先后并实行于香港的《英皇制诰》和《皇室训令》构成。《英皇制诰》规香港作为殖民地的整个政府框架，《皇室训令》则主要是补充《英诰》的缺乏之处，对立法和行政的一些程序进展细化。正是这两件，构建了香港整个社会制度的大体构造，并连续至今。从法律效力角度来说，《英皇制诰》和《皇室训令》是香港地“宪法”，香港立法局享有的制定法例的权力来自这两份文件，属权立法；从法理学角度来说，它就不能制定违反授权者意愿的法律旦制定，法院就可以行使司法审查权，宣布该法例无效。

然而，1991年以前，香港法院并没有依据《英皇制诰》对香港机关的立法进展过审查。由于《英皇制诰》授予香港立法机关的过于抽象“：为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”，它并没定详细的操作标准，实践中难以操作。1991年香港参加《公民权政治权利国际公约》，该公约通过《香港人权法案条例》（现已被修适用于香港，而依据《香港人权法案条例》《，英皇制诰》的第七条订为“：香港立法机关不得在1991年6月1日之后，制定任何有制人权的法律，假如有关限制与适用与香港的《公民权利和政治国际公约》的规定有所抵触的话。”

《英皇制诰》修订后，状况开头有了变化，香港法院在司法审面开头有所行动。依据修订后的《英皇制诰》第7条，香港上诉法RvSinyau-ming案④和RvLumWai-ming案⑤中，先后裁定《危急条例》中的若干条款及修订后的若干条款因不符合《香港人权法《公民权利和政治权利国际公约》的标准而无效。

（二）1997年7月1日后

1990年4月4日中华人民共和国第七届全国人民代表大会次会议通过了《中华人民共和国香港特殊行政区根本法》（以下《根本法》）。从法律效力来讲《，根本法》规定了香港地区的根本制是香港特殊行政区的“根本法”，其在香港特殊行政区具有“宪法”位和作用，是香港法院司法审查的法律依据。

《根本法》第11条规定“：依据中华人民共和国宪法第31条，特殊行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的权利和自由的制度，行政治理、立法和司法方面的制度，以及有策，均以本法的规定为依据。香港特殊行政区立法机关制定的任律，均不得同本法相抵触。”第18条第1款规定“：在香港特殊行实行的法律为本法以及本法第8条规定的香港原有法律和香港行政区立法机关制定的法律”。由此可知，香港法院享有对香港立法机关制定的法律的司法审查权，在审判案件时可适用《根本简介：叶芳芳，伊犁师范学院，讲师，法学硕士，讨论方向：国际法；张海兴，伊犁师范学院，讲师，法学硕士，讨论方向：经济法。2023.08（中）LegalSystemAndSociety

另外《，根本法》第8条规定“：香港原有法律，即一般法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特殊行政区的立法机关作出修改者外，予以保存”。该条说明香港法院仍为一般法法院，执行一般法规章和原则，而在一般法规章下，法院可以依照宪法对立法和行政政策进展司法审查。

三、香港法院司法审查权的权限来源

（一）1997年7月1日前

香港回归前的一百多年中，香港法院的司法审查权无成文法授权，但不等于其没有司法审查权，它的权限来自于一般法法理。依据一般法奉行的分权和法治原则，司法审查权被认为是法院自然的、固有的职能，是无须成文法授权的。

固然，不能认为香港法院的司法审查权是《英皇制诰》和《皇室训令》给予的，这两个文件只是给法院进展司法审查供应了法律依据和标准，就是1991年修订的《英皇制诰》第7条也只是将司法审查的范围或者说标精确定化，也不能据此认为是该条款给予了香港法院的司法审查权。

（二）1997年7月1日后

香港回归后，法院拥有的司法审查权权限来源具有两重性，其两重性表现为：

1．司法审查权有一般法法理的自然给予性。香港回归后保存了原有的一般法，依据一般法传统，司法审查权被认为是法院的固有职能，解释法律和打算相互冲突的法律在案件审理中的适用与否，也是法院固有的权力。

2．香港特区法院的司法审查权有了成文法的授权，即来自根本法和全国人大常委会的授权。根本法未明文给予香港特殊行政区法院以司法审查权，但保存了香港原有的审判权和管辖权，也保存了香港原有的一般法给予特殊行政区法院对根本法的解释权，并规定香港特殊行政区立法机关制定的任何法律均不得抵触根本法。可以看出，根本法实际上授予了香港特殊行政区法院司法审查权。

四、香港法院司法审查的范：

（一）1997年7月1日前

1997年7月1日前，香港法院司法审查的范围比拟有限，主要包括以下几个方面：

1．香港地方性法律。由于“三权分立”和“议会至上”原则的影响，香港法院能审查的只是香港的地方性法律，包括包括香港立法局制定的条例和各政府部门或独立的治理机构制定的各种规章、章程、细则等附属立法，法院经审查，可以越权、抵触法律条例、违反程序等为由宣布无效。

2．司法判决。香港上诉法院可以对高等法院以下的下级法院所审判的案件，就法律方面的问题进展审查，如可下调卷令，命令下级法院或准司法机构将有关案件的档案呈交上诉法院审核等；地方法院和裁判法院对本院处理的案件有权进展审查。

3．行政行为。香港法院对行政部门的行为进展审查，只在极少数状况下，如：法院可基于香港市民的投诉，对侵害到市民的某项权利的有关行政打算或行政措施进展审查，并可依据案情发出适当命令，但是不能强制该行政部门执行。

（二）1997年7月1日后

根据《根本法》规定的香港特殊行政区的政治体制，法院原则上有权对香港特殊行政区立法机关的全部立法和行政机关的全部法规进展司法审查。

《根本法》第19条第1款规定：“香港特殊行政区享有独立的司法权和终审权。香港特殊行政区法院除连续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特殊行政区全部的案件均审判权”，这说明香港法院除了可以行使新的审判权之外，还可以行它们以前的管辖权。第84条规定：“香港特殊行政区法院依照本法18条所规定的适用于香港特殊行政区的法律审判案件，其他一般适用地区的司法判例可作参考。”第8条规定“：香港原有法律，即普法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特行政区的立法机关作出修改者外，予以保存”。第81条规定“：香港别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专法庭。高等法院设上诉法庭和原讼法庭。原在香港实行的司法体除因设立香港特殊行政区终审法院而产生变化外，予以保存。”这几法律条文说明香港法院是一般法法院，执行一般法规章和原则，而几乎全部的一般法适用地区，法院均可以依照宪法对立法和行政政进展司法审查。第158条规定：“全国人民代表大会常务委员会授香港特殊行政区法院在审理案件时对本法关于香港特殊行政区自范围内的条款自行解释。香港特殊行政区法院在审理案件时对本的其他条款也可解释”。在一般法体系中，法院的审判权和解释法分不开的，判例法制度本身就意味着对法律的解释，法律解释往往于司法审查的过程中，因此，这条授权法律解释条款实际上使香港院的司法审查范围有所扩大。

五、香港法院司法审查权权限程度——终局性问题

（一）1997年7月1日前

香港最高法院是香港地区对某一案件的最高审理机构，但它并肯定是该案的终审法院。依据1908年的《规定对香港最高法院上的枢密院令》（1957年10月修正），香港地区案件的终审权属于英的枢密院司法委员会。依据一般法系的传统，法院的司法审查是附在个案审理中进展的，香港法院没有对案件的终审权，这就打算了港法院的司法审查权也同样不具有终局性，由于枢密院司法委员会以通过否认案件的判决来否认法院的司法审查权。

（二）1997年7月1日后

《根本法》第19条规定“：香港特殊行政区法院享有独立的司法和终审权。香港特殊行政区法院除连续保持香港原有法律制度和则对法院审判权所作的限制外，对香港特殊行政区的全部的案件均审