刑法分论之扰乱市场秩序罪

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刑法分论之扰乱市场秩序罪本节概述本节从221条到230条共10条，规定了12个罪名，将不可归入前7节的罪名放入本节。“扰乱”与“破坏”此处并无实质区别，前7节“破坏”经济秩序的犯罪行为同样也“扰乱”了经济秩序。本节12个罪名，11个是故意犯罪，只有一个是过失犯罪（中介组织人员出具证明文件重大失实罪）。12个罪名皆可构成单位犯罪，都实行双罚制。（231条）思考：单位构成过失犯罪，立法是否妥当？一、损害商业信誉、商品声誉罪（重点）1．本罪的定义捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉（商誉），给他人造成重大损失或者其他严重情节的行为。（损害商誉；商业诽谤）2．本罪的主要特征(1)主体是一般主体，包括个人和单位。主体多为经营者，为在市场上占据位置，以诽谤的方式毁损竞争对手。(2)客体是复杂客体，既侵犯了同业竞争对手的商业信誉和商品声誉，又扰乱了市场秩序。(3)主观方面表现为直接故意，且以损害他人的商业信誉和商品声誉为目的，间接故意和过失不构成本罪。其动机是牟取不法利益或出于泄愤报复等，动机如何，不影响本罪的成立。(4)客观方面表现为捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。（重大损失或严重情节的认定见追诉标准）“商业信誉”，是指企业因其在生产、经营中，以其公平、诚实、信用以及良好的服务、积极的社会贡献，而获得良好的社会评价；“商品声誉”，是指生产、经营者向社会提供的商品，因其质地优良、价格合理而获得消费者和社会公众良好的评价。前者针对经营者本身，后者则针对商品本身。“捏造事实”，是指行为人无中生有，编造有损于他人商业信誉或商品声誉的事实。“散布”，是指使不特定人或多数人知悉或可能知悉行为人所捏造的虚伪事实；他人，不仅包括竞争对方，也包括其他生产者与经营者。二、虚假广告罪（重点）1．本罪的定义广告主、广告经营者、广告发布者，违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。2．本罪的主要特征(1)主体是特殊主体，即广告主、广告经营者、广告发布者，包括个人和单位。根据《广告法》规定，广告主是指为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的单位或个人；广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的单位或个人；广告发布者是指为广告主或广告主委托的广告经营者发布广告的单位。(2)客体是国家对广告的管理秩序。(3)主观方面为故意，一般是为牟取非法利益。若不知广告内容虚假而受委托制作或发布虚假广告，不构成本罪。(4)客观方面表现为违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。违反国家规定，主要是指违反《广告法》及《反不正当竞争法》的有关禁止性规定。作虚假宣传主要包括以下两种情形：A.对商品或者服务作夸大失实的宣传，即对生产、经销的产品质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地、来源等情况，或者对所提供服务的内容、形式、质量、价格、承诺等进行夸大、无中生有，作与实际情况不符的宣传。B.对商品或服务做语意含糊、令人误解的宣传，即通过措词的技巧、明示或暗示、省略或含糊手段，使消费者对商品或服务产生误解。成立本罪还要求情节严重。情节轻微的，不构成本罪，由工商行政管理机关依法处理。3.本罪的认定(1)本罪与非罪的界限。夸张是广告的天性，故不能将具有夸张性质的广告都认定为虚假广告。只有当某种夸张广告超出了社会容忍的界限时，即足以使一般人陷人认识错误时，才能认定为虚假广告。同时对于虚假广告，情节并不严重的，不能认定为本罪。只有情节严重的，才构成本罪。(2)本罪与诈骗罪的界限。在广告中作虚假宣传也是一种诈骗行为，究竟构成虚假广告罪还是诈骗罪，应当了解行为人的目的是什么。若虚假广告只是一种手段，目的是为了不法所有公私财物，构成诈骗罪；若虚假广告只是夸大商品效能，欺骗和误导消费者，目的是为了推销商品，则构成虚假广告罪。三、串通投标罪（重要）1．本罪的定义投标人相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人的利益，情节严重，或投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益的行为。2．本罪的主要特征(1)主体是特殊主体，分别为投标人和招标人。主体须两人以上，为必要共犯。(2)客体是招标人、其他投标人、国家、集体、公民的合法权益，以及市场经济的自由交易和公平竞争的秩序。(3)主观方面为故意，一般具有牟取非法利益之目的。(4)客观方面表现为实施以下两种行为：A.投标人相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人利益的行为；主要表现为：两个以上投标人经过协商、约定，故意抬高或压低报价，以达到排挤竞争对手，争取中标的目的，致使招标人或其他投标人的利益受到损害。B.投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。表现为：投标人与招标人在投标过程中，违反公平竞争原则，互相串通，以种种不正当手段，如暗中向该投标人泄露标底；向该投标人泄露其他投标人标书的内容等排挤其他投标人，使该投标人中标，从而损害国家、集体、公民的合法利益。实施前一种行为须情节严重才构成本罪，实施后一行为则不须情节严重。四、合同诈骗罪（重点）1．本罪的定义以不法所有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。2.本罪的主要特征(1)主体是一般主体，包括个人和单位。(2)客体是复杂客体，包括国家对合同的管理制度与合同对方当事人的财物所有权。(3)主观方面为故意，且具有不法所有公私财物的目的。应注意：合同诈骗罪的行为是“在签订、履行合同过程中”实施的。当行为人在签订合同时没有不法所有的目的，但在履行过程中产生了不法所有目的，骗取他人财物的，应认定为合同诈骗罪。反之，在签订合同时已具有不法所有的目的，但在履行过程中由于某种原因而放弃不法所有目的，积极全部履行合同义务的，不宜认定为合同诈骗罪。(4)客观方面表现为在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。A.以虚构的单位或冒用他人名义签订合同，骗取对方财物。（假名合同）所谓以虚构的单位名义实施合同诈骗，是指以事实上根本不存在的单位或虽曾存在但己解散或撤销的单位的名义，利用伪造的或己注销作废的公章、证件欺骗对方，签订合同。冒用他人名义，则指未经他人同意，假冒他人名义实施上述诈骗行为。B.以伪造、变造、作废的票据或其他虚假的产权证明作担保，与对方签订合同，骗取对方财物。（虚假担保）这里所说票据，是指在签订合同时能够起担保作用的汇票、本票、支票等金融票据。其他虚假的产权证明，是指能够作担保用的假房产证、假土地使用证等。C.没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方财物。这种行为发生在履行合同过程中，行为人明知自己无履行合同能力，为了欺骗对方相信自己有履行合同的诚意和能力，先与对方签订小额合同，并加以履行，或者在签订合同后履行一部分，其余大部分则不予履行，或者在以上述方法使对方受蒙蔽的情况下，继续与其签订合同，而行为人将财物骗取到手后，合同根本不予履行。（钓鱼合同）D.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或担保财产后逃匿。（携财潜逃）这种情况发生在合同签订后，行为人部分履行了合同或完全没有履行合同，获取对方当事人交付的货物、货款、预付款或担保财产后潜逃，给对方造成财产损失。至于行为人实际有无履行能力，不影响本罪之成立。E.以其他方法骗取对方当事人财物。即用上述四种方法以外的其他虚构事实或隐瞒真相的方法。应注意：须是通过签订、履行合同骗取对方当事人的财物。实施上述合同诈骗行为，数额较大的，才能构成本罪（个人诈骗公私财物，数额在五千元至二万元以上的；单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗，诈骗所得归单位所有的，数额在五万至二十万元以上的）。

3.本罪的认定(1)本罪与经济合同纠纷的界限前者属于刑事犯罪，后者属于民事纠纷，有本质不同。区分的关键在于是否具有不法所有对方当事人财物的目的。合同诈骗罪的行为人意欲利用合同不法所有对方当事人的财物；而经济合同纠纷的当事人，只是通过合同进行正常经济活动从而取得经济利益。在判断行为人主观上是否具有不法所有的目的时，一般应注意考察以下儿个方面：A.须查明行为人是否采取了刑法所规定的欺诈手段。B.须查明行为人有无履约的实际能力。C.须查明行为人有无履约的实际行动。五、非法经营罪（重点）1．本罪的定义违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。2．本罪的主要特征(1)主体是一般主体。(2)客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。(3)主观方面表现为故意，且具有牟取非法利润之目的，这是主观方面应具有的两个主要内容。若行为人没有牟取非法利润之目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应以本罪论处，而应由有关主管部门追究其行政责任。(4)客观方面表现为违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。具体包括以下内容：A.违反国家规定。这是指违反国家立法机关和国务院为规范市场交易行为而制定的有关法律、法规、决定和命令等。B.从事以下几种非法经营活动：★未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品（烟草、食盐等）或其他限制买卖（农药、化肥等）的物品。（无证经营）★买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。（买卖证件）★未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的。（金融业务）★其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇、扰乱市场秩序、情节严重的；违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的；违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，均以非法经营罪定罪处罚。C.情节严重。在社会上非法经营现象大量存在，不能都作犯罪处理。为缩小打击面，其中情节严重的才定罪处罚。情节轻微的，由工商行政管理机关依法处理。情节是否严重，一般以非法所得数额或非法经营数额是否较大，结合其他情节综合考虑。3.本罪的认定(1)本罪与非罪的界限。A.非法经营罪是以其行为违反国家工商行政管理法规为前提的。首先要看行为人经营的对象，是否属于不准买卖的物品，或者是其无权经营的专营、专卖品或者是其他限制买卖的物品。在法律允许经营物品范围之内从事经营的，为合法经营，不能构成本罪。B.对于从事非法经营的，要看情节是否严重。情节轻微的，不构成本罪。六、强迫交易罪（重点）1．本罪的定义以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供或接受服务，情节严重的行为。2.本罪的主要特征(1)主体是一般主体。（单位也可构成本罪）(2)客体既包括正常的市场交易秩序，又包括强迫交易对象的人身权、财产权。(3)主观方面表现为直接故意。(4)客观方面表现为以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供或接受服务的行为。构成本罪，须使用了暴力或威胁手段。所谓“暴力手段”，一般指对他人身体实施殴打、捆绑、强拉硬拽等行为，以使被害人不得不满足行为人的要求；（身体强制）所谓“威胁手段”，一般指以对他人实施殴打、伤害、杀害、毁坏财产、损害名誉相恐吓，使被害人不敢抗拒，从而满足行为人的要求。（心理强制）以上述方法强迫交易的行为主要表现为以下凡种情形：A.强买商品。一般指以不能为对方所接受的低价格，强迫对方出卖其商品。B.强卖商品。一般指以不能为对方所接受的高价格或违反对方的购买需求，强迫对方购买其商品。C.强迫他人提供服务。一般是强迫对方以无偿地或以对方不能接受的低价格为其提供服务。D.强迫他人接受服务。一般指以不能为对方接受的价格或在对方不需要服务的情况下，强迫其接受服务。实施上述任何一种行为，情节严重的，如给对方造成损失或违法所得数额较大的，屡教不改的，影响恶劣的，都构成本罪。（实践中构成本罪的，一般要求行为人长期欺行霸市、累教不改或一次强买强卖涉及金额较大。偶尔的一两次强买强卖行为且涉及金额不大的，不应被认定为本罪。）

七、伪造、倒卖伪造的有价票证罪1．本罪的定义伪造车票、船票、邮票或其他有价票证，或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或其他有价票证，数额较大的行为。（制、售虚假有价票证）2．本罪的主要特征(1)主体是一般主体。(2)客体是国家对有价票证的管理秩序。犯罪对象是车票、船票、邮票等有价票证。（有价票证不同于有价证券）(3)主观方面表现为故意，即故意伪造和明知是伪造的上述有价票证而进行倒卖，一般是以牟取非法利益为目的。(4)本罪在客观方面表现为实施以下行为之一：A.伪造车票、船票或其他有价票证。B.倒卖伪造的上述有价票证，即转手贩卖他人伪造的上述有价票证。实施上述任何一种行为，情节严重，都可构成本罪。伪造上述有价票证，又进行贩卖的，仍以本罪一罪论处，不实行数罪并罚。八、倒卖车票、船票罪1．本罪的定义倒卖车票、船票，情节严重的行为。2．本罪的主要特征(1)主体是一般主体，包括单位和个人。(2)客体是车票、船票的管理活动。(3)主观方面表现为直接故意，且以营利为目的，缺一不能构成本罪。(4)本罪在客观方面表现为以低价购买，高价出卖真实、有效的车票或者船票。（“黄牛党”）倒卖其他票证的，不构成本罪。倒卖伪造的车票、船票的，成立倒卖伪造的有价票证罪，不成立本罪。根据有关司法解释，高价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证，票面金额在5000元以上，或者非法获利数额在2000元以上的，属情节严重。4.本罪的刑事责任（略）根据司法解释的规定，对于铁路职工倒卖车票或者与其他人勾结倒卖车票；组织倒卖车票的首要分子；曾因倒卖车票受过治安处罚两次以上或被劳动教养一次以上，两年内又倒卖车票的，从重处罚（通过司法解释确立的一种特殊累犯）。九、非法转让、倒卖土地使用权罪

1．本罪的定义以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。2．本罪的主要特征(1)主体是一般主体。(2)客体是国家的土地管理制度。(3)主观方面为故意，且有非法牟利之目的。(4)客观方面表现为违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。包括以下两种之一：A.非法转让土地使用权。即依法取得使用权的单位或者个人，违反土地管理法规，未依法办理土地权属变更登记手续和更换证本，非法将土地使用权转移给第三者，从中牟利。B.倒卖土地使用权。即土地使用权的受让者，自己不对土地进行开发使用，而是将土地使用权转手卖给第三者，从中牟利。根据司法解释，情节严重是指：非法转让、倒卖基本农田5亩以上的；非法转让、倒卖基本农田以外的耕地10亩以上的；非法转让、倒卖其他土地20亩以上的；非法获利50万元以上的；非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。十、中介组织人员提供虚假证明文件罪1.本罪的定义承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或中介组织的人员，故意提供虚假证明文件，情节严重的行为。2．本罪的主要特征(1)主体为特殊主体，即承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务机构等职责的人员或单位。上述中介组织主要有会计师事务所、审计师事务所、公证处、律师事务所等。(2)客体是国家对中介市场的管理秩序。(3)主观方面表现为故意，即明知是虚假的证明文件而提供。(4)客观方面表现为上述人员在承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责后，向有关单位或个人提供虚假证明文件，情节严重的行为。这些文件包括评估报告、财务会计报告、审计报告、验资报告、公证书等。虚假证明文件，是指与事实不相符合的证明文件。提供虚假证明文件行为须情节严重才构成本罪。应注意：索取他人财物或非法收受他人财物，而故意提供虚假证明文件的行为，根据《刑法》第229条第2款的特别规定作为加重情节。（情节加重犯，不实行数罪并罚。）十一、中介组织人员出具证明文件重大失实罪1．本罪的定义承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或者中介组织人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的行为。2．本罪的主要特征(1)主体是特殊主体，即承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职贡的人员或单位。(2)客体是国家对中介市场的管理秩序。(3)主观方面只能为过失。这是本罪与故意提供虚假证明文件罪的界限。过失表现为承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员应当预见其出具的证明文件有重大失实，并可能造成严重后果但没有预见到，即疏忽大意的过失。(4)客观方面表现为在其出具证明文件的工作中，严重不负责任，致使其出具的证明文件内容与实际有重大出入，且