法理学16章立法

第十六章法的制定第一节立法概述一、立法界定立法，又称法的创制、法的制定、法的创立。字义就是订立法律。

班固（东汉）在《汉书·刑法志》中说：“圣人制礼作教，立法设刑”。

司马迁（西汉）在《史记·律书》中说：“王者制事立法”。在中国古代典籍中，立法主要是指制法设刑，与现代意义上的法律制定含义不同。

（一）立法的概念《牛津法律大辞典》：立法是通过“某一特定法律制度能有效宣布法律这种权力和权威的人或机构的意志的表示而慎重地制定或修改法律的过程。”《美国大百科全书》：“立法是指国家机关为了规范社会行为，而制定法律规范的活动。通常用于表明代议机关制定法律和立法程序的活动”。第一节立法概述（一）立法的概念通说认为：立法是指一定的国家机关依照法定职权和法定程序制定、认可、修改、补充或废止规范性法律文件的专门性活动。1、广义：是指一切有权的国家机关依照法定的权限和程序制定规范性法律文件的活动。2、狭义：仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动，即国家最高权力机关及其常设机关制定、认可、修改、补充和废止规范性法律文件的活动。

（二）立法的特征首先，从性质上看，立法是国家的一项专门活动，是国家履行职能的主要方式之一。其次，立法主体是特定的国家机关，立法活动是特定的国家机关依照法定职权进行的一项专门活动。第三，立法是专门机关依照法定的程序所进行的活动。第四，立法是特定国家机关运用专门技术的活动。

二、立法的基本原则（一）遵守宪法的原则（二）法治原则（三）民主原则（四）科学原则（一）遵守宪法原则立法原则是指立法者在立法过程中应当遵循的基本准则。是指立法必须符合宪法的精神和规定，包括立法主体、立法权限的合宪性、立法内容的合宪性和立法程序的合宪性等。1、主体的合宪性是在所有法律制定的过程中，立法主体都必须有宪法赋予的立法权力，并且立法的内容必须属于该职权范围，不能超越宪法赋予的权限制定法律。

（一）遵守宪法原则2、内容的合宪性是指立法活动的结果，即制定出来的法律必须符合宪法原则、宪法精神和宪法的具体规定，不得与宪法原则、宪法精神和宪法规定相违背、相冲突。3、程序合宪性是指所有法律的制定过程都要依照法定程序进行。凡是违背宪法的原则、精神、规定者，皆不具有法律效力。

（二）法治原则《立法法》第4条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严”，这一法律条文表达了当代中国立法的法制统一原则。

（二）法治原则1、立法必须有统一的尺度，立法活动必须以宪法为根据，不得违背宪法，地方法规不得与中央法规相抵触；2、立法必须注意各部门法之间的相互补充和相互配合，同时防止重复。（二）法治原则3、立法应避免不同类别的法律规范之间的矛盾，或同一类法律规范之间的矛盾。要求在所有法律渊源中，下位法的制定必须在宪法或上位法为依据，下位法不得与上位法相抵触，凡下位法违背上位法者，该下位法不具有法律效力。（三）民主原则是指在立法过程中，要体现和贯彻人民主权思想，贯彻和实现人民参与国家事务管理，集中和反映人民的智慧、利益、要求和愿望，使立法与人民群众相结合，使立法机关与人民群众参与相结合。（三）民主原则《立法法》第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”，这一法律条文表达了当代中国立法的民主原则。民主原则的内容包括两个方面：一是立法内容的民主性；二是立法过程和立法程序的民主性。

（四）科学原则《立法法》第6条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利和义务、国家机关的权力和责任”。

法律必须建立在科学的基础之上，如果用非科学的原则指导立法，必然导致立法目标的落空。立法的科学性原则是指立法应从实际出发，尊重客观规律，总结借鉴与科学预见相结合。（四）科学原则科学性原则要求：（1）立法必须尊重客观实际，根据社会经济、政治和文化发展的客观需要，反映客观规律的要求。马克思认为：“立法者应该把自己看作一个自然科学家。它不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，它把法律精神的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”（四）科学原则（2）立法必须合理吸收、借鉴历史的和外国的经验。法律是人类共同创造的文明成果。不管是历史的还是现代的法律，它们的存在和发展都有其合理性的一面。这种合理性本身就是科学性的体现。在不同的社会制度下，法律有不同的特点，但它们运行的基本规律则是大体相同的，因此，在立法时，合理吸收和借鉴不同社会制度国家的法律，可以减少立法成本，提高立法效率。

（四）科学原则（3）科技进步带来了法律上的新变化，科技法律的大量增加要求立法增强科学性。

科技法规是调整科技领域中社会关系的法律规范的总和，它保护和促进科技进步，这些法律的制定需要专门的知识，同时要尊重科学自身的特点。它要求在科技立法的过程中，必须尊重科学性。

第二节立法权与立法体制一、立法权和立法体制的概念

1、立法权是享有立法权的国家机关制定、认可、修改、废止规范性法律文件的权力。洛克：“立法权是指享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力。”亚里士多德说：“议事机构具有最高权力”。卢梭：立法权是“国家的心脏”，“国家的生存决不是靠法律，而是靠立法权。”一、立法权和立法体制的概念2、立法体制是关于立法权的配置方面的组织制度，其核心是立法权限的划分问题，即在一个国家中，哪些主体享有立法权或可以参与立法，以及其立法权限的范围。对一个国家来说，建立何种立法体制，对该国社会政治、经济将会产生直接而深远的影响。

一个国家的立法体制是同该国的国家性质和国家结构形式密不可分的。

第一、从国家的性质来说，在古代君主专制国家，皇帝（国王）独揽立法权力；在宪政国家，倡导主权在民，实行民主的立法体制。这种立法体制又可分为议会制的立法体制、君主立宪制等形式。

第二、从国家结构形式来说，单一制的国家通常实行一元立法体制，全国实行一个立法体系。单一制国家有的也设立二级立法体制，允许地方在一定范围内享有立法权限，如中国、意大利等等。联邦制的国家往往是二元的或多元的立法体制。一国内有两个或多个机关拥有各自的立法权限。二、我国立法体制的历史变迁

第一个阶段是从1949年中华人民共和国成立到1954年9月我国第一部宪法的制定、颁布实施。这一阶段根据《共同纲领》和《中央人民政府组织法》的规定，确立的是一种中央集中统一立法与地方立法相结合的立法体制。在中央层面，中国人民政治协商会议和中央人民政府委员会共同行使国家立法权。二、我国立法体制的历史变迁第二个阶段是从1954年宪法的实施到1979年五届人大二次会议的召开。这一阶段的突出特点是实行立法权的高度集中的单一立法体制，地方上只有民族自治地方的自治机关有权制定自治条例和单行条例。在中央层面，全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关，全国人大常委会享有解释法律、制定法令的权力。相对建国初期的立法体制，这是一种倒退。二、我国立法体制的历史变迁第三阶段是1979年五届人大二次会议召开至今，其中1982年宪法所确立的立法体制便是我国现行的立法体制。《宪法》明文规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”，2000年全国人大九届第三次会议通过的《立法法》第7条亦做出相应规定。在这个阶段，立法体制逐步完善，形成了“一元两级多层次”的立法体制。

“一元两级多层次”的立法体制一元：是指我国立法体制是一体化的统一的体制，不存在两个或多个并存的立法体系。

两级：中央立法和地方立法多层：次中央立法和地方立法两级立法权中，又可以划分为若干层次和类。一元两级：最重要的立法权属于中央，并在整个立法体制中居于主导地位，同时国家的整个立法权有中央和地方两个层级构成，分别行使。中央与地方立法权限的划分中央立法地方立法行政立法授权立法特别行政区立法中央立法在一个国家的立法体制中，中央立法权是占主导地位的。在当代中国，行使国家立法权的机关是全国人民代表大会和其常务委员会。《宪法》第58条和《立法法》第7条明确规定：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。

地方立法权在法制统一的前提下，地方在一定范围内也享有立法权。地方立法的范围一般仅限于地方立法机关所管辖的地域，调整的是地方上的比较普遍和重大的问题，其调整范围往往具有局部性的、区域性的。从法律的效力来看，行使地方性立法权所制定出来的法规也是低于国家立法权所制定的法律的效力的，前者不能同后者相抵触，否则无效。行政立法权

指国家行政机关进行立法的权力。在我国，享有行政立法权的行政机关有两个层次：1、是国务院及其部门的立法权国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令，向全国人大或其常委会提出议案，改变或撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，改变或撤销地方各级行政机关不适当的决定和命令。2、国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府的立法权。授权立法权是指全国人民代表大会及其常务委员会根据实际需要，可以决定将应该由法律规定的部门立法的事项，授权国务院先制定行政法规，但有关犯罪和刑罚、对平民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

特别行政区的立法权

是指根据香港、澳门两部基本法的规定，全国人民代表大会授权香港、澳门特别行政区各自依照香港、澳门特别行政区基本法的规定，实行高度自治，享有立法权。第三节、立法程序是指按照宪法和法律规定的享有立法权的国家机关，制定、认可、修改、补充、废止规范性法律问题的法定步骤和方式。

立法程序根据《中华人民共和国立法法》对全国人民代表大会及其常委会的立法程序的规定，全国人大及其常委会的立法程序包括：法律案的提出、法律案的审议、法律草案的表决和通过、法律的公布。一、法律案的提出法律案又称法律议案、立法案、立法议案，是指享有立法提案权的机关和个人，依照法定程序向有权立法的机关提出制定、认可、修改、补充或废止规范性法律文件的建议或提案。根据《中华人民共和国立法法》等法律的规定：（1）有权向全国人大提出方案的主体有：全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、一个代表团或30名以上全国人大代表的联名；（2）有权向全国人大常委会提出方案的主体有：全国人大常委会委员长会议、全国人大各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、常委会组成人员１０人以上联名。有权向国务院提出行政法规草案的主体是国务院各部门，包括所属各部、委、办、局。

（3）可以向地方各级人大提出地方法规案的主体包括：地方各级人大主席团、常委会、各专门委员会、本级人民政府及县级以上的地方各级人大代表10人以上联名。2、法律案的审议是指立法机关对已列入议事议程的法律草案正式进行审议和讨论。法律议案提出后，能否通过而形成为正式法律，都要根据审议的结果才能确定。（1）公开审议；（2）回答询问制；（3）辩论制3、法律草案的表决和通过指立法机关对以