法的基础理论：定 稿

第一章法理学：我国社会主义法的基本理论目录法的概念法的实施法的本质和作用法律解释法系法的分类法的创制法的渊源法律体系法的要素一、法的概念（一）法律的词源我国古代把法叫做刑，如禹刑、汤刑、吕刑。到了春秋战国时期，出现了刑书、刑鼎、竹刑。后改法为律，萧何作《九章律》。此后，我国历代封建王朝，除宋称“刑统”，元称“典章”之外，“律”成为各朝刑典之正宗，如秦律、汉律、隋律、唐律、清律等。一直到19世纪末20世纪初，西方文化广泛传入时，才把法与律连起来，称为法律。法——平之如水律——均布也（二）法的概念P30法是由国家制定或认可的，并由国家强制力保证实施的，以权利和义务为主要内容的行为规范体系。二、法的特征

P27~281、法是一种特殊的社会规范2、法是由国家制定或认可的

3、法以权利和义务为主要内容4、法具有国家强制性三、法的本质P291、法是统治阶级意志的体现2、法是被“奉为法律”（即国家意志）的统治阶级的意志3、法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的四、法的作用P37（一）法的规范作用：1、指引作用（本人的行为）2、评价作用（他人的行为）3、预测作用（人们的相互行为）4、教育作用（一般人的行为）5、强制作用（违法者的行为）（二）法的社会作用：五、法的产生和历史发展P30法的历史类型：奴隶制法，封建制法，资本主义法和社会主义法

（一）资本主义法系

是19世纪以来，在资产阶级法学中广泛使用的一个术语。它是根据法的历史传统和外部特征而对法所作的一种分类。凡属于同一传统并具有某些共同特点的国家的法就构成一个法系。构成一个法系的各国法的关系是：具有某些特点的某国法对其他国家的法有重大影响，居母法地位；其他国家在制定本国法时以某国的法为蓝本，与之有些共同特点。大陆法系和英美法系是资本主义法律的两种传统。大陆法系——是指以古罗马法为基础，以1804年的《法国民法典》为传统而产生和发展起来的许多国家和地区法律的总称。普通法系——又称英美法系，是以英国中世纪至资本主义时期的法律为传统的一些资本主义国家和地区法律的总称。

法系法律渊源法律结构法官权限分类诉讼程序优缺点大陆法系成文法罗马法法典适用法律公法私法纠问式审问式理性设计合理刚过强英美法系判例法判例创造法律普通法衡平法对抗式辩论式经验针对性灵活庞杂、混乱（二）两大法系的区别

1、法的渊源不同：大陆法系——制定法是正式的，判例不是正式的；英美法系——都是，判例法是主要的2、法典编篡不同：大陆法系——基本法律一般都采取法典形式；英美法系——很少采用；3、法的分类不同：大陆法系——公法和私法；英美法系——普通法和衡平法；4、适用法的原则和方式：大陆法系——严格依照法律办案，只能适用法律；英美法系——法官自由心证，适用法律，创造法律。5、诉讼程序不同：大陆法系——职权主义程序，审问式，纠问式；英美法系——当事人主义程序，对抗式，辩论式

六、法的分类P32一般分类根本法－普通法特殊分类公法－私法实体法－程序法国内法－国际法普通法－衡平法成文法－不成文法一般法－特别法联邦法－成员法七、法与道德P41调整对象调整范围调整内容调整手段道德内心信念思想动机广泛履行义务内在信念社会舆论法律外部行动较小权利义务国家强制相互渗透某些道德具有法律效力法也体现一定的道德精神八、法律意识P42案例：F9国法家法九、我国社会主义法的创制P45法的创制--指社会主义国家机关在其法定的职权范围内，依照法定的程序，制订、修改和废止规范性法律文件以及认可法律规范的活动。立法—特点F101遗体捐赠特定主体依照一定职权依照一定程序运用一定技术制定、认可、修改、补充、废止。立法过程与立法程序P立法过程立法准备立法程序提出法案由法案到法审议法案立法完善表决和通过公布法立法过程与立法程序立法过程：立法准备(起草阶段)—立法者；专家立法由法案到法(通过阶段)—正式程序立法完善(完备阶段)—立法解释；修改、补充、废止。立法程序—有权的国家机关在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中所要遵守的步骤和方法。立法程序（一）提出法案—全国人大主席团；常委会；各专门委员会；一个代表团；30名以上全国人大代表或者10名以上人大常委；国务院；中央军委；最高人民法院；最高人民检察院----全国人大（二）审议法案立法程序（三）通过法案全国人大普通法案由全国人大全体代表或人大常委会全体代表过半数通过宪法的修改由全体代表的三分之二以上多数通过（四）公布法主席令；立法主体的刊物上公布《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》。十、我国社会主义法的渊源P47法律渊源是指法的“形式渊源”，即法的各种具体表现形式。法的产生方式不同，制定机关不同，其表现形式和法律效力、等级也不同。1、宪法；6、地方政府规章2、法律；7、自治条例和单行条例；3、行政法规；8、特别行政区法律；4、部门规章9、军事法规和军事规章；5、地方性法规；10、国际条约法的渊源宪法我国的根本大法，由全国人民代表大会按照特殊程序制定和修改，具有最高的法律效力，是其他一切法律、法规制定的依据。法律由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定。行政法规是国务院根据宪法和法律的规定，在其职权范围内制定的有关国家行政管理活动的规范性文件，不得与宪法和法律相抵触。部门规章

是国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规在本部门的权限范围内，制定的规范性文件，一般在全国范围内有效。地方性法规

是各省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会，根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的规范性文件的总称。不得与宪法、法律、行政法规相抵触，且仅在本地区内有效。地方政府规章

是省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规范性文件的总称，仅在本地区内有效。自治条例和单行条例

是民族自治区、自治州、县的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化的特点制定的规范性文件的总称。特别行政区的法

特别行政区的国家机关在宪法和法律赋予的职权范围内制定或认可，在特别行政区内具有普遍约束力的成文法和不成文法。军事法规和军事规章

中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规，在武装力量内部实施。国际条约

我国与外国签订的具有规范性内容的国际协定以及我国批准加入的国际条约。十一、法律部门和法律体系P49法律部门是指以调整社会关系的领域和调整方法作为主要标准，对现行法进行的一种分类，凡是调整同一领域社会关系并运用相同的调整方法的法律规范就构成一个法律部门。(我国有九个部门法)法律体系是指一个国家全部现行法律规范按照不同的法律部门分类组合构成的有机联系的系统化的统一整体。根据调整方法和调整手段我国现行法律体系可以划分为以下九个法律部门——宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法。十二、法的要素A、法律规范B、法律原则C、法律概念第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。（）第十四条明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。（）第三百九十二条

向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。——法律规范P46特点：指导人们的行为关系的规范可操作性较强确定性程度高逻辑结构：假定行为模式处理制裁法律后果法律规范法律规范——授权性规范、义务性规范授权性规范：可以这样行为义务性规范—命令性规范、禁止性规范命令性规范：应该这样行为禁止性规范：不应该这样行为法律原则——“判案遇到困难时法官的救生圈”——法律原则法律规则覆盖面较小稳定性较弱较明确法律原则覆盖面较宽稳定性较强较模糊立法的基础，指导立法－诚信原则疑难案件断案的依据－辩证解释——法律概念法律概念是将各种法律现象加以整理归类，是构成规则和原则的基础，但它本身不是价值判断，而只是构成规则和原则的前提。任何一个规则或原则都是由两个以上不同概念构成的，因而法律概念又是构成法律规则和法律原则的基本要素。十三、我国社会主义法的实施P49法律实施是指通过一定的方式使法律规范的要求和规定在社会生活中得到贯彻和实现的活动。只有通过法律实施，才能把法律规范中设定的抽象的权利和义务，转化为现实生活中具体的权利和义务关系，转化为人们实际的法律活动。根据法律实施主体的不同，可以把法律实施的方式分为法律遵守和法律适用。守法的主体：P52我国法律适用的基本要求：正确、合法、及时、合理、公正（详见P50）法律适用法律适用是指国家机关及其工作人员和国家授权的社会组织依照法定的职权和程序，运用国家权力，把法律规范的规定运用于具体的主体或场合，解决具体问题的专门活动。社会主义法的适用的基本原则P50A、以事实为根据，以法律为准绳B、公民在适用法律上一律平等的原则C、司法机关依法独立行使职权的原则D、专门机关工作与群众路线相结合的原则E、实事求是，有错必纠的原则违法P52违法是指国家机关、企事业组织、社会团体和公民因违反法律规定，致使法律所保护的社会关系和社会秩序受到破坏，依法应承担法律责任的行为。依照违法行为的具体性质、危害程度和所承担的法律责任的不同，违法可以分为：违宪、民事违法、行政违法和刑事违法（犯罪）。法律责任是指违法者对自己实施的违法行为必须承担的责任。按照违法行为的性质和危害程度，可以将法律责任分为：违宪责任、刑事责任、民事责任和行政责任。法律制裁是国家专门机关对违法者依其应当承担的法律责任而采取的惩罚措施。按照承担法律责任的不同，可以将法律制裁分为违宪制裁、刑事制裁、民事制裁和行政制裁。法律制裁和法律责任是密切联系的。法律责任是法律制裁的前提和基础，法律制裁则是承担法律责任的重要表现形式。十四、司法体系人民法院地方各级法院基层法院人民检察院地方各级县（市）自治县市辖区中级法院省辖市自治州高级法院省、自治区直辖市专门法院军事林业专门检察院军事、铁路最高法院最高检察院十五、法律解释P52法律解释是指有关国家机关、组织或个人，为适用或遵守法律规范，根据有关法律规定、政策、公平正义观念、法学理论和习惯、惯例等对现行的法律规范、法律条文的含义、术语以及相关问题所作的说明。法律解释的必要性法律的概括与抽象性法律的相对稳定性人的能力的有限性F182黑帮的消灭。法律解释的分类一是正式解释和非正式解释。正式解释又称有权解释、法定解释、官方解释，是指由被授权的国家机关按照宪法和法律赋予的权限对法律进行的解释，具有法律效力。正式解释分为立法解释、行政解释和司法解释。法律解释的权限划分立法解释：即立法机关对自己制定的法律法规进行的解释。全国人大常委会对宪法、法律的解释国务院对行政法规的解释省、自治区、直辖市人大常委会对地方性法规的解释国务院各部委、省级人民政府对自己制定的行政规章的解释。法律解释的权限划分行政解释：由国务院对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用问题所做的解释省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规和规章如何具体适用的问题所做的解释。法律解释的权限划分司法解释：审判解释检察解释联合解释。法律解释非正式解释也叫非法定解释或无权解释。它分为学理解释和宣传性解释。一般是指宣传机构、文