民刑交叉专题报告

民刑交叉专题报告TOC\o"1-5"\h\z\o"CurrentDocument"一、 民刑交叉案件的概念 2二、 民刑交叉相关法律规定 2（一） 程序上的相关规定 2（二） 实体上的相关规定 5三、 民刑交叉司法实务现状 6（一） 程序方面的实务现状 6\o"CurrentDocument"1、 概况 6\o"CurrentDocument"2、 具体案例 7（二） 实体方面的实务现状 81、 概况 82、 具体案例 8四、 民刑交叉案件中的程序选择 9（一） “先刑后民”模式 9\o"CurrentDocument"1、 概念 9\o"CurrentDocument"2、 优势 9\o"CurrentDocument"3、 弊端 9\o"CurrentDocument"4、 条件 9（二） “先民后刑”模式或“刑民并行”模式 101、 责任主体与行为主体不一致时，应“民刑并存”或“先民后刑”102、 如果刑事诉讼须以民事诉讼结果作为确权或其他前提的案件，应“先民后刑” 11五、 民刑交叉案件中合同效力认定 11（一） 是否属于“以合法形式掩盖非法目的” 11（二） 是否属于“违反法律、行政法规的强制性规定” 12\o"CurrentDocument"（三） 刑法与民法评价角度的差异 14（四） 小结 14\o"CurrentDocument"六、 如何保护被害人的利益？ 15一、 民刑交叉案件的概念对于民刑交叉案件的概念，不同的学者给出了不同的概念。我们小组整理主要观点如下：.观点一：民刑交叉是指民事案件与刑事案件在法律事实、法律主体方面存在完全重合或者部分重合，从而导致案件的刑事、民事部分之间在程序处理、责任承担等方面相互交叉和渗透。正是由于案件法律事实产生了交叉（重合或者部分重合），根据不同的法律规范，产生了不同的法律责任（刑事责任和民事责任），涉及完全相同或者部分相同的主体承担，需要两种不同的诉讼程序（通过刑事诉讼运用公权力进行制裁和通过民事诉讼对私权利进行救济）来实现权利救济，才产生案件的交叉问题。应当说，民刑交叉案件主要是以案件所涉及的法律事实、法律关系、法律责任三个要素为根据。1观点二：刑民交叉案件，又称为刑民交织、刑民互涉案件，是指既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，且相互直接存在交叉、牵连、影响的案件。2观点三：刑民交叉案件就是在民事和刑事上相互交叉或牵连、相互影响的案件。它具体表现为三大类：第一类是牵连型民刑交叉案件，指因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件。例如，同一行为主体实施了两个独立的法律行为，分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但都是基于同一行为主体，法律事实牵连，刑民案件交叉。第二类是疑难型民刑交叉案件，指因同一法律事实涉及的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件。法律事实的复杂性和人类认知能力的有限性及差异性，决定了对同一法律事实存在不同的认识和理解，造成了公、检、法三部门对案件性质的认识存有分歧，有的认为是刑事案件，有的则认为是民事案件，由此形成了刑民交叉案件的一种特殊表现形式。第三类是竞合型民刑交叉案件，指因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，从而构成刑民案件交叉。3观点四：刑民交叉案件有广义和狭义之分，广义上的刑民交叉案件就是指既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，且相互之间存在交叉、牵连、影响的案件。狭义上的刑民交叉案件主要包括以下两种：（1）因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件。（2）因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，从而构成刑民案件交叉案件。4二、 民刑交叉相关法律规定（一）程序上的相关规定1、1985年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》（已于2013年1月18日失效）该《通知》指出：“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，应按照1979年12月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于王林清：《民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建——以最高人民法院相关司法解释为视角》，载《法学家》2015年第2期。何帆：《刑民交叉案件审理的基本思路》，中国法制出版社2007年版，25-26页。江伟、范跃如：《刑民交叉案件处理机制研究》，载《法商研究》，2005年第4期。同注2。执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》，将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉，公安机关或检察机关均应及时予以受理。”该通知中所说的，法院将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉，就其语义而言是非常模糊的。“移送”是指法院驳回经济纠纷案件的起诉，还是中止经济纠纷案件的审理，并不明确。但实践中的做法往往是驳回该经济纠纷案件的起诉。2、 1987年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》（已于2013年1月18日失效）该《通知》规定：（1）“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如果发现有经济犯罪事实的，即应及时移送”；（2）“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现经济犯罪时，一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送，依照刑事诉讼法第53条和第54条的规定办理。如果经济纠纷与经济犯罪必须分案审理的，或者是经济纠纷案件经审结后又发现有经济犯罪的，可只移送经济犯罪部分。对于经公安、检察机关侦查，犯罪事实搞清楚后，仍需分案审理的，经济纠纷部分应退回人民法院继续审理”。在这一规定中，使用了非规范性的表述一一“全案移送”。在司法实践中，“全案移送”意味着审理经济纠纷案件的法院不能再继续审理，因为案件已经不在民事法庭。但通知并没有明确法院是应当驳回起诉，还是中止诉讼。“全案移送”更像是司法机关内部程序操作的行业术语，显现出此时司法机关在程序处理上的非规范性。从法理上说，只能将“全案移送”理解为案件材料的移送，但经济纠纷案件仍系属于民事法院，否则难以理解《通知》关于“在公安、检察机关侦查，犯罪事实搞清楚之后，仍需分案审理的，经济纠纷部分应退回法院继续审理”的规定。“继续审理”意味着之前的案件处于中止状态。该《通知》中还隐含着另一层意思，即案件移送给公安、检察机关则意味着合并审理，不移送是“分案审理”。3、 1997年《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》该文件第3条第2款规定：“人民法院在受理存单纠纷案件后，如发现犯罪线索，应将犯罪线索及时书面告知公安或检察机关。如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗，有关国家机关已立案侦查，存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理。对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理。”这一规定虽然没有直接援引当时民事诉讼法关于诉讼中止的规定，但民事诉讼法关于处理交叉诉讼关系的基本精神已经明确，即只有另一案的处理结果成为本案审理的依据时，本案才予以中止。“存单案件规定”中明确，如果当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件的审理，人民法院关于存单纠纷案件的审理可以继续，“确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理”。这样的规定已经不再是无条件的“先刑后民”。4、 1998年《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》该文件第1条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第10条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”第11条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”第12条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”此规定最大的特点，就是明确规定虽然案件牵涉经济犯罪的事实，但对于经济纠纷案件部分人民法院仍然可以继续审理，仅仅是将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关，而非像过去的司法解释那样必须“全案移送”，等待经济犯罪案件的侦查处理结果。但该规定依然没有提到民事诉讼法关于诉讼中止的相关规定。“经济犯罪问题规定”是对1997年“存单案件规定”关于民事与刑事案件交叉关系处理规则的进一步抽象和概括，超越了存单案件这一特殊类型，将其适用于所有经济纠纷案件。而且，由于难以界定上述规定中“不同法律事实”“同一法律关系”的内涵，导致实务中各级法院和公安机关在处理涉及民刑交叉案件的管辖问题上，大都适用上述第11条规定，而第11条规定最容易产生“先刑后民”的解读。由此，“先刑后民”又成为司法机关处理民刑交叉案件的首选准则。5、 2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。”有学者认为可以作如下理解：非法集资涉嫌刑事犯罪的，就不存在民事案件的可能，也就不存在中止民事诉讼的问题，而只能驳回和中止执行。严格而言，“非法集资意见”否定了此种案件类型中刑事诉讼与民事诉讼竞合的可能。将“非法集资意见”与前面若干有关民刑交叉关系的司法解释进行比较，可以发现其有一个突出的特点，即不再将“同一法律事实”和“同一法律关系”作为民刑交叉的判断标准，而是将判断标准改为“同一事实”。显然，“同一事实”的表达是准确的。因为所谓法律事实是一种对事实本身的法律评价，是人们的观念形象。民事法律关系与刑事法律关系是不同的法律关系，不可能在“法律关系”上存在“同一”，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中的“同一法律事实”和“同一法律关系”实际上是指民、刑案件在自然事实上的同一。《民事诉讼法》第150条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的……。”这一规定没有明确另一案件的性质，即另一案件即可能是民事案件也可能是刑事案件或行政案件，故这一规定实质上可以理解为,在出现民刑交叉的情况下，只有刑事案件的审理结果对审理民事案件的审理有先决关系时才需要中止民事案件的审理程序，否则则不需要。（二）实体上的相关规定1、 2000年《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（三）项规定：“对于交通肇事造成公共财产或他人财产直接损失，负事故全部或主要责任的行为人，若无能力赔偿数额在30万元以上的，构成交通肇事罪，承担刑事责任；反之若有能力赔偿的，则不以犯罪论处，只须承担民事赔偿责任。”这一规定实际上确立了这样一个的规则，即刑事案件中行为人的刑事责任，在一定条件下可以转换为相应的民事赔偿责任。2、 2013年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第十六条规定：“借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定其有罪，民间借贷合同并不当然无效。应当根据当事人的意思表示、借贷行为本身是否违法以及是否具备合同法第52条规定的情形，认定民间借贷合同的效力。”《民间借贷征求意见稿》采用了“民间借贷合同并不当然无效”的表述符合上文法理及司法实践的需要，但在认定民间借贷合同效力上，《民间借贷征求意见稿》中有关“应当根据当事人的意思表示，借贷行为本身是否违法以及是否具备合同法第52条规定的情形”的内容却有画蛇添足之嫌。无效民事合同的认定，应当以《合同法》第52条作为依据，不符合该条情形的合同，不属于无效合同的范畴。如果“根据当事人的意思表示，借贷行为本身是否违法”的情形认定民间借贷合同的效力，那么，是否意味着“借贷行为违法”的民间借贷合同得认定无效了。3、 2014年《最高人民法院关于审理民刑交叉案件若干问题的规定（征求意见稿）》5第26条规定：“行为人通过签订合同手段实施诈骗，被人民法院生效的刑事判决定罪处罚后，对行为人与合同相对人签订的合同的效力应当区分以下情形予以认定：（一）合同相对人与行为人恶意串通的，或者合同相对人明知合同违法仍签订合同的，或者存在《中华人民共和国合同法》第52条规定的其他情形的，应当依法认定该合同无效；（二）合同相对人因行为人的欺诈行为，在违背真实意思的情况下签订合同，不存在《中华人民共和国合同法》第52条规定的情形的，合同相对人可以根据《中华人民共和国合同法》第54条的规定向人民法院提起变更或撤销之诉。”4、 2017年修订后的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三部分“常见量刑情节的适用”第8条规定：“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。”第9条规定：“对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及需要说明的是，我们小组只在论文中看到了该征求意见稿的部分表述，但未能找到原文。条文来源同注1。认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。”5、 《侵权责任法》第4条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任，因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”6、 《公司法》第214条规定：“公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。”7、 《证券法》第232条规定：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”8、 《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”根据《刑事诉讼法》的规定和《最高人民法院对刑事附带民事诉讼精神损害赔偿议案的答复》，被害人只有权就被告人的犯罪行为造成的物质损失提起附带民事诉讼，而精神损害并不在赔偿范围之列。三、民刑交叉司法实务现状(一)程序方面的实务现状1、概况有学者总结了涉嫌非法集资犯罪的民间借贷合同审判中，目前司法实践中主要的几种处理方式6：终止审理，驳回起诉。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条的规定，有的法院据此认为，非法集资犯罪属于刑事案件，被害人向担保人起诉追偿也属于刑事追偿问题，应全案移送公安、检察机关进行侦查、提起公诉，不宜继续由民事诉讼解决，故裁定驳回起诉。7中止审理。有的法院根据我国《民事诉讼法》第136条第5项的规定认为，既然某起民间借贷行为是被告非法集资犯罪的一部分，那么其具体的数额、内容、效力都有待于刑事案件的判决，民事诉讼程序应当中止审理。8继续审理。有法院认为，无论单笔借贷行为是否涉及刑事犯罪，只要其形式真实合法、证据充分确凿，那么就应当通过民事诉讼来进行判决，民事与刑事审理互为平行关系，并无先后之别。9刑事判决。刘宪权、翟寅生：《刑民交叉案件中刑事案件对民事合同效力的影响研究——以非法集资案件中的合同效力为视角》，载《政治与法律》2013年第10期。例如，下文提到的《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理问题的复函》。8沈芳君：《构成非法吸收公众存款罪的民间借贷及其担保合同效力》，载《人民司法•案例》2010年第22期。9例如，下文提到的《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的收取担保费用的保证人代偿“借款”应如何处理的请示的复函》。刑事审判对非法集资犯罪所得的资金主要是通过清理清退来返还受害人，该方式属于追赃程序，而非通过合同履行或违约责任来解决。2、具体案例（1）《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理问题的复函》10“冯树源从胡强处‘借款'的行为既已被认定为诈骗罪，胡强追索冯树源所‘借'四万元则属刑事案件中的追赃问题。因此，对胡要求受冯欺骗的‘担保人'代偿‘借款'的纠纷，人民法院不宜作为民事案件受理，第一审法院裁定驳回起诉是正确的。”（2）华埠经济贸易公司与中国外运山东威海公司等船舶进口代理合同、废钢船买卖合同纠纷案11在华埠经济贸易公司与中国外运山东威海公司等船舶进口代理合同、废钢船买卖合同纠纷案中，华埠公司涉嫌构成走私犯罪。此时华埠公司与俄方的合同纠纷案件属于民事案件，与华埠公司的走私行为并非同一事实，最高人民法院认为，根据《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”，人民法院对本案民事纠纷仍然可以审理。原审法院再审裁定适用法律错误，裁定“驳回华埠公司的起诉，将本案全案移送公安机关”不当。此案中最高人民法院实际承认了民刑并行的方式，否定了“先刑后民”的适用。（3）国旅集团上海有限公司与赵磊旅游合同纠纷案12本案的争议焦点是国旅集团上海有限公司对于田辛的犯罪行为所造成的后果是否负有民事责任。根据《最高人民法院在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。因此，国旅集团上海有限公司应对田辛的犯罪行为造成的后果依法承担相应的民事责任，赵磊亦有权据此主张国旅集团上海有限公司赔偿其相应损失。上海市静安区法院经审理认为，个人犯合同诈骗罪承担相应的刑事责任并不当然免除其所在单位需承担的民事责任。在本案立案时，刑事案件尚在公安机关侦查阶段，对于本案的程序选择，实践中存在多种操作方式，若适用绝对的“先刑后民”原则，可将民事案件中止审理或者裁定驳回原告起诉，将案件移送公安机关，上述处理方式有利于更为清晰地还原案件的事实。而选择“刑民并存”程序则利于对正当民事权利的充分、及时救济。适用“刑民并存”程序的前提是行为主体与责任主体的相互分离。当行为主体和责任主体一致时，若发现刑事案件已立案，应当以适用“先刑后民”程序为基本原则；而当行为主体和责任主体呈现分离状态时，“刑民并存”程序则可以适用。1990年10月13日发布，（1990）民他字第38号。由于复函是针对下级法院具体审判的案件作出的回复，我们认为其代表当时最高人民法院的审判实务的态度，所以我们将复函放在司法实务部分。最高人民法院（2000）交提字第3号。一审上海市静安区人民法院（2017）沪0106民初16608号，二审上海市第二中级人民法院（2018）沪02民终6303号。（二）实体方面的实务现状根据老师提的课前问题，我们将实体方面的实务现状限缩在如何认定涉及犯罪行为的合同效力上。1、概况有学者通过检索1998年至2017年最高人民法院和各省高级人民法院受理涉嫌刑事犯罪的合同效力认定的案件判决得出了这样的结论：部分法院判决认为刑事上的否定评价不构成对民事效力的绝对否定，应依民事法律规范对此类合同效力进行认定，为区分主义。相反的观点认为此类合同因涉嫌欺诈违法行为而当然无效，此为无效主义。13（剔除重复案件后的）搜索结果（案件数）样本案件数“无效主义”（案件数）“区分主义”（案件数）最咼人民法院29103（30%）7咼级人民法院1835320（37.7%）33检索方法为以“合同”“涉嫌诈骗”“无效”这一关键词组合在北大法宝案例库中进行检索，并对案由为“合同、无因管理、不当得利”的案件进行初步统计。表中“样本案件”是指涉及对合同一方涉嫌诈骗的合同效力进行认定的案件。除了以上关键词组合，该学者还以“合同”、“诈骗罪”、“效力”、“无效”、“刑事犯罪”等关键词进行随机组合对近18年以来的案例进行了多次检索。综观检索结果，大体可归纳出以下三条规律：第一，最高人民法院采“无效主义”的裁决虽然不在少数，但比例明显低于高级人民院；第二，采“无效主义”的裁决，超过25%的案件引用1998年《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条的规定，直接裁定驳回原告的起诉；第三，“无效主义”认定违“法”合同无效时，所引用的“法”主要是《合同法》第52条第（3）项“以合法形式掩盖非法目的”或者第（5）项“违反法律、行政法规的强制性规定”据此可以判定，该类案件之所以会出现同案不同判的情况，主要是因为法院在这两项法律规定的适用上产生了分歧。2、具体案例（1）《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的收取担保费用的保证人代偿“借款”应如何处理的请示的复函》14“借款人携款外逃，未被认定为诈骗犯罪，人民法院不宜以借款人借款系欺诈行为为由认定借款合同无效，也不能据此认定作为从合同的保证合同无效。债权人可依法请求保证人履行合同。收取担保费用的保证人较无偿提供担保的保证人承担更多的义务。保证人提出自己也是诈骗犯罪的受害人的免责理由不能成沈伟：《涉嫌诈骗合同效力的司法认定及其处理路径————基于法解释学的解构》，载《法学评论》2017年第4期。1994年9月6日发布。（2）吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案15该判决表明民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。（3）上海闽路润贸易有限公司与上海钢翼贸易有限公司买卖合同纠纷案16该判决表明，在判定合同效力时，不能仅因为合同一方实施了涉嫌犯罪的行为而认定合同无效，此时仍应根据《合同法》等法律、行政法规判断合同效力，以保护合同中无过错一方的合法权益，维护交易安全和交易秩序。四、民刑交叉案件中的程序选择（一）“先刑后民”模式1、概念所谓“先刑后民”，是指在民事诉讼活动中发现涉嫌刑事犯罪时，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时附带审理民事责任问题，在此之前法院不应单独就其中的民事责任予以审理判决。2、优势刑事诉讼审限较短，有利于提高诉讼效率；通过刑事诉讼查明的案件事实更接近于客观事实，有助于民事案件事实的认定等。3、弊端肖建国、宋春龙认为绝对的“先刑后民”原则忽视了被害人独特的利益诉求，阻断了对被害人民事权利进行司法救济的正当渠道，也阻碍或延迟了民事诉讼的正常进行。陈兴良教授将机械适用“先刑后民”原则的弊端归纳为三点：一是“先刑后民”容易被某些司法机关恶意利用，成为干涉经济纠纷的一个借口；二是“先刑后民”容易被当事人恶意利用，以达到“以刑止民”的目的；三是“先刑后民”容易使司法资源成为某些当事人实现个人目的的手段。王林清认为应摒弃“先刑后民”原则，以“刑民并行”作为处理刑民程序冲突的基本原则，“先刑后民”或“先民后刑”均为该原则的例外。理由为：第一，从价值功能而言，公权与私权应受平等保护；第二，刑事诉讼的证明标准高于民事诉讼更多是基于保障人权的需要，防止在证据存疑的情况下出现冤假错案；第三，当事人举证不足而遭致败诉的后果应由其自行承担，不应归责于民事诉讼未像刑事审判那样给予其“全方位、周到”的保护；第四，“先刑后民”不利于对受害人实施权利救济，当事人的诉权客观上被漠视，受害人程序性选择权某种程度上被剥夺，相应权益无法得到保护。此外，“先刑后民”还存在为地方保护主义提供路径的嫌疑，也容易为某些人恶意利用国家司法资源实现个人不正当利益提供根据。4、条件成立民刑责任聚合时，“先刑后民”的适用应满足责任主体与行为主体一致、同一法律事实以及刑事程序不以民事程序为前提三个条件：17《最高人民法院公报》2011年第11期。最高人民法院公报案例，（2015）民申字第956号。肖建国、宋春龙：《责任聚合下民刑交叉案件的诉讼程序——对“先刑后民”的反思》，载《法学杂志》（1）责任聚合源于同一行为或事实。若同一主体实施了多个行为，应分别承担民事责任与刑事责任，此时，虽然该主体需分别参与刑事诉讼与民事诉讼，但两个程序之间并未有实质性的关联。又例如履行合同过程中涉嫌犯罪，此时合同责任与刑事责任聚合，但应当适用“民刑并行原则”。再例如，在民间借贷案件与非法集资案件形成的责任聚合中，如果民间借贷的事实与非法集资的实施并非同一，则对民间借贷的认定，并非要以非法集资的认定为前提。（2）责任聚合中的责任主体与行为主体必须一致。具体来说，民事行为主体与民事责任主体、刑事责任主体必须达到一致，不存在责任的转化、代替以及分担的情况，民事责任与刑事责任的最终承担者为同一主体。刑事诉讼以罪责自负为原则，只能以实施行为者作为责任承担者，而民事法律则强调对权利人的救济，会出现民事责任主体与民事行为主体分离的情况，进而导致刑事诉讼程序与民事诉讼程序在主体上有着差异，仍适用“先刑后民”不再具有合理性。（3）刑事案件的审理不以民事案件的审理为前提。一方面，一部分刑事犯罪构成要件的证成要以民事法律事实或法律要件的认定为前提。由于我国实行民事与刑事法庭分立的格局，刑事法官在认定民事法律事实或法律要件之时并不具有专业上的优势，而且在刑民管辖上采取不同的标准，在民刑责任聚合的情形下会出现民事案件的管辖法院高于刑事案件的管辖法院的情况，因而承认民事法庭对现行问题的认定具有合理性与现实性，此时更适宜适用“先民后刑”原则。另一方面，某些民事责任的判定并不依赖刑事责任的认定，如果强制要求适用“先刑后民”原则，则会降低民事诉讼的效率，不利于民事权利的保护。刑事法律关系具有单向性，犯罪嫌疑人不能对公诉人提出权利主张，而民事法律关系具有多向性，作为民事诉讼被告地位的民事责任人亦享有提出正当民事请求的权利，这在诉讼程序中表现为反诉甚至积极的提起民事诉讼，刑事被害人亦有可能承担民事责任。不能因为其处于犯罪嫌疑人地位就否定其民事权利，应当允许其按照独立的民事程序来解决相应的民事纠纷，在此程序中也必然涉及到责任聚合行为和民事责任的认定，此时已然不能适用“先刑后民”原则。即使行为人应当承担民事责任，由于犯罪构成并不与民事要件事实相一致或重合，这使民事程序与刑事程序在法庭证明、事实认定的量与质两方面存在巨大的差异，导致民事要件事实的证明无法以先行的刑事诉讼作为依据，或者即使将其作为依据也可能遭到证伪的可能。（二）“先民后刑”模式或“刑民并行”模式1、责任主体与行为主体不一致时，应“民刑并存”或“先民后刑”由于法定原因或意定原因，某些直接行为主体并不承担或并不单独承担民事责任，而是由与之有关的其他民事主体承担或共同承担。然而当此行为触犯刑法时，仍以其直接作出者为最终的刑事责任人，并不存在任何替代其承担责任之主体。换言之，在责任聚合时，刑事诉讼中的犯罪嫌疑人与民事诉讼中的被告并非同一主体。由于民事责任的设置以救济、补偿为主要目的，在存在多个责任主体的情况下，受害人或权利人享有正当的请求权基础，可以选择对不承担刑事责任的主体提起诉讼，此时不能以“先刑后民”为原则来限制其诉权，而应当鼓励、2017年第3期。引导权利人实现自己的最大利益，允许受害人自由行使诉权，起诉犯罪嫌疑人以外的其他责任人，否则不但会使民事责任设置的目的落空，还存在过度刑事化的可能。尤其在行为人下落不明时，仍可利用民事诉讼的缺席裁判制度，以确保受害人能够得到及时的司法救济。民法中的替代责任、补充责任和连带责任是这一类案件的具体体现。民法中所规定的替代责任主要有监护人的替代责任、被代理人对表见代理和表见代表的替代责任、雇主的替代责任。补充责任主要有劳务派遣方的补充责任、安全保障义务人与教育机构的补充责任。典型的连带责任有连带保证人的保证责任和共同侵权中的连带责任。2、如果刑事诉讼须以民事诉讼结果作为确权或其他前提的案件，应“先民后刑”典型情形如侵犯商业秘密罪，构成侵犯商业秘密罪需首先对权属、侵权能否成立等民事问题作出判断，民事法官首先要审查确定的事实是权利人赖以起诉的技术信息或者经营信息是否构成商业秘密。再如盗伐林木罪与滥伐林木罪，在对林木存在产权纠纷的情况下，首先应确认产权归属，之后再确定是否涉嫌犯罪以及所犯何罪。根据《刑法》规定，林木权属成为区分盗伐林木罪与滥伐林木罪的关键，此时应首先通过民事诉讼程序来确认林木的所有权归属。五、民刑交叉案件中合同效力认定我国审判中，将民刑交叉案件中的合同认定为当然无效的主要依据是《合同法》第52条第三项“以合法形式掩盖非法目的”或者第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”。在这一部分，我们小组将从这两个法条的分析入手，探讨民刑交叉中的合同效力。（一）是否属于“以合法形式掩盖非法目的”现有论文对这个问题的讨论主要从涉嫌诈骗罪的合同进行分析。所以我们小组先从涉诈骗罪的合同是否属于“以合法形式掩盖非法目的”开始讨论，再讨论其他类型的犯罪相关联的合同效力如何认定。有观点认为，涉合同类诈骗行为应当被定性为：以签订合同的合法形式掩盖诈骗的非法目的，应属绝对无效，没有有效可能性探讨的余地。这个观点的论述路径是，将诈骗行为人与相对人之间订立合同的行为定义为“合法形式”，将行为人内心骗取他人财物、获取非法利益的动机定义为“非法目的”，从而由“合法形式＋非法目的”推导出“以合法形式掩盖非法目的”的判定。对这个观点的主要批判理由有：首先，“以合法形式掩盖非法目的”的“目的＂，应当是合同双方的共同目的，而非单独一方的目的。原因在于合同是双方行为，是双方意思表示一致的结果。双方外在表现的合同行为之下掩藏着的是另一合同目的，并且正是这一目的行为才是双方真正意欲实施的。但因为这一目的本身非法，所以双方才订立了形式上合法的合同，使得被掩盖的行为披上了合法外衣，具有形式合法的外观。18以签订合同的形式实施诈骗，如果仅仅是合同一方的目的而非双方的共同目的，并不属于“以合法形式掩盖非法目的”的构成要件，在效力认定上也得不出合同无效的结论。其次，这种观点会造成《合同法》法条之间的重复和冲突。刑法上的诈骗行为可以理解为恶劣程度更强的民法上的欺诈行为，而根据《合同法》第五十二条第一项和第五十四条第二款的规定，一方以欺诈行为订立的合同，要么因损害了国家利益，触发第五十二条的规定而被认定为无效，否则便落入第五十四条的规定，属于可撤销的合同。19由此可见，对于欺诈的合同的效力，《合同法》现有的规定是周延的、二分的。如果将其认定为“以合法形式掩盖非法目的”，将无法解释其与《合同法》第五十二条第一项和第五十四条第二款的关系。最后，这个观点看似符合文义解释，但是并不合理。按照同样的逻辑，对于一般民事欺诈行为就可以这样推导：双方当事人之间订立合同的行为是“合法形式”，欺诈行为人内心骗取财产利益的动机是“非法目的”，符合“合法形式＋非法目的”的形式，即可得出一般民事欺诈行为都属于“以合法形式掩盖非法目的”的结论。然而，《合同法》已经明确规定了欺诈产生的合同，不损害国家利益的，是可撤销合同。由于不可能存在既可撤销、又同时无效的合同。因此这个观点是错误的。20由此，涉嫌诈骗罪的合同并不属于“以合法形式掩盖非法目的”，进而直接得出当然无效的结论。刑法中的诈骗行为是恶劣程度更高的民法中的欺诈行为，其合同的效力应根据《合同法》第五十二条第一项和第五十四条第二款的规定进行判定：损害国家利益的，无效；否则，可撤销。刑法中与合同相关的罪名有许多，我们不可能一一分析，在这里，我们试举几个罪名进一步阐述和加固我们的结论。例如，强迫交易罪、敲诈勒索罪这两个罪名下的强迫交易的行为和敲诈勒索的行为，可以理解为程度更恶劣的民法中的胁迫行为。民法中，胁迫行为产生的合同的效力判定同欺诈行为适用同一规则。由此，对这两个犯罪行为下的合同，径直判定为“以合法形式掩盖非法目的”也会面临和上面论述过的相同的矛盾。再如，刑法中的贩卖淫秽物品牟利罪，就非常不适合以“合法形式掩盖非法目的”去判定其效力。行为人并没有用一个合法的形式掩盖他的非法目的，订立销售淫秽物品的合同本身就是非法的行为，这个合同应该被认定为下面将要讨论的违反法律强制性规定的合同。综上所述，一刀切地认为，与犯罪相关联的合同都是“以合法形式掩盖非法目的”不仅是在逻辑上是错误的，而且也不能完全涵盖到所有的犯罪行为。这种说法我们认为不正确。（二）是否属于“违反法律、行政法规的强制性规定”有学者总结了涉嫌诈骗罪的合同因违法而当然无效的三种论证逻辑。2119《合同法》第五十四条第二款规定的是既可变更，也可撤销。但是《民法总则》里只规定了可以撤销合同，所以我们在这篇报告中只提撤销合同，不讨论变更合同。20同注13。21同注13。论证1的缺陷在于，它扩大了法律、行政法规的强制性规定的外延，将其扩张到了整个法律，然而违法并不等于违反法律、行政法规的效力性强制规定。论证2将禁止性规定都认为是效力性强制性规定，扩大了效力性强制性规范的外延，禁止性规范中还包括取缔性规范或管理性规范。论证3认为刑事审判中对于诈骗行为认定的标准更高是有一定道理的。但是只能据此推出当合同一方当事人被刑事判决认定构成诈骗罪时，一般情况下也符合民事上欺诈的构成要件，却无法得出刑事上给予否定评价时，民事上也必须给予否定评价的结论。该推论将民法上的无效法律行为与刑法中的违法行为混为一谈。民事规范与刑事规范的评价体系其实是相互独立的。根据我国《合同法》及其司法解释的规定，只有违反效力性强制规定，合同才属于无效。有学者将效力性强制性规定分为两类法律规范，一类是法律法规明确规定违反该规定将导致合同无效或不成立的法律规范，另一类是法律法规中虽没有明确规定违反该规定无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的法律规范。22我们小组赞同现在大多数论文的观点，即不能仅仅因为行为涉嫌犯罪便否定合同的效力，而应当具体判断刑法的条文是否属于效力性强制规定。例如，在判断非法吸收公众存款罪中的民间借贷行为时，我们先判断出刑法关于非法吸收公众存款罪的规定属于强制性规范。接下来，我们需要判断这一强制性规范是否属于效力性强制规定。而这个判断应当根据该条文的规范目的来判断：即这个条文的规范目的在于否定行为人无经营存贷款业务资质却擅自向公众吸收存款的行为。刑法对非法吸收公众存款犯罪行为的否定性评价重点在于对违反或扰乱国家金融管理秩序行为的否定评价，而不是对双方当事人合意借贷的效力评价。23因此，非法吸收公众存款罪中的民间借贷合同，不能仅依据涉嫌非法吸收公众存款罪而径直被认定为无效。然而，对于我们之前提到的贩卖淫秽物品牟利罪，买卖淫秽物品的合同就应当被认定为无效。因为刑法之所以禁止贩卖淫秽物品，就是想要否定淫秽物品进行交易、流通的这个行为，已经对这个合同的内容进行了否定性评价。因此，我们认为，违反了刑法并不意味着一定违反了法律、行政法规的效力性强制规定而直接无效。合同的效力的认定，需要进一步的分析该刑法条文的规范目的，是否是要给予这个合同否定性的评价。22王利明：《论无效合同的判断标准》，载《法律适用》2012年第7期。23同注6。（三）刑法与民法评价角度的差异毫无疑问，刑法与民法在保护的利益、规制的行为等方面是存在交叉领域的，这也是民刑交叉案件出现的原因。前面