国际商法第二章：国际商事合同法

1第二章国际商事合同法2第一节概述

一、合同及国际商事合同的定义

合同是指“设立做或不做某一特别事情的协议”。“国际商事合同”是指商人之间的国际合同和(或)交易具有商事性质的国际合同。其中：“商人”是指从事经营活动的自然人或具有法律人格的组织；“商事性质”不限于买卖等狭义的商业活动，而是包括金融、投资、租赁等各种以营利为目的的活动；“国际”则是跨国因素的泛指，即主体、客体、订立、变更或履行等行为与国外有牵连的商事合同。3二、调整国际商事合同关系的法律规范

(一)调整国际商事合同关系的国际法规范

1国际法规范的立法进程（1）在销售代理、货物买卖、运输和票据等合同领域都出现了有许多国家参加的国际公约。（2）某些领域存在国际惯例：《国际贸易术语解释通则》等。（3）不存在合同领域的国际条约或公约，但国际商事合同统一惯例已经形成，比如国际统一私法协会《国际商事合同通则》

2国际法规范的应用状况因参加或认可的国家有限、当事人明示排除及这些规范自身在某些方面的缺漏等，在很多场合下，国际商事合同当事人之间的权利与义务的确定不是依靠国际法规范而只能根据有关国家的国内法。4(二)调整国际商事合同关系的国内法规范1大陆法系如法国《民法典》的第三卷和德国《民法典》的第二篇等。随着社会关系发展的需要，大陆法系中的某些国家也制定了适用于国内和国际商事合同的单行法，如德国1976年的《普通合同条款法》。2英美法系判例仍为规范国内和国际商事合同的主要法律形式。但也制定了一些单行法。如英国的《货物买卖法》、《海上货物运输法》、《海上保险法》，美国各州广泛采用的涉及八大类合同的《统一商法典》。3社会主义国家我国和其他社会主义国家目前都仿效国际上多数国家的做法，制定了统一的合同法，适用于国内合同和国际商事合同。5三、国际商事合同的基本原则

1．当事人意思自治原则

2．诚实信用和公平原则

3．当事人恪守合法合同原则

4．合同遵守强行法原则6

违背诚实信用和公平原则的案例

在一份关于供应和安装某一特殊生产线的合同中，有这样一个条款：卖方A就该生产线的技术所做的任何改进，A均有义务告知买方B。一年后，B了解到A有一项重要的技术改进未得到A的通知。对此A不能以“A已经不再负责这种特定型号生产线的生产，生产已转由A的全资子公司C承担”为由拒绝承担告知义务。

A这样做违背了公平交易原则，因为A为了规避对于B的合同义务，特定设立了一个独立的实体C，由C来承担这种生产线的制造。7第二节国际商事合同的成立

国际商事合同的成立一般包含以下各项基本要素：

(1)当事人意思表示一致；

(2)当事人意思表示真实；

(3)当事人具有订立国际商事合同的能力；

(4)协议内容合法；

(5)协议形式合法。在英美法系国家，多数国际商事合同还必须具有另一要素——对价(Consideration)。

8一、意思表示一致

当事人意思表示一致在法律上可以被分解为一方的要约(offer)和对方的承诺(acceptance)。

(一)要约

1．要约的定义及其特征要约是一方向另一方或不特定的多数人发出订立合同的肯定和明确的建议。要约包含以下特征：

(1)要约是关于订立合同的肯定建议。

9哈威诉富赛案（1893）

原告(哈威)向被告(富赛)发出一项询电：“你方愿意向我们出售巴布·赫尔笔吗?——电告最低价。”被告回电：“巴布·赫尔笔现金最低价900英镑。”原告立即发出一份加急电报：“我们同意按你方要求的900英镑购买巴布·赫尔笔。”后来因被告拒绝提供巴布·赫尔笔而与原告发生争议。英国法院认为，被告的复电仅仅是提供一项售价信息而不构成要受之约束的要约。10(2)要约是关于订立合同的明确建议。是指要约应包含足以确定要约人与受要约人之间主要权利和义务的内容。一般的国际商事要约最少应包含标的、价格或确定价格的方法、数量或确定数量的方法三项内容。对存在市价的交易也可以没有价格条款，但对不存在市价的交易，特别是一些服务贸易而言，价格条款至关重要。11Baird纺织品控股公司诉marksandSpencer

原告和被告有持续三十年的交易关系，但一直没有明示的合同。被告有意维持这种状态的目的是不希望将来必须承担提交订单的任务。1999年被告毫无警告地终止了所有和原告供应安排。原告主张双方之间存在默示的合同，被告不应当在没有合理通知的情况下终止该合同。法院认为：双方的权利义务自始至终都是不确定。双方之间的长期生意关系不能扩展为更广的合同关系。12坎特雷有限公司诉特拉纳有限公司案T(特拉纳有限公司)与建筑承包商C(坎特雷有限公司)达成一项协议：如果C介绍某人来投资，T将以公平合理的价格来雇佣C为承包商。后来，T却将承包工作授予其他企业而与C发生争执。美国法院认为，建筑合同的价格条款为一基本务款，当事人对该价格或该价格的确定方法未作约定，因此，原告C与被告T之间并不成立一项有约束力的合同关系，也就谈不上被告违反什么合同。受要约人可以是不特定的主体

卡里尔诉卡布利可公司案（英国）

被告是一家制药公司，发明一种叫喷气球的药品，被告通过广告大力宣传该药品，并宣称愿意向任何使用该药品后仍患流感的人赔偿100英镑。为表达诚意，被告还声称，他在某银行存入1000英镑准备用于支付赔偿。原告使用了被告的药品后仍患流感，为此诉求100英镑赔偿。被告辩称其赔偿允诺是针对不特定人的，不是要约，因此拒绝赔偿。但法庭认为向不特定的人发出广告，如果其文字表达明确肯定。表明广告人愿意受其表达内容的约束，可以视为要约。13142．要约的生效时间

绝大多数国家的法律规定，要约到达受要约人时生效。但何为对达，各国法院的观点很不一致。有些国家认为，要约与受要约人发生某种联系时即视为到达；另一些国家则认为将要约送达到受要约人处并且出现被受要约人知晓甚至理解状态时才视为到达。

《通则》中重申了多数国家要约到达生效的原则规定，并规定：口头要约，口头传达给受要约人生效；其他要约则于被递送于受要约人或其授权的代理人营业地或通讯地址时生效。我国《合同法》采用到达生效原则。

15A与B买卖纠纷案

某年3月28日，A向B发出了出售某种货物的要约，却忘了注明要约日期。几经周折，该要约于5月2日上午才到达B处。B于5月2日下午用电报答复表示接受。A收到答复很诧异，A因认为B不接受要约而于4月28日将货物低价卖予他人。为此，B诉诸法院，控告A违约。英国法官认为，A应承担违约责任，只有在以下情形下B的承诺因违反诚信原则而无效：A注明要约日期、其要约信件上可清晰辨认出发信日期或者其他能让B知悉要约日期的。B向本法官展示的却是一崭新的要约信件，一般的，善意的收信人都会认为该信是几天前才发出的。根据要约生效原则，A的要约于5月2日上午才生效，B于5月2日下午表示接受并没有超过有效承诺所需的合理期限。163．要约的约束力

要约的约束力问题是指要约到达生效之后，受要约人尚未承诺而成为有效合同之前，要约能否被撤销？（1）大陆法系要约在其有效期内不可被撤销；（2）英美法系只要受要约人尚未接受要约，要约人可以随时撤销其要约。对上述原则规定了很多例外，主要包括：

a有对价支持的要约；

b受要约人有合理理由信赖要约是不可撤销的并采取了某种实质性的行为或不行为。（3）《通则》和我国及其他国家与地区采纳了与英美法系国家一样的观点。17

不可撤销的要约

明示不可撤销：要约人在要约中表示“我们坚持我们的要约直到收到贵方的答复”。就表明要约是不可撤销的。

受要约人基于对要约的信赖行事：未参与一个项目的投标，A让B在规定期限内提出要约。B向A提出要约，A在投标时即以B的要约为基础计算投标价格。在B的要约期限届满前，B却通知A，声称不愿意遵守其要约。由于A在投标时信赖了B的要约，因此该要约在期限届满前是不可撤销的。

18合同是否成立1999年10月1日，中国上海某公司(以下简称A)向日本三林株式会社(以下简称B)发出一份函电：现出售中国一级大米1000公吨．FOB上海2200元人民币／2吨，12月装船，不可撤销即期信用证付款。10月8日，A又邮寄一封撤回通知给B。10月11日，B收到A于10月1日发出的函电，并立即用电报发出接受通知。10月15日，B又邮寄一份确认书，确认他于10月11日发出的接受电报。10月20日，B收到A邮寄的撤回通知。双方对合同是否成立产生争议。194．要约的失效

要约的失效是指要约对要约人或受要约人不再具有约束力的情形。要约失效的原因很多，主要有以下几种情况：

(1)要约过了有效期限；

(2)要约被有效撤回或撤销；

(3)要约发出后变为非法；

(4)要约人失去履行要约的能力，如要约人破产等；

(5)要约被受要约人拒绝。20(二)承诺1．承诺的定义及有效条件承诺是指受要约人声明或以其他行为同意要约的意思表示。除法律或要约有相反规定，要约一经有效承诺，合同自承诺生效时即告成立，对当事人各方均有约束力。承诺有效的条件是：

(1)承诺必须由受要约人或其授权的代理人作出。

(2)承诺必须在要约有效期内作出。若要约未规定承诺的期限，则承诺应在合理的时间内作出并送达要约人。超出有效期作出接受要约的表示属于逾期承诺范畴,被视为一项新要约，非经原要约人及时承诺，无合同产生。但是，受要约人以外的其他原因导致逾期承诺，除非要约人及时作出相反表示，该逾期承诺为有效承诺。21(3)承诺必须是无条件地接受要约。

包括美国、中国在内的一些国家及《通则》规定，即要约人如果没有及时相反的表示，在符合承诺其他有效条件的前提下，含非实质性变更要求的答复仍可以构成一项有效承诺。不过，美国《统一商法典》和《通则》等对何谓“实质性变更”并没有进行定义和列举。22荷兰H公司诉英国E公司案

E是一家英国的航空公司。一日，E公司为售出某台机器而向H空中服务公司要约：售X机器一台，请汇5000英镑。H公司立即回电：接受你方要约，已汇5000英镑至你方银行账户，在交货前该笔款项将由银行代为你方保管，请立即交货。E公司却将X机器高价售予第三人。H公司便诉至英国法院控告E公司违约。英国法官判H公司败诉，理由之一即：被告要约中规定的付款是无条件的，原告在回电中却变更为付款以交货为前提，这样，原告尽管在回电中使用“接受”一词，也不能构成一项有效的承诺。23

实质性的变更

1978年2月20日，被告寄给原告一份报价单。其中写道：印第安纳石灰公司愿意向路德工程公司提供7万吨石灰石，每吨价格10美元。本价格包括运费。货物将在1978年至1979年间发运。

1978年6月1日，原告（路德公司）向被告发出一份购买7万吨石灰石的订单。原告在订单中要求被告从1978年6月24日开始发货，每天发1500吨。按照这一要求，货物应在1978年11月运完。由于种种原因，被告未能在这一期限内发运完这批货。实际上，原告收到最后一批货的时间是1978年8月。原告向法院起诉，称被告未能在合同规定的期限内履行合同义务，要求被告赔偿由于延误了原告的工程建设而导致的损失78万美元。法院判决：被告2月20日寄出的报价单是要约，被告的订单意图做出承诺，但被告的订单实质性地改变了要约，不是有效的承诺。因此双方并没有就交货进度达成协议。双方的合同是由于实际交收货物而成立的。被告在合理期限内交运这批货物的，因而并没有违反合同。

非实质性的变更

A向B订购一台机器，准备在其房屋基地上安装调试。在接受订单时，B声明接受要约条款，但增加了B希望参加调试机器的条款。该添加的内容不构成对要约的实质性变更，因此将成为合同的一部分。除非A毫不迟延地拒绝。24(4)承诺必须以声明或行为的方式表示。承诺一般应该以声明或者叫通知方式作出，但根据的要约要求或交易习惯，承诺也可以用作出某种行为的方式表示。如买方向产品制造者的代销商发出要约订单，产品制造者可以根据双方以前的交易习惯而继续采用发货的方式表示承诺。总之，承诺必须以积极声明或行为的方式作出，缄默或不行为本身不构成承诺，《通则》中也这样规定。252．承诺的生效时间英美法系

(1)不论是否到达受要约人，按要约采用的方式和手段作出的承诺，于该承诺脱离受要约人拥有时生效（邮箱规则）；

(2)要约中明示或暗示承诺手段的，承诺于受要约人采用该承诺手段时生效；

(3)对面对面要约和其他类型的要约，承诺自到达要约人时生效。日本《民法典》

隔地人间之契约，于发承诺通知时生效。这就意味着，日本对隔地受要约人的承诺通知采用发出生效的原则。《通则》我国、多数大陆法国家对以声明或通知方式的承诺采用到达生效的原则，即声明或通知到达的时间为承诺的生效时间；以行为方式表示承诺的生效时间为行为作出的时间。26

英美法中上述第一项原则即是著名的“邮箱规则”(mailboxrule)，按此原则，承诺一旦脱离受要约人之手，合同即告成立，受要约人不再能将之撤回，即使承诺在途中遗失，要约人也不能否定合同存在。不过，英美法中的上述原则都是在要约中没有相反规定时适用的，要约中若另有规定，则依要约的规定。若要约人虽然委托邮局传递要约，但却规定受要约人必须将承诺通知送达要约人，则承诺通知不是在投邮时而是在到达时生效。27邮箱规则的起源Adamsv.Lindsell（1818年）在此案中，被告于9月2日致函原告，要约出售一批羊毛于原告，并要求对方于9月7日前回函。由于被告将原告地址写错，以至于其要约迟至9月5日方抵达原告之手，原告于9月5日当即致函被告，接受其要约，并将其承诺信函交给邮局寄给被告，被告于9月9日方收到信函。被告因原告于9月7日未将回复信函寄达，而将该批羊毛于9月8日出售给他人。原告因而控告被告违约。法院判决被告违约。法院认为双方之间的契约，于原告将承诺信函交邮，契约即告成立。其理由是：如果要约人是通过邮电机关发出函札或电报者，他就等于默示地指定该等机关作为他收受承诺通知之代理人。交给邮局电报局就如同交到要约人一样在当时就发生法律效力。28邮箱规则的理论依据

英美法一般认为，凡是以信件电报作出承诺的，承诺的函电一经投入邮筒或交给电报局发出，承诺就生效。即使邮寄过程中遗失或延误，但只要受要约人能证明他已经在函电上写明收件人姓名地址，付足邮资并交到电报局，合同即可成立。这一规则的理论依据是：

1英美法认为，如果要约人是通过邮局电报局发出要约，他就等于默示地指定邮局电报局作为他接收承诺通知的代理人。交给邮局电报局就如同交到要约人一样在当时就发生法律效力。

2《美国合同法重述》规定，除非另有规定，承诺采用要约规定的方法和传递工具发出即能生效，而不论要约人是否收到承诺。其目的在于缩短要约人撤销承诺的时间，因为要约人不受要约的约束，可以在承诺生效前随时撤销，如果在承诺到达要约人时才生效，那么要约人在受要约人作出承诺至承诺到达要约人前仍可撤销要约，这样对要约人是不利的。因此用投邮主义来调和双方的矛盾。29Henthornv.Fraser1892年被告把一封以750英镑出售房屋的要约当面交予原告。由于原、被告分别居住在不同城市，被告就为要约附了有效期14天。要约有效期内，有第三人出价760英镑买该房屋，被告决定售予第三者，同时致函原告撤销要约。该撤销要约的信函尚未寄达至原告手中前，原告已经指示其律师发信承诺购买。被告收到原告之承诺通知后，拒绝出售该房屋，并认为双方之间无契约存在。被告进一步抗辩称：要约由现场发给原告，原告却以信函方式承诺，不能适用承诺采用发信主义原则而构成契约。法院认为被告的要约虽然亲手交予原告，但原告居于其他城市，要约既未指明承诺需用某一特定方式，则原告以信函承诺，符合一般交易之常理。故原告将信函投入邮筒，承诺就生效即构成契约。30

英美虽采用投邮主义，但此发信承诺并非构成契约之唯一方式。要约人在其要约内，有权指示受要约人以某种特定方式为承诺，受要约人有遵从义务。如不采用指定承诺方式，虽其承诺于期限内送达要约人，要约人仍能以受要约人违反承诺方式为由，主张无契约只存在。

31承诺的方式承诺之方式可以分指定和未指定两种：

1指定方式之承诺要约人在要约内指定承诺的方式及时间，承诺人按其指示方式为承诺者，契约即成立。在实务中，倘若要约人在其要约内，严格规定承诺须依照此规定未承诺，否则不生效力时，则承诺人必须严格遵守要约的要求作出承诺。倘要约人虽规定承诺以某种方式，但未规定非得如此不可，在此情形下，一般认为其他承诺方式较要约人之指定方式更为方便或快捷到达要约人时，则此承诺应认为是有效承诺。比如要约以邮寄方式，并要求承诺也用邮寄，承诺人以邮寄或电报回复，契约都成立，因为电复比信更快无损要I约人利益。如果要约为电报形式，承诺亦应是电报，如果用信函，则契约就不成立。

32承诺的形式必须符合要约的要求

承诺与要约一样，也可以采用口头、书面或行为等方式。但承诺之方式一定要符合要约所规定的形式。如果要约人对承诺方式有明确要求，若承诺人以要求方式之外的其他方式作出承诺，此承诺即为无效。

Eliasionv.Henshaw案：甲（E）向乙（H）要约购买面粉若干数量，要约中要求乙之承诺必须交由甲递送要约之马车原车带回。乙未照甲之要求办理，自己以为如用信函为承诺反而更快到达甲手中，结果适得其反，乙之承诺信函比马车更晚到达，而甲之面粉已经另外处理。乙主张契约存在，法院则认定无契约存在。其理由除乙之承诺迟于甲之要约规定之承诺期间到达外，而其承诺方式更违反甲之规定，上述判例原则，即承诺人之承诺方式必须依照要约人指示为之的原则至今未变。要约人之要约内容，有事要求承诺人以履行某种行为为承诺方式时，则必须由承诺人完成要约人于要约中所规定之履行行为时，契约方可成立。单方契约最为明显：甲丢波斯猫一只，提出要约，对送回其爱猫之人，给予报酬若干。乙知悉甲的寻猫要约，设法找到该猫并送还甲，乙的行为即为承诺，作出行为时契约成立。332未指定方式的承诺此时承诺人可根据往昔交易习惯商业惯例及当时之情形以适当方式为之。

Qv.C案中，甲以邮寄方式向乙要约一桩买卖，乙反要约以电报发送给甲，甲立即以邮寄方式表示承诺。当甲的承诺信函到达乙手中时，乙改变主意，不愿接受甲才承诺。甲主张契约存在，法院判决不存在契约。因为乙的反要约以电报送达甲之手中，具有默示推定甲欲承诺，应以电报回复的默示条件。甲未按照默示方式承诺，则契约不存在。34承诺的生效时间

英美法系的承诺生效时间，分别采用到达主义和发信主义。虽然承诺采发信主义为英美法之特色之一，但在实务中，绝大多数交易仍以承诺人之承诺以到达要约人生效为主。

1到达主义双方当事人以对话为要约和承诺时，承诺人之承诺必须使要约人听到后方可生效。在1955年的Ev.M案，邓宁法官举例说，两人在两岸边协商。要约人讲完要约，相对人大声回答，但适逢飞机飞过头顶，要约人不能听到或听清，此情形下，自无契约可言。如欲缔结契约，须待飞机飞过，再重新大声回答。让要约人听到承诺内容后，方可成立契约。因此，以对话承诺，须到达要约人使其知晓，方生效力。双方以电话、电传打字机、传真等方式传递要约和承诺时，在此情况下，承诺人之承诺必须清楚传到要约人之手，否则不生效力。如打电话承诺过程中，通话突然中断，或传真承诺时对方纸带突然用完。就必须重新承诺，内容必须清晰到达对方，方生效力。352发信主义发信主义的承诺，只适用于邮寄承诺以及电报承诺两种方式。邮寄承诺指信件投入邮筒或交给邮政人员，电报承诺是指电文交给电报局。承诺采发信主义，及结果对承诺人有利。承诺信件在途中延误、遗失都不影响承诺效力。但承诺人为承诺时，必须合理使用发信方式，否则不生效力。在Bv.VS案中，承诺人明知邮局罢工，仍将承诺邮件交由邮局送递，因不当使用发信承诺原则，故其承诺不生效力。美国对异地人之承诺，亦采发信主义，但美国契约法强调，承诺信函须贴足邮票正确书写要约人之地址后，投交邮政机关，方足以构成有效承诺而缔结契约。英美法系承诺采发信主义，目前仍为有效原则。但承诺人以信函承诺后而改变心意不欲缔约的，而以更快方式如电话电报撤回承诺，此等撤回行为无效。发信主义虽至今有效，但在日常事务中，要约人若在要约中规定，承诺必须到达要约人手中方生效力，则发信主义被排除，须到达才生效。

36二、当事人（代理人）具有订立国际商事合同的能力

国际商事合同的订约能力可以分为权利能力和行为能力。订约人分商事组织和自然人。自然人的订约能力自然人未经特许一般不能以特许服务提供者的身份签订特许类国际商事合同。未成年人、禁治产人或精神病患者具有签订国际商事合同的权利能力，但没有相应的行为能力，则在需要时由他们的监护人代签这样的合同.

未成年人签署的纯获利的国际商事合同具有法律效力。商事组织的订约能力有些特殊的商品或服务（金融、保险、会计、法律、进出口等）依照各国法律只能由具有特殊资格的商事组织提供，该类合同只能由该类有资格商事组织签订才有效。其他合同则可以由其他商事组织签订。37国别行为能力订约能力合同效力中国不满十周岁未成年人不能辨别自己行为的精神病人无无效年满十周岁的未成年人不能完全辨认自己行为的精神病人受限制，订立与自己年龄、智力、精神状况相应的合同有效德国未满7岁的儿童、处于精神错乱状态不能自由决定意志者、禁治产者无无效年满7岁的未成年人受限制，经过法定代理人同意有效法国未解除亲权的未成年人受法律保护的成年人无无效英美未成年人无无效38

各地法定最低结婚年龄：中国大陆：男22岁，女20岁;

中国香港：16岁;

中国台湾：16岁;

伊朗：9岁;

荷兰：12岁;

俄罗斯：14岁(2002年前为16岁);

菲律宾：男16岁，女14岁;

韩国：法定结婚年龄：男18岁、女16岁以上。未满20岁者，要申请结婚时必须有父母的同意。女子在婚姻六个月内不能申请再婚，但有医生的妊娠诊断证明可作例外处理。日本：男18岁、女16岁;

巴西：16岁;

澳大利亚：男21岁，女18岁;

英国：16岁;

德国：18岁;

意大利：男16岁，女14岁;

西班牙：男14岁，女12岁;

法国：男18岁，女15岁;

希腊：男14岁，女12岁;

美国：统一结婚法规是18岁，但美国各洲不一，部分州规定男21岁，部分州规定，如双方未满成年人年龄，须经父母同意方可结婚，有的州规定男子不满18岁、女子不满16岁者，即使父母同意也不能结婚。爱达荷、密西西比、新泽西和华盛顿等州则允许年满14岁的男孩、年满12岁的女孩结婚。39三、对价

对价是英美法系合同法中的重要概念。英美学者认为，合同有两大基础，其一为意思表示一致，其二即对价。

(一)对价的含义及其类型对价通常是指为换取某一允诺(apromise)而付出的具有法律价值的代价。作出允诺后双方分别称为允诺人和受允诺人。受允诺人为了使允诺对允诺人具有约束力，必须向允诺人付出对价。并不是受允诺人在任何时候付出的对价都能使允诺对允诺人具有约束力。允诺是否具有约束力取决于对价发生的时间。根据对价发生的时间，对价分为以下三种：过去的对价已履行的对价待履行的对价作出允诺时间40

肯尼迪诉JOY制造公司案肯尼迪作为马尔科公司的股东兼副总裁与JOY公司签订协议，对马尔科公司的欠款提供担保，Joy制造公司则继续赊销货物给马尔科公司。不久马尔科公司申请破产，拒绝偿还JOY公司债务。

JOY公司就要求肯尼迪承担担保责任。肯尼迪主张他所担保的是协议前的债务，不能作为其承诺的对价，其承诺因没有对价而没有约束力。法院认为肯尼迪的主张是错误的，JOY制造公司下继续向马尔科公司赊销货物的允诺就是肯尼迪允诺的对价。41(二)关于对价的基本规则

1对价必须来自于受允诺人。

2过去的对价不是对价。

3对价必须具有法律上的充分性。

4对价的适当性（交易的公平性）由允诺人自己决定。

5对价必须合法。421对价必须来自于受允诺人AB向B作出允诺对价必须来源于BC来源于C的对价不能使允诺具有约束力相对人被代理人代理人允诺对价保险人受益人投保人允诺对价付款人持票人出票人允诺对价开证行出口商进口商允诺对价四种例外情形下，来自受允诺人之外的对价也能使允诺生效432过去的对价不是对价（过去的对价不是能使允诺具有约束力的对价）只有已履行或者待履行的对价能使允诺具有约束力。对价在支出时就是为了使允诺生效。有效的对价与允诺之间有明确的因果关系。因此，可以把对价区分为允诺前的对价和允诺后的对价。比如：B向A提供帮助（对价）后，A向B表示要付1000美元酬劳（允诺），由于该对价发生于允诺之前，不是为得到允诺而发生的，因此不能使允诺具有约束力。44什么是过去的对价

甲是乙公司的高级职员。某年5月，甲获得为期三周的带薪休假去欧洲旅游。旅游期间结识一个新客户，为本公司促成一笔交易。甲结束休假回公司后发现，该交易已经完成并使本公司获利25万美元。乙公司董事长丙对甲大为赞赏，许诺要给甲一万美元奖励。但过后甲去领取该奖金时遭到丙的拒绝。甲起诉公司，要求公司履行支付一万美元奖励的允诺。法院没有支持甲。理由是丙做出许诺前，甲为公司促成交易的行为已经完成，属于过去的对价。这种对价不能构成以后获取报酬的依据。

453对价必须具有法律上的充分性（1）受允诺人法律上受损包括：a做或允诺去做先前并无法律义务去做的事情（因此推断：前存义务不是对价（案例），但判例没有固守之一规则（案例））

b不做或允诺不去做先前并无法律义务去戒除的事情（2）允诺人法律上受益

这一规则的新发展：例外情况下的“不得自食其言原则”为了适应当代商事发展的需要，英美法对对价采取了越来越灵活的态度：

1关于改变现存合同的协议，即使没有对价也具有约束力。

2如果允诺人在做出允诺时，应当合理地预料到受允诺人会信赖其允诺而做出某种实质性的行为或者放弃去做某事，并已在事实上引起了这种结果，只有强制执行该项允诺才能避免产生不公平的后果，那么即使该项允诺缺乏对价，亦应予以强制执行（案例）。

46前存义务不是对价——斯蒂克诉马立克案(1809)

船舶在航海途中有两名船员逃走，船长代表船方允诺：如果剩余船员能将船舶尽力开到目的港，逃走船员的工资分给他们。剩余船员尽力开到目的港后，船方拒绝将逃走船员的工资加给他们。船员诉至法院，要求船方履行船长代为表示的允诺。英国法官认为，船舶开航前的雇佣合同规定：在一般例外的情况下船员应尽力而为。本案中只有两名船员逃走，应视为仅仅发生了一般例外的情况，将船舶尽力开到目的港并没有超出原雇佣合同的义务范围，因此，船长代为表示的允诺因缺乏对价而不予支持。47Williams诉Roffey兄弟公司案

前存义务也可以作为对价

被告承担了业主的公寓建设工程，把其中的木工活包给原告。原告被告协议按20000英镑完成木工活，并约定了完工日期。原告完成80%并收到16000英镑后发现原定价格太低，陷入财务困难。被告担心原告不能按时完工而向业主承担违约金，就许诺多付10000英镑以确保原告按时完工。事后，被告拒绝多付10000英镑。法院认为，虽然原告按时完工的行为没有超过原合同（属于前存义务），但是在本案条件下却存在多付10000英镑工钱的新合同，双方都受益于这一新合同：原告所提供的对价使被告免于向业主承担违约金。原告所提供的这种对价属于新对价。被告作出多付10000英镑的许诺时没有受到任何欺诈或胁迫，在这种情况下允许其反言是不公平的。48霍夫曼诉红鹰连锁店案——“允诺禁止反悔”

原告霍夫曼是威斯康星州沃特玛市的一家面包店店主，红鹰连锁店是一家连锁超级市场。为了取得红鹰连锁店的特许经营权，霍夫曼与红鹰连锁店的代表进行了接触和洽商。霍夫曼拥有1．8万美元资本，红鹰连锁店的代表说这笔钱足够开一家连锁店了。谈判进行了两年多，霍夫曼在红鹰连锁店代表的劝说下，先是卖掉了自己的面包店，购买了一家小杂货店；此后又在吉尔顿市租了房子准备开红鹰特许店。红鹰连锁店的代表多次向他保证他一定能得到特许经营权。后来，红鹰方告诉霍夫曼开店得要2．4万美元，接着又说要2．6万美元，当霍夫曼想尽方法筹够2．6万美元时，红鹰方又说非3．4万美元不可。霍夫曼拒绝投资，并起诉红鹰方违反协议。初审法院判决霍夫曼胜诉，红鹰连锁店不服，提起上诉。霍夫曼诉红鹰连锁店案中红鹰连锁店方虽然允诺给予霍夫曼特许经营权，但这一允诺是缺乏对价的。因此，从对价角度来看，此项允诺没有法律约束力。但是，上诉法院认为，本案可以适用“允诺禁止反悔”原则，尽管缺乏对价和确定性，红鹰连锁店应对其允诺负责。494对价的适当性由允诺人自己决定

一个独居的老太太拥有一处庄园。因年老体弱，生活自理不便，而她的亲戚不愿意照料她。老太太通过报纸广告招聘一个乡村姑娘为女佣。该女佣照顾周到老太太非常感激，便有意在自己去世后将庄园送给女佣，但又担心亲戚找女佣的麻烦。律师建议老太太将庄园卖给女佣。双方于是立下买卖庄园的契约：女佣继续照顾老太太，并每年支付一英镑价款，直至老太太去世。五年后，老太太去世，女佣支付了最后一期价款（共五英镑）。老太太的继承人为剥夺女佣对庄园的产权，起诉到法院，认为这笔买卖无效。法院判定这笔买卖合同有效。女佣的五英镑就是对价。50(三)两种特殊债务安排允诺的对价规则

1．减轻债款允诺的对价规则如果债款数额是确定的，因缺乏对价而使减轻债款的允诺归于无效，债权人仍有权要求偿足原债务总额。但是，当事人有时对债款数额存在争议，这种情况常出现于协议对价格未加规定的场合。前已指出，对无市价的协议，任何一方当事人可以欠缺明确性而主张无约束力的合同存在.

然而，根据意思自治原则，当事人各方当然也可以一致承认合同的存在，其中一方当事人已履行了自己在协议中的允诺，对方当事人也接受了这种履行，只是将债款数额争议交给法官处理。英美法的司法实践表明，如果债权人接受债务人声称为全额的款项，就不可再要求债务人偿付争议的余额。

51E公司诉缅因野越橘公司案（1996）

原、被告签订一项买卖1990年生长的野越橘协议，却未规定价格，原告(E公司)交完野越橘后，双方对应付的价格发生争议，被告方(缅因野越橘公司)向原告寄了一张支票及信函，称：此支票为最终的付款。原告兑现了支票后即诉至法院。美国缅因州最高法院最后判定：法律赋予原告按被告条件接受支票或退还支票的选择权；既然原告通过兑现方式接受了支票，就应禁止得到任何补偿。522．豁免安排允诺的对价规则发生了侵权行为后，侵权人常会作出若受害人免除追究其进一步责任即付给一定数量金钱的允诺，如果受害人认为该笔钱款足以偿付自己的一切损失并签署书面的豁免文件，日后即使能证明所遭受的损失远远超出该笔钱款，受害人也不能得到更多的赔偿。不过，豁免安排(Release)允诺具有下列特征时才是有效的：

(1)符合诚信原则；

(2)书面签署；

(3)存在对价。53怎样使豁免债务的允诺具有法律约束力？

甲答应乙只需偿还300美元就可以免除欠自己的500美元的债务，但由于少收200美元缺少对价，所以甲的允诺是没有约束力的。为此，英美法规定，如果甲向乙提出，免去其200美元债务的前提是乙能在规定期限前还款，乙对此表示同意，则这项新的允诺就是有约束力的。

【分析提示】

按照英美法的规定，当事人双方在签订合同之后，若要更改原合同，会因为缺少对价而不能进行。即便是债权人想要免除债务人的债务(releaseofdebt)，也将成为不能(如上案例)。新允诺之所以具有约束力，因为它是以提前付款为对价的。这种对条件的改变虽然非常细微，但法律效果明显。54第三节当事人意思表示的真实性

合同有效不但需要各方当事人意思表示一致，还需要意思表示真实。意思表示不真实包括：误解(Mistake)；受到欺诈(Fraud)；胁迫(Duress)；或不当影响(UndueInfluence)。

55一、误解(一)误解的定义和特征误解是指在合同订立时对已存在的事实或法律所作的不正确的假设。误解在合同法上具有两大特征：

1．对已存在的事实或法律存在不正确的看法。

2．当事人的误解发生在订立合同之时。56(二)各国法律关于误解的分类当事人订立合同之时发生的误解能引起合同无效或得以撤销的法律后果。1大陆法系本质性误解和非本质性误解必须是本质性的误解才能导致合同无效或得以撤销。2英美法系单方误解和共同误解两类。单方误解通常不能导致合同无效或得以撤销（案例）。

若对方当事人知道或应当知道误解者发生了错误，则合同可以撤销。双方误解的，任何一方当事人都可以解除合同（案例）3《通则》可以宣告合同无效的误解情形和不能宣告合同无效的误解。572英美法系英美法系国家一般将误解区分为单方误解和共同误解两类。单方误解通常不能导致合同无效或得以撤销。如果无错误一方不知道也没有理由知道对方的错误，该合同对错误方仍有约束力。若各方当事人都存在共同的错误，以至于当事人之间根本没有达成真正的协议，并且从事实角度来看都情有可原，则双方都可以主张解除。单方误解

A打算以9500英镑的价格将车子卖给B，A在其要约信中却写成了5900英镑，B若接受了A的要约，则A的这种错误不能使之免除按5900英镑价格向B交付车子的义务。不过，这一规则也有例外，即若对方当事人知道或应当知道误解者发生了错误，则合同可以撤销。58GreatPeace船运有限公司诉Tsavliris施救有限公司案（2002年）被告的船舶面临沉船。被告委托其经纪人找一艘附近的船，其经纪人以为原告的船舶在遇难船附近就告知被告。根据经纪人提供的信息，被告于原告签订了救助雇佣原告该船舶5天的协议。后来被告才知道原告的船在几百英里之外。被告就取消合同并拒付租金。原告则主张取得5天的租金，法院支持原告。因为只有被告自己发生误解。59瑞福斯诉维切豪斯案——双方误解

原、被告签订了一份买卖从孟买出发的一艘叫“Peerless”船舶上棉花的合同，原告(瑞福斯)期望卖的是12月份从孟买出发的Peerless上的棉花，被告(维切豪斯)却期望买的是10月份从孟买出发的Peerless上的棉花。结果，原告试图以Peerless后一期运输的棉花交付被告时遭拒绝。英国法官认为，原、被告双方之间不存在有约束力的合同，因为双方对基本条款有不同的理解，属于对事实的共同误解；当双方当事人在误解的情况下签订合同，从客观的观点来看，他们属于合理地相信某一事实是真实的，这样，任一方当事人都不受此合同约束。60（三）《通则》中对误解的分类《通则》关于误解的规则较为详尽，其主要内容涉及可以宣告合同无效的误解情形和不能宣告合同无效的误解情形两个方面。1．可以宣告合同无效的误解情形可以宣告合同无效的误解情形有下列三类：

(1)当事人共同发生或造成的一个通情达理的人知道事实真相，而不签合同或签不同合同的重大误解；

双方签订买卖一辆车的合同时，没有认识到这辆车已经被盗。

(2)在另一方当事人知道或应当知道的情况下，违背公平交易的商业合理标准，使误解的当事人一直处于错误状态之中而发生了(1)中所述的重大误解；

买方听别人说卖方的产品性能非常好，就向卖方询问。卖方明知自己的产品没有那么好，但对买方的询问不置可否，导致买方决定购买。

(3)另一方当事人尚未依其对合同的信赖行事前所发现的误解。

612．不能宣告合同无效的误解情形出现下列情形的，当事人不得以误解为由宣告合同无效：

(1)当事人自己的重大疏忽造成的误解。

(2)误解与某事实相关联，而对于该事实所发生的风险已被设想到或考虑相关情况，该误解的风险应当由误解的当事人承担。

购买钻石的原石的买方以为能雕琢出精美钻石而购买原石，属于有误解但应当自担风险的。

(3)情况表明，当事人对不履行合同可以或本来可以提供救济。在国际商事交易中，很多情况下，发生误解的当事人可以或本来可以采用一些补救措施使合同得到履行，若出现了这种情况，误解的当事人不应以误解为由简单地宣告合同无效，而应积极地予以救济使合同得到履行，否则必须承担不履行合同的责任。

《通则》中的以上规定表明，当事人以误解作为宣告国际商事合同无效的理由是受到严格限制的。62二、受到欺诈

(一)欺诈的定义和特征欺诈是一方当事人为引诱对方当事人订立合同而对事实所做的欺诈性陈述或沉默地隐瞒事实真相的行为。欺诈在合同法上有两大特征：

1．欺诈由对事实的欺诈性陈述或沉默行为所构成。欺诈性陈述包括欺诈性语言说明，而且包括欺诈性做法。

2．欺诈的目的在于引诱对方当事人订立合同。63(二)欺诈的法律后果根据《通则》、我国《合同法》及一些有代表性的国家立法和司法实践，欺诈可导致合同无效或得以撤销，在发生损害的情况下，受欺诈的当事人还有权要求赔偿。不过，欺诈也必须具备一定的条件才能引起如此法律后果。641．欺诈性陈述应具备的条件（1）《通则》及多数大陆法系国家

《通则》及多数大陆法系国家的民法典一般只简单规定，欺诈与缔结合同具有因果关系时，受欺诈的当事人就可以宣告合同无效或撤销合同。但是，根据很多大陆法系国家的《票据法》等规定，签订合同之后，若出现了善意的第三人，则受欺诈的当事人不能以欺诈对抗善意的第三人(详见后面的第三、第四、第七章等)。此外，在大陆法系国家，受欺诈的当事人若寻求赔偿，则必须同时证明损害的存在。65（2）英美法系

英美法系的国家的司法实践一般承认，导致合同无效或得以撤销及承担赔偿责任的欺诈性陈述应具备以下三个条件：

(1)欺诈性陈述与签订合同具有因果关系。

(2)陈述者存在过错并导致了无辜的当事人损失。其中的“过错”包括故意和过失两个方面。但如果虚假陈述非出于故意或过失，那么受害方只能宣告合同无效或撤销合同，而不能要求赔偿。

(3)受欺诈的当事人信赖该欺诈性陈述属于情理之中（反欺诈能力）。66

奥茨加有限公司诉威廉姆案(1965)

被告(威廉姆)将其车子卖给原告(奥茨加有限公司)时，称该车为1948年车型。该车实际上是1939年车型，当原告了解真相后，便以被告作出欺诈性陈述为由要求赔偿。英国法官认为，原告是一家专门的汽车交易商，在了解真相方面和被告处于同样良好的位置甚至比被告处于更好的位置，原告相信被告的陈述是违背合理常情的，因此，原告的赔偿请求被予以驳回。672．沉默性欺诈的构成条件

在沉默性欺诈的构成条件方面，大陆法系国家和英美法系国家的规定大体一致，即：

(1)法律或合同规定有说明义务的，当事人沉默而不披露实情。

(2)沉默与订立合同有因果关系。也就是说，隐瞒性沉默是签订合同的关键性因素。68三、胁迫

胁迫是指以非法威胁的方法使对方当事人产生恐惧而被迫与之订立合同的行为。胁迫也可以被受胁迫的当事人援引为宣告合同无效或撤销合同的理由，受胁迫的当事人在行使上述权利时必须证明以下三点：

1．胁迫采用的是非法威胁的方法。

2．胁迫使用的手段非常紧急、严重，以致受胁迫者无其他合理选择。

3、胁迫将影响声誉或经济利益。69

根据法国《民法典》第1115条、我国《合同法》第五十五条和英美的一些判例，胁迫发生后，若受胁迫者以明示或默示方式放弃行使合同撤销权的，则无权撤销合同。

北大西洋船舶公司诉海威汀造船厂案(1978)

被告(海威汀造船厂)同意按固定价为原告(北大西洋船舶公司)建造一艘船舶。在交付前被告要求加付1O％的款项，鉴于自己急需船舶，原告被迫同意加价。船舶交付后，原告继续竹款直至原合同价款与被迫同意增加的款项全部付清。后来，原告以胁迫为由，向法院提出撤销加价承诺，要求被告退还多收的价款。英国法官认为，交付船舶后，被告不再拥有胁迫手段，原告仍然将加价部分付清这一事实表明，原告以默示方式放弃了行使对加价合同的撤销权。70四、不当影响

不当影响是英美合同法中一个常见的概念，《通则》第3．10条也有规定。它是指一方当事人违背诚信原则，利用对方当事人的某种依赖关系、缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧等，诱使其签订合同的行为。

不当影响经常发生在存在特殊关系的当事人之间：律师和委托人、医生和病人、老师和学生、牧师和信徒等。不过，《通则》要求，受不当影响所订立的合同只有在对另一方当事人过分有利的情况下，才可以被宣告无效。71第四节合同的内容和形式

一、合同的内容

(一)合同的内容构成

前已指出，法律本身不能创造合同，如果当事人协议中明示条款太少或太含混，以致法官或仲裁员无法依法确定当事人的权利和义务时，该协议将因太不明确而不能成为有约束力的合同。但是，这并不意味着合同的内容仅由当事人明确议定的条款所构成，实际上，合同的内容是由明示条款和未用及不能用明示条款排除的暗示条款或默示义务共同构成的。根据《通则》和很多国家合同法的共同规定，其中的暗示条款主要有三种。721．当事人之间的交易习惯2．民商事惯例

与合同中明示条款不相冲突的民商事惯例为该合同的组成部分。3．法定的暗示条款法定的暗示条款有两类：

(1)强制性暗示条款这类条款当事人不能用明示条款加以排除。很多国家法律规定：产品的卖方不得在合同中排除其产品导致的人身伤亡责任。

(2)任意性暗示条款。用以弥补实践中某些合同中的明示条款之不足。若当事人没有用明示条款加以排除，它们则自动进入合同而成为合同的一部分。73(二)合同内容的合法性1．内容违反法律强制性规定的合同2．内容违反社会善良风俗的合同很多民族历史悠久，形成了不少的善良风俗，违反此种善良风俗的协议也是不能执行的。3.内容违反公共政策的合同一般是指体现社会公共利益的基本政策，如禁止拐卖人口的政策、婚姻自由政策、契约自由的政策等。非法违反这些政策的合同也是无效的。就现代各国契约自由的政策而言，某些合理的竞业禁止的合同还是被允许的。74本杰明诉凯伯尔案(1995)

原告(本杰明)是一名律师，被告(凯伯尔)则是原告签约的律师事务所。双方达成的协议规定：对从原告推荐客户处收取的费用，被告应付给原告1／3。协议履行过程中，双方发生了争议。被告认为，原告没有按州律师注册法注册登记，因此向原告付费会违反公共政策。美国纽约州最高法院1995年判决认为：鉴于20世纪70年代末两位数的通货膨胀和高失业率，1981年实施的纽约州律师注册法明确表明其目的是要“产生估计175万美元的财政收入”，该法的修订也表明其只有提高财政收入的基本目的，如该法的1990年修正案将注册费提高3倍时即规定了对这项财政收入的分配。上述情况表明，该律师注册法并不属于以保护公共健康、伦理道德或防止欺诈为目的的公共政策法，因此，原、被告之问的协议是可以执行的，被告应按该协议的规定履行其义务。75

纽约州最高法院在以上案件中并没有认定原告不注册缴费行为是合法的，实际上，原告不注册缴费行为肯定是非法的，但这应另当别论，如纽约州律师注册署可以对原告的行为进行罚款等。76二、合同的形式

各国现代的合同法对多数合同形式采取自由的态度。1．缺乏特定形式而无效的合同现代各国只对极少数类别的合同从合同成立要素的角度或者从合同效力角度作出特殊形式的要求，当事人之间的协议不符合有关特殊形式要求的，在法律上即是无效的。如很多国家的不动产法规定，不动产买卖合同不仅要书面达成，而且要采取公证形式，不少国家还要求办理过户手续，当事人签署买卖位于这些国家的不动产协议时，若未采用上述规定的形式，则协议中的买方在法律上永远也未得到产权。除不动产交易外，很多国家对船舶、飞机等买卖及有关财产的抵押等协议要求书面签署并公证和／或登记，未采用规定形式的无效。772．缺乏特定形式而不能强制执行的合同如果法律仅是从证据角度对合同形式作出特殊要求，则缺乏这种形式的协议仍然是有效的，但不能通过法院要求强制执行，因为法院无法证明该合同的存在。如A与B口头签订5万美元国际货物买卖合同的同时，又口头约定选用美国《统一商法典》作为合同的准据法，如果A与B双方皆全面履行了各自的义务，任何国家的法院也不能根据美国《统一商法典》中关于500美元以上买卖合同应具有书面证据形式的规定，判决A与B之间不存在有效合同，双方所进行的履行是非法的。但是，如果A或B任一方在否定合同的存在，另一方将因缺乏书面证据证明合同存在而不能要求法院强制执行。

78缺乏特定形式而不能强制执行的合同

上诉人约翰逊与杰伯沃克乐队商定，请该乐队从1977年11月23日到1978年1月17日在上诉人经营的夜总会演奏。上诉人后来声称，该乐队的老板在合同订立之前曾答应她，如果该乐队演奏得不好，上诉人可以解除合同。只要她提前两个星期发出解除合同的通知。这个有关合同解除的协议没有写入双方订立的书面合同。后来，该乐队没有像上诉人所期望的那样把老主顾吸引来，于是，上诉人在这个乐队演出到第四个星期的时候通知该乐队解除合同，并在后来解雇了这个乐队。该乐队在地区法院起诉，要求上诉人赔偿损失。地区法院判乐队胜诉。约翰逊提起上诉。79

约翰逊在其上诉状中声称，双方订立的书面合同只是双方达成的协议的一部分；法院应当接受双方事先达成的允许约翰逊解除合同的协议，该乐队则认为，口头证据通常不能用来改变双方协议的书面条款；双方的书面协议已明确规定了雇佣该乐队的期限，关于约翰逊可以提前解除这一雇佣关系的口头证据改变了双方的书面协议，因而是无效的。问题：书面协议之外的口头协议的效力如何认定?

本案例反映了合同的订立可以采取各种形式，包括口头形式、书面形式和其他形式，但是双方如采取口头形式，一旦发生纠纷，往往会导致一方因缺乏证据而无法得到法律的支持。80第五节合同的效力、履行和解除

一、合同的效力合同的效力是合同对当事人约束力的简称。在意思表示一致且真实、订约能力、形式或内容等要素方面有缺陷的合同一般是无效的或可以撤销的，对当事人自始无约束力或经撤销而无约束力。此外，当事人因特殊需要而对合同的约束力作出特别的条件或时间规定。另一方面，为了维护社会关系的稳定和促进经济的发展，很多国家对一些特殊合同或特殊的合同条款的效力作出了特别规定。这里只简述这些特殊合同或特殊的合同条款的效力规则。

81(一)附条件或期限的合同1．附条件的合同“条件”是指将来可能的事件，其发生或不发生会引发合同下法律义务的履行或现存义务的终止。可见，“条件”是一种将来并不肯定就能发生的事件。分成附生效条件的合同和附解除条件的合同两类。当事人为自己的利益不正当促成条件成就的，视条件不成就；不正当阻止条件成就的，视条件成就。

2．附期限的合同附生效期限的合同和附解除期限的合同两类，它们分别对应于大陆法系国家《民法典》中的附始期的合同行为和附终期的合同行为。82(二)格式条款合同的效力根据《通则》，格式条款是指一方为通常和重复使用目的而预先准备并在实际使用时未与对方谈判的条款。格式条款合同是指全部内容或主要内容为格式条款的合同。如果格式条款未根据公平原则制定，另一方即便予以接受，事后法院也会将该合同视为无良心的合同而允许该另一方解除合同。此外，根据《通则》，所有进入合同的格式条款应是对方当事人所能合理预见的，否则无效。非格式条款有时与同一合同中的格式条款相冲突，对此，《通则》和各国的共同规定是，与非格式条款相冲突的格式条款无效。83(三)免责条款的效力免责条款是指合同中规定的免除一方当事人违反合同或侵权损害责任的条款。违反公共利益的免责条款如免除债务人造成人身伤亡责任或故意或重大过失导致财产损害，这样的免责条款不仅损害个人的人身或财产安全，也威胁着社会正义，因而很多现代的国家宣告其无效。不过，也有些免责条款因是合理的、很少涉及公共利益、对方当事人应自行小心保管等原因而在法律上被承认是有效的。为了鼓励某些较高成本的冒险，一些国际公约或国内法还明确承认某些类别的免责条款(可参见第六章和第十一章等)。84

Andreson诉McOskar公司案原告参加被告的体能训练俱乐部。参加俱乐部时，原告被要求阅读免责条款。原告签订免责条款后开始训练。在训练中因被告的训练师的疏忽大意而受伤。两审法院均判被告免责。法院认为：免责范围模糊或者旨在免除受益人的故意或放肆形式为的免责条款无效。但免责范围清晰且只针对疏忽行为的免责条款，如果双方谈判力量均衡，并且该免责条款的执行不会损害到社会公共利益，该免责条款就是有效的。85二、合同的履行

(一)基本原则

1．全面履行明示和默示义务原则。按照《通则》，确定当事人默示义务的因素有：(1)合同的性质与目的；(2)各方当事人之间确立的习惯做法和惯例；(3)诚实信用和公平交易原则；(4)合理性。

2．合作原则。无论国内还是国际商事交易，一方当事人在很多情况下只有靠对方当事人的配合才能履行自己的义务。如果一方当事人履行其义务时，有正当理由期待对方当事人合作，对方当事人即应予以合作。86(二)获得特定结果或尽最大努力义务的合同履行规则

若某国际商事合同将一方当事人义务规定为获得（完成）某一特定结果，则该方当事人有义务通过履行（使对方）获得此特定结果。如国际工程承包合同规定，承包方的义务为建成一座能开工的工厂，即承包方必须向发包方交付这样的工厂。有些国际商事合同只规定某方当事人在做某事时应尽力而为，如某一国际销售代理合同并未规定代理人要取得多少销售数量的结果，而只是要求：“代理人应尽最大努力在约定的销售区内扩大产品的销售。”义务方应履行一个与其具有同等资格、通情达理的人在相同情况下应尽的义务。87获得特定结果或尽最大努力的识别：(1)合同中明确规定义务的方式；义务详尽具体，不需对方合作即能完成的义务应是获得特定结果的义务；(2)合同的价格及合同的其他条款；收费很高，并和实现某种结果挂钩的义务也多为获得特定结果的义务；(3)获得预期结果时通常所涉及的风险程度；风险较大，获得特定结果可能性定数较小的义务通常应是尽最大努力义务，如大多数的诉讼代理义务；(4)另一方当事人影响义务履行的能力。很大程度上受对方影响和局限的义务一般也是尽最大努力义务，如受对方派出人员水平限制的技术培训义务等。88(三)有关事项未明确约定的合同履行规则1．履行的质量义务规则根据《通则》，如果合同对质量或确定质量的标准无明确规定，那么义务方应使其义务履行的质量达到合理的标准，并且不得低于此情况下的平均水平。892．履行的价格标准规则

《通则》规定了较为详尽的价格标准的履行规则。

(1)由一方当事人定价的合同履行规则。餐饮等业及少部分的货物买卖合同或租赁合同等规定由一方当事人定价，而定价的当事人很多情况下又是在对方当事人已经接受了服务、货物，使用了租赁物后才提出具体价格，该价格有时令对方当事人大吃一惊。根据《通则》，在由一方当事人确定合同价格的情况下，该方当事人的定价明显不合理的，该定价一概无效，义务方仅有义务按合理价格履行。

(2)由第三人定价的合同履行规则。根据《通则》，对应由第三人定价而该第三人不能或不愿确定价格的合同，义务方应按合理价格予以履行。

90(3)规定了定价参照因素的合同履行规则。按照《通则》，规定了定价参照因素而参照因素不存在、不再存在或不可获取的合同，义务方应按最近似的替代因素确定的价格予以履行。

(4)价格或确定价格方法不明确的合同履行规则。根据《通则》，若没有其他任何相反表示，则义务方应按订约时可比较的相关贸易中进行此类履行时一般应支付的价格履行；若没有可比较价格的，则按合理价格履行。913．履行时间的确定规则对当事人未明确约定履行时间的，大陆法系、中国：义务人可以随时履行，权利人也可以随时要求义务人履行，但必须给义务人必要的准备时间。英美法系、通则：在合同无明确规定的情况下，权利人只能要求对方当事人在合理的时间内履行合同义务。4．履行地点的确定规则各国关于履行地点的确定规则较为一致，即如果合同无相反规定，付款义务的履行地便为权利人的营业地，其他义务的履行地为义务人的营业地。5．履行费用的确定规则包括我国在内的很多国家合同法和《通则》规定，当事人无明确约定的，履行费用由义务方承担。92(四)涉及第三人合同的履行规则1．为第三人设定权利合同的履行规则包括我国在内的很多国家允许当事人在保险、票据、财产信托及信用证结算等合同中为第三人设定权利，并赋予第三人直接请求义务人履行合同义务的权利。但第三人只有在符合下列三个条件下，才拥有此项直接的履行请求权：

(1)当事人确有为第三人设立直接的履行请求权的意图。若合同只是附带地使第三人有潜在的好处，而当事人并没有赋予第三人得到该好处的意图，则第三人不能向义务人直接行使请求权。93

(2)当事人在合同中对第三人直接的履行请求权未作出任何保留。若当事人在合同中对第三人直接的履行请求权有明示或默示的保留，则该保留可以对抗第三人。如票据的承兑人只作了限制承兑，后手的履行付款的请求权即受到该限制承兑约束。

(3)此种直接的履行请求权的设定不为法律所禁止。除美国外，很多其他的英美法系国家只承认代理、保险、信托等少数几种为第三人设定权利的合同，其他的合同即使明确设定了第三人直接的履行请求权，这些国家也宣布其无效。我国也承认代理、保险、票据和信用证等合同为第三人设定的直接履行请求权。

94卡丝沃尔诉祖亚国际公司案

被告(祖亚国际公司)租了一家商店，出租人在租约中规定：被告应投保以保护和补偿出租人和承租人因财产使用所遭受的一切主张（补偿或赔偿损失的要求）。被告却一直未投保。原告(卡丝沃尔)作为顾客在通过商店内部通道上的一活板门时摔倒。在得知被告未投保后，原告立即向法院起诉。美国法官认为，由于被告与出租人合同中的保险条款只打算让签约双方受益，根本没有让原告直接受益的意图，因此原告无权直接向法院主张其在该合同下的利益。952．为第三人设定义务合同的履行规则买卖、票据等国际商事合同常常为第三人规定了义务。如进出口合同规定，由买卖双方以外的第三人(银行)向卖方开出信用证。各国的通例是，当事人对合同以外的第三人没有要求履行义务的直接请求权，若第三人不履行合同中规定的义务，合同中的义务人则应向权利人承担违约责任。如在汇票关系中，付款人若拒绝向受款人付款，出票人则应向受款人承担违反汇票合同的责任。

96APL有限公司诉UK有限公司案承运人的船舶因承运货物破漏而遭受损失。承运人向收货人主张赔偿，被法院驳回。97三、合同的解除（终止）

合同的解除是指合同由于某种原因而归于消灭。导致合同解除的原因主要有以下几种。

1．履行履行是合同解除的最正常原因。被全面适当履行后，当事人之间除非达成了新的合同，否则即不存在任何合同关系。

2．协议（解除）合同因当事人协议而产生，当然也可以基于当事人的协议而解除。前已指出，在英美法系国家，一方当事人履行了义务后，与对方当事人达成协议免除后者的合同义务常因缺乏对价而无效，但英美法系国家普遍允许当事人在任何一方尚未履行合同的情况下，共同废弃合同。有时，当事人在合同中约定了合同解除的时间或条件，时间届至或条件成就致使合同解除的，也属于协议解除合同的类型。98

3．违约（1）大陆法系违约常被区别为预期违约、延迟的违约及其他违约等。

预期违约是指履行期到来前，一方当事人的财产明显减少而难以履行的情形。很多大陆法系国家的合同法规定，遇到对方当事人难以履行的，当事人只能暂停履行自己的义务。当事人的这一暂停行为又称不安抗辩权。难以履行的对方当事人若不能在适当时间内履行或提供担保，另一方当事人则可以解除合同。对延迟违约，大陆法系国家一般规定，不影响自己订约时的根本目的，经催告对方在合理期限履行而合理期限届至时对方仍未履行的，当事人才可以解除合同。对其他违约，很多大陆法系国家允许当事人选择决定采用解除合