【职务侵占罪的认定问题研究9000字（论文）】

职务侵占罪的认定问题研究目录TOC\o"1-2"\h\u10332一、职务侵占罪中“利用职务上的便利”的认定 19716（一）案情介绍及争议问题 17188（二）争议问题分析 210025二、事实劳动关系人是否为职务侵占罪的主体 420218（一）案情介绍及争议问题 42058（二）争议问题分析 626691三、欺诈是否为职务侵占罪的行为方式 73726（一）案情介绍及争议问题 719258（二）争议问题分析 914654四、结语 10职务侵占罪中“利用职务上的便利”的认定目前，学术界对职务侵占罪已经达成了一定的共识，但如何准确理解和把握“利用职务便利罪”这一犯罪构成仍是一个疑难问题。我国通说参照对贪污罪中“利用职务上的便利”的理解，将该罪中“利用职务上的便利”界定为“主管、经手、管理单位财物的便利条件”。高铭暄、马克昌：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第516页高铭暄、马克昌：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第516页。案情介绍及争议问题争议案情简介：詹某职务侵占案案例来源：洛阳市中级人民法院（2012）洛刑一中字第48号刑事判决书。案例来源：洛阳市中级人民法院（2012）洛刑一中字第48号刑事判决书。争议问题归纳：“利用职务上的便利”应如何理解本案的争议的中心点在于对于“利用职务上的便利”这一构成要件应如何理解，由于詹某未被授权保管保险柜锁匙及保险柜内营业款且系盗窃由同事保管的钥匙盗取财物，因此一二审法院对于其盗取公司财务的行为是否基于“利用职务之便”认定不一致，在罪名认定上，存在盗窃罪和职务侵占罪两种意见。第一种意见认为，詹某等人的行为成立盗窃罪。公司未规定詹某对保险柜内资金具有保管职责，詹某通过窃取的方式由无权占有转为非法占有。第二种意见认为，詹某等人的行为成立职务侵占罪。詹某利用其管理、经手加油站营业款的职务便利将公司财物非法占为己有。由以上两种观点的差异可以看出本案的争议主要源于对“利用职务上的便利”的概念的不同理解。首先，司法实践中对“职务”的含义存在不同的理解，其次是关于“利用职务上的便利”的认定存在不同意见。由此可知对于“利用职务上的便利”这一要件的认定仍存在较大争议。争议问题分析对“利用职务上的便利”的不同观点在刑法理论和司法实践中，对“职务”与“职务便利”的概念有不同的理解。首先，对“职务”这个概念有不同的看法，有观点认为，“职务”这个词应理解为在该职位应该担任的工作任务，即认为职务应是公司为该职位安排的工作任务，职员根据公司的安排进行劳务活动，还有观点认为所谓“职务”指的是职权，即基于职务而获得的工作上的权利，主张职务上的管理性，此种观点认为职务是公司为职员设定的某种特定权利。对于“利用职务上的便利”这一概念的理解理论上大致分为两种不同观点，其中一种观点认为“职务上的便利”应与“工作上的便利”相区别开来，对于一些单纯地只属于劳务性质的工作，行为人没有被授予主管、管理、经手本单位财物的职权的，不应当以职务侵占罪论处。这种观点认为只有犯罪人侵占的财物实际出于犯罪人人的掌控之下时才以职务侵占罪论处，而还有一些学者持有另一种观点，他们认为，职务上的便利应该包括工作上的便利，对“利用职务上的便利”更准确的定义应该是“基于行为人的职务行为对侵占单位财产的便利性的使用”。认为职务侵占罪的前身即侵占罪规定了公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利侵吞公司财物即应定罪处罚。赵灿.职务侵占犯罪主体的实质要件探析——以李某职务侵占案为例赵灿.职务侵占犯罪主体的实质要件探析——以李某职务侵占案为例，载法制与社会，2016年第6期，第35页。结论：“利用职务上的便利”是行为人基于工作职责能够占有、处分本单位财物在这个问题上，笔者更赞同第二种观点关于“利用工作便利”概念的定义。“工作上的便利”这一概念应纳入职务便利的范围。对“利用职务上的便利”的正确解释应该是“基于工作和经营条件占用单位财产的便利”。职务侵占罪所称的职务便利，一般是指行为人对其所在单位财物的监督、处理上的便利。这里所说的主管或处理主要是指对单位事务的决策、审查、批准、分配、安排和处理。监督或管理财产通常是指行为人对其所在单位的财产具有购买、分配和使用的决定性权利。因此，利用监督或管理单位事务的便利性，显然是利用了职位的便利性。对此一般不会有异议，问题主要是对经手、保管的理解。陈伶俐,艾国.职务便利与工作便利的界分，载人民司法2019第三期，第41-44页。虽然行为人没有被直接授权直接支配管理该财务，但是基于职务行为，行为人具有接触、获得、控制其所侵犯的财产利益的便利条件，所以即使不是该财务的直接控制管理人员也应当认定其利用了职务上的便利。结合本案来看，本案应当根据“事实控制”的便利条件来分析，詹某在本案中没有得到公司关于加油站保险柜钥匙和业务资金的授权,但在詹某的日常工作中其职务为执行经理,其履行了应尽的工作义务，并负责保持安全密码在单位的授权之下,有责任将业务资金转移到该公司合作的押运公司。基于这些事实，可以确定詹某由于履行经理的职责，实际上对其非法拥有的企业资金具有事实上的支配和控制。在取得经理保管的保险箱钥匙后，利用经理当班的职务控制、控制业务资金，非法侵占业务资金为己所用。在此基础上，应当认定詹某的行为属于职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，其行为构成职务侵占罪。基于以上的分析和结论，我们可以得出更全面、更准确的结论，詹某构成职务侵占罪，陈伶俐,艾国.职务便利与工作便利的界分，载人民司法2019第三期，第41-44页。通过以上对职务侵占罪中“利用职务上的便利”理解的不同视角的分析，可以看出“职务便利”的实际含义就是行为人在履行工作职责情况下能够占有和处置单位财产，而不必刻意地去纠缠和区分职务、主管、经手、管理等模糊概念。如此认定符合职务侵占罪的设立目的。二、事实劳动关系人是否为职务侵占罪的主体职务侵占罪的主体为公司、企业或其他单位的人员，但在司法实践中以上这些人员的具体范围和标准是什么，尚未有明确规定。学界关于这一问题的探讨呈现3种观点：第一种观点认为，不论是国有公司、企业或其他单位的工作人员，还是非国有公司、企业或其他单位的工作人员都可为职务侵占罪的主体。这种观点的原因是我国刑法规定了这一点，如果进行限缩性解释则缺乏法律依据和违背立法目的。第二种观点认为，职务侵占罪的主体只能由非国有公司、企业或其他单位的人员构成。原因在于国有公司、企业或其他单位的人员从事刑法第二百七十条规定的行为是按照贪污罪定罪处罚。第三种观点认为，只有公司、企业或其他非国有单位的人员才能构成职务侵占罪的主体。其原因在于，利用职务之便侵占公司财产的人员必须是国家公务员，这不仅不构成犯罪，还构成贪污罪。案情介绍及争议问题争议案情简介：吴某职务侵占案案例来源：恩施中级人民法院（2016）鄂28刑终101号刑事判决书。案例来源：恩施中级人民法院（2016）鄂28刑终101号刑事判决书。争议问题归纳：与公司形成事实劳动关系的人是否应成为职务侵占罪的主体本案中，吴某没有矿山建设资格。借公司委托代表与昆宇公司签订挖掘施工合同。勘探、挖掘和采矿施工均在该矿坑内进行。被告根据合同要求，接受了昆宇公司的监督，从事了昆宇公司安排的工作。按其提供的工作量取得劳动报酬;在其行为是否构成职务侵占罪的问题上在审判中存在两种意见：第一种观点认为，吴某的行为构成了职务侵占罪，吴某是否在单位任职是决定其是否构成职务侵占罪的关键。第一种观点认为，吴某的行为构成了盗窃罪。吴某将矿石偷偷藏了起来，并与他人合作，通过采矿协议偷偷窃取公司的黄金矿石。数额巨大，其行为构成盗窃罪，应认定为盗窃罪。第二种意见是，吴某的行为构成侵占罪，其是否在单位任职是决定其是否构成侵占罪的关键。吴某虽然未与公司签订劳动法意义上的劳动合同，但是作为公司该业务的代理人，并代表该公司在另一公司坑口进行探矿、掘进、采矿施工，其实际上仍然行使公司赋予其的职责，与公司虽无实际劳动合同，但是，也存在着事实的劳动关系，利用职务上的优势与他人合作，非法侵占单位财务的行为也被认为是职务侵占的行为。由此可见，本案争议的焦点是如何界定单位员工的认定标准，而吴某与该公司仅存在事实上的劳动关系。根据该犯罪行为是否影响判定吴某的行为是否构成职务侵占罪。职务侵占罪的主体为公司、企业或其他单位的工作人员，但司法实践中存在行为人与单位仅存在事实上的劳动关系这一现象，所以与公司未实际签订《劳动法》意义上的劳动合同，而是与公司仅存在某项业务上的代理的关系即事实上的劳动关系的人是否应认定为职务侵占罪的主体应再进行进一步的讨论。争议问题分析对职务侵占罪主体的范围的不同观点职务侵占罪是指公司、企业、社会团体或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占位已有，数额较大的行为。王作富：刑法分则实务研究（中）王作富：刑法分则实务研究（中），中国方正出版社，2014版，第101页。结论：事实劳动关系人应为职务侵占罪的主体笔者赞同第二种观点，也就是说，只要存在某一身份事实与职务便利有关，就有必要成为犯罪构成要素的必要性。要确定其是否为职务侵占罪的主体，首先要判断行为人是否具有单位工作人员的身份。分析判断委托合同、单位任命文件或授权合同、会议纪要等规范性文件是否有足够材料证明行为人为单位工作人员，可视为专业职业主体。其次，要判断行为人在本质上是否具有单位职工的身份。刑法注重实质合理性，判断是否是单位工作人员的实质性依据是：根据行为人是否在单位具有一定工作职责或者承担一定业务活动，至于是否与用工单位签订劳动合同只作为形式考察内容。赵灿，职务侵占罪的主体要件实质分析——以李某职务侵占案为例，载法治与社会2016第12期，第65页。赵灿，职务侵占罪的主体要件实质分析——以李某职务侵占案为例，载法治与社会2016第12期，第65页。根据以上的分析，职务侵占罪的主体范围的界定应进一步扩大，有一些即使没有实际与公司签订劳动合同但又基于公司的授权委托或者以协议的方式代表公司对外进行职务活动的人，这样更职务侵占罪的设立目的，对利用职务上的便利侵占单位财产的，以职务侵占罪论处。这样，职务侵占罪的设立目的就更明确了，真正起到惩罚犯罪、保护公司财产利益的作用。三、欺诈是否为职务侵占罪的行为方式职务侵占罪的行为方式，通说认为，与贪污罪法条中明确规定“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”相同，职务侵占的手段除侵吞外，包括窃取、骗取等手段。高铭暄、马克昌：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第516页高铭暄、马克昌：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第516页。（一）案情介绍及争议问题1.争议案情简介：王某职务侵占案案例来源：安阳市中级人民法院（2014）安中刑二中字第50号。案例来源：安阳市中级人民法院（2014）安中刑二中字第50号。2.争议问题归纳：欺诈方式侵占本单位财物是否应认定为职务侵占罪本案争议的关键在于如何确定合同欺诈侵吞单位财产行为的性质。在审判过程中，关于这种情况的认定的差异是非常不同的，有三种观点。第一种观点认为，王某作为该公司的销售人员，以合法占有为目的，不构成职务侵占罪，并利用该公司在该地的经营条件，以欺骗的方式与该公司和中化签订合同。被侵吞的资金是公司的合法财产，其行为完全符合职业侵占罪的规定。第二种观点认为，王某是一种以非法占有、捏造事实、隐瞒事实、骗取公司财产为目的的诈骗罪，数额较大。第三种观点认为，本案属于民事纠纷，当事人的相关行为属于市场经济活动，王某的行为不构成犯罪。由此，从各方的分歧可以看出，针对以欺骗的手段利用职务上的便利获取本单位的财物是否可以认定为职务侵占罪，存在着不同的观点。就本案而言，对欺骗行为的不同定性，直接影响王某职务侵占罪的的成立与否。若欺骗行为可以作为职务侵占罪的手段行为，王某的行为应构成职务侵占罪，反之可能构成诈骗罪或无罪。欺骗行为作为本罪的行为方式，对其恰当的理解，可以使本罪的适用更加精准规范，也能够为司法实践提供较大的借鉴意义。（二）争议问题分析1.关于职务侵占罪行为方式的不同观点关于职务侵占罪的行为方式，通说认为，与贪污罪法条中明确规定“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”相同，职务侵占的手段除侵吞外，包括窃取、骗取等手段。高铭暄、马克昌：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第516页。即使是采用秘密的窃取手段、隐瞒事实真相或虚构事实的骗取手段，将原为自己持有的本单位财物转变为自己非法占有，也属于侵占行为的范畴。高铭暄、马克昌：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第516页。毕志强，肖界清：《职务侵占罪研究》，人民法院出版社2001年版，第56页。2.结论：欺诈方式侵占本单位财物应认定为职务侵占罪笔者同意以上的第一种观点，对于欺骗手段是否应作为职务侵占罪的手段行为的分歧也是行为人构成职务侵占罪或是诈骗罪的界限问题，根据《刑法》第183条第