第一章经济法概述

第一章经济法概述法律基本常识

1、法律的基本涵义法律一词的出现，在我国最早是东汉许慎的《说文解字》中解释：灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者而去之，从去。法与刑同义，公平，正直的意思。“廌”传说中的一种神兽，正直的化身，被用以判定曲直。“律者，均布也。”，清朝段玉裁解释均布，曰：“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也”。所以律有提供模式，纠编止邪，使之齐一，统一之意。现在法律词义大体相同。法律基本常识

2、法律的渊源法律的渊源指法律规范借以表现的形式。主要有宪法、法律、行政法规、地方性法规、我国与其他国家签订的国际条约、双边协定。法律基本常识

3、根据法律的主体来给法律分类：经济法所处的地位大体如下：法分为国际法和国内法。国际法分为国际公法和国际私法：国际法﹙公法﹚:指在国际交往中形成的，用以调整国际关系的，有法律约束力的原则、规则和制度。以国家为主体。如国际公约、国际惯例、海洋法、使领馆法等国际私法（冲突法）：在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民法和商法关系，解决应当适用哪国法律的法律。如国际贸易、国际仲裁、船舶碰撞、国外判决执行、婚姻、继承等﹚国内法包括：宪法：根本大法﹙国体、政体、权利义务、军队﹚民法：公民、法人人身权、财产权经济法：国家干预的特定经济关系的法律规范行政法：指行政主体在行使行政职权和接受行政监督过程中与行政相对人、行政监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范。如：行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法等刑法：规定犯罪与刑罚的法律。诉讼法：包括刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法。规定诉讼程序的法律规范。劳动法：指调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律。如劳动法、劳动仲裁法、劳动合同法、劳动安全卫生法等总论﹙基本理论﹚

市场主体法经济法市场运行法宏观调控法经济司法法律基本常识

4、法律的产生与发展：法律不是从来就有的，是随着阶级、国家的产生而产生与发展的，在原始社会，没有阶级、国家，没有私有制，靠舆论来维持社会秩序，原始社会末期两次社会大分工﹙畜牧、手工业﹚有了私有制，氏族首领成了奴隶主，建立了军队、警察、法庭、监狱等暴力机关，并制定了社会规范，法律由此产生.。根据社会类型法可划分为：奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法，到共产主义社会法将消亡。在奴隶社会，典型的法为《周礼》、《汉莫拉比法典》、《罗马法》等。封建社会典型法的代表如《唐律》，其特点是诸法合体。资本主义社会有《法国民法典》、《德国民法典》等。第一节经济法的产生与发展一、经济法的产生与发展。（一）经济法的语源1、摩莱里对经济法概念的最早提出经济法这个概念，是十八世纪法国空想共产主义的著名代表之一摩莱里（Morelly）在1755年出版的《自然法典》一书中最早提出来的。2、经济法学说的形成

二十世纪以来，德国学者莱特在1906年创刊的《世界经济年鉴》中首先使用了“经济法”这一概念，但不具有严格的学术意义。以后不仅在许多国家的法学论著中，而且在有些国家颁布的法律中先后使用了“经济法”这个概念。如德国于1919年颁布了《煤炭经济法》、《碳酸钾经济法》还有捷克斯洛伐克1964年颁布了《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法》，德国人对经济生活中出现的不同于以往的经济法律法规现象，进行了及时地概括与总结，并发表了一些关于经济法的论文，对以往的经典理念做出了具有历史意义的修正，从而使得经济法这个概念逐渐进入到了学者的研究领域，并被慢慢接受下来（二）经济法的产生十七、十八世纪，欧洲、北美相继进行资产阶级革命，确立了资产阶级统治，在十九世纪以前，资本主义国家采取的是自由贸易和自由竞争政策，称为自由资本主义时期。国家干预经济生活不多，称“无政府主义”，经济生活主要靠《民法》、《商法》调整。如《法国民法典》确立了“私有财产不可侵犯”“私法自治”、“契约自由”、“权利本位”、“平等、等价”等原则，社会经济生活的主体是个体。十九世纪末，资本主义从自由竞争发展到垄断阶段，形成了以金融寡头为代表的垄断资本，垄断就意味着对自由竞争的否定。生产的高度社会化和资本的急剧集中，加深了资本主义社会的基本矛盾（生产的社会化和生产资料的私人占有制之间的矛盾），出现了周期性的经济危机，从根本上危及了资本主义社会的利益。（历史上最大的一次经济危机发生在1933年。2007年8月以美国次贷危机为标志的经济危机爆发，美国房地美、房利美两大房地产商倒闭，一批金融机构破产，如雷曼兄弟。欧债危机。一直到今天年世界经济仍在复苏中）。于是资本主义国家放弃了过去的民法原则，代之以法律的手段干预社会经济生活。加上第一次世界大战爆发，各参战的帝国主义国家为了保证战争的物资供应，制定了许多战时经济法令，现代意义上的经济法由此产生。因此，我们讲，经济法是由于资本主义经济危机和第一次世界大战的出现，为了社会公共利益的需要而出现的。它的出现具有临时性和应急性，但对变化了的资本主义经济而言，却是必然的，长久的。所以说，真正意义上的经济法是从资本主义社会开始的。经济法主要有以下四类1、禁止垄断法2、摆脱经济危机的法律3、战时经济法4、战后经济法1、禁止垄断法

美国的《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦委员会贸易法》，统称反托拉斯法。19世纪末20世纪初,自由竞争给资本主义创造了巨大经济财富的同时也导致了生产和财富的进一步集中,西方各主要资本主义国家先后进入垄断资本主义阶段。各种大的垄断组织相继出现,利益驱使他们凭借着自己雄厚的经济实力垄断市场、限定价格，严重损害了自由、公平的竞争体制和市场秩序,垄断所导致的市场权力的膨胀与滥用,也侵害了社会各阶层的利益特别是中小企业和消费者的利益,甚至构成对民主、公平等社会理念的直接威胁和破坏,并进而危及整个社会体制。于是,社会各阶层力量联合起来同垄断财阀斗争,并且对他们进行法律规制的呼声日益高涨。

1883年美国亚拉巴马州通过了第一部反托拉斯法,随后,美国有18个州各自制定了自己的反托拉斯法。1890年,美国国会两院通过了《保护贸易与商业不受非法限制与垄断危害法》，即《谢尔曼法》,这是世界上第一部现代意义上的反垄断法。随后美国又先后制定了《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》等一系列反垄断法律。与此同时,反不正当竞争法也逐渐摆脱了对侵权法的依附地位,l896年德国制定了世界上第一部成文的反不正当竞争法—《抵制不正当竞争法》（《反限制竞争法》、卡特尔法）。对当时德国市场经济领域层出不穷的不正当竞争现象进行规制,并在此基础上形成了世界上第一个完整的反不正当竞争法律体系。德国的《卡特尔条例》卡特尔：生产同类产品的企业限制性竞争的协议。分为价格卡特尔、地域卡特尔、数量卡特尔等。【背景资料】关于"卡特尔“卡特尔,其原意为“小纸张”、“小文件”。在欧洲诸主要语言中,“卡特尔”最早是指中世纪骑士进行马上比武时向对方下的战书,后用来泛指交战双方的书面协议。德国的《卡特尔条例》在反垄断法领域,学者一般将企业之间的横向限制称为卡特尔。其实,卡特尔是一个可以在不同意义上加以使用的术语。它既可以指企业之间的一种协议行为,也可以指通过这种协议行为建立起来的垄断组织,还可以指限制竞争协议或决议。而且卡特尔在被用来指代限制竞争协议行为时,也存在不同的使用情况。卡特尔有时仅指横向的限制竞争协议行为,例如德国《反限制竞争法》第一编“限制竞争行为”之下,第一章就是“卡特尔协议、卡特尔决议及联合一致的行为”,第二章则为“纵向协议”。有时在一些论著中往往也使用“纵向卡特尔”或“垂直卡特尔”的术语。这时的卡特尔实际上就是指代整个联合限制竞争的行为,而不仅限于横向的限制竞争协议行为。不仅如此,有时卡特尔这一术语还有进一步泛化的情况,被用来指代所有的垄断或限制竞争的行为。典型的如德国的《反限制竞争法》又通常被称为“卡特尔法”,其反垄断机构称为卡特尔局。因此,"卡特尔"一词可以在不同的意义上使用。2000年，美国司法部起诉微软公司，状告其对视窗与浏览器捆绑销售为垄断行为，欧盟也在欧洲法院起诉微软在欧盟从事垄断。2007年世界拉面协会中国分会协议方便面涨价等垄断行为催生了中国的反垄断法的出台。

2、摆脱经济危机的法律

如美国的紧急银行法、黄金法，日本的米谷法等。

3、战时经济法

在第一、第二次世界大战中，为了加强物资管制，颁布了许多战时法令。如德国1915年《关于限制契约最高价格的通知》、日本的《价格统治令》、《工资临时统治令》等。4、战后经济法

二战后，资本主义国家对经济进行调整和振兴。经济法进一步全面发展，深入社会生活的各个领域。如《反不正当竞争法》、《税收法》、《农业基本法》、《消费者权益基本法》、《产品质量法》、《固定资产投资法》、《金融法》、《证券法》等。二、社会主义市场经济与经济法

﹙一﹚社会主义市场经济宪法规定：我国实行社会主义市场经济。市场经济：市场对资源配置起基础性作用的经济体制。计划经济：计划对资源配置起基础性作用的经济体制。计划与市场是两种不同的经济调节手段。社会主义市场经济指与社会主义基本制度相结合的，市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用的经济体制。市场经济分自由市场经济与现代市场经济。自由市场经济指市场自发调节的市场经济。现代市场经济指在宏观调控下的市场经济。（二）社会主义市场经济下经济法的主要内容：社会主义市场经济是一种法制经济，完善社会主义市场经济的过程就是建立经济法律体系的过程，它把反映客观经济规律的各市场要素通过法律的形式规定下来，使经济的发展符合经济规律的要求，经济法的内容主要包括以下四个方面：1、市场主体法：规定市场主体的资格、权利义务等方面的法律规范。如《公司法》、《合伙企业法》、《破产法》等。2、市场管理法：在市场运行过程中，规范市场主体的行为以及市场秩序公平、公正方面的法律。如《反不当竞争法》、《禁止垄断法》、《产品质量法》、《消费者权利保护法》、《环保法》、《建筑法》、《专利法》、《商标法》、《证券法》、《票据法》、《银行法》等。3、宏观调控法：国家对市场进行宏观控制的法律。如《计划法》、《统计法》、《税收法》、《外汇管理法》、《价格法》。4、社会保障法：保护社会公平和提供社会保障方面的法律。如《保险法》、《最低工资法》、医疗、失业、工伤等方面的法律。第二节经济法的概念及调整对象

一、经济法的概念

经济法是调整国家协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。﹙国家基于公共利益需要对经济诸环节进行干预立法﹚经济关系即物质利益关系，即物质资料的生产、交换、分配、消费关系。经济运行过程需要国家协调，无论是计划经济还是市场经济，因为市场经济具有自发性、盲目性、滞后性，市场经济下也需要国家对经济运行的协调。国家对经济运行的协调体现了国家管理经济的职能，体现了国家对经济活动的干预，体现了“国家之手”在经济运行中的作用。我国社会主义市场经济的优势在2007年等经济危机中充分体现出来。“汶川大地震”中各省市的对口支援、东部地区对西藏、新疆的支援等。二、调整对象

经济法的调整对象指经济法促进、限制、取缔和保护的社会关系的范围。即国家用经济法的形式协调、参与、调节社会经济关系的范围，或经济法律规范效力所及的范围。调整对象的具体范围：（一）市场主体调控关系指国家从维护社会整体利益出发，在对市场主体的组织和行为进行必要协调、参与、调节过程中而发生的社会关系。（二）市场秩序调控关系指国家为了维护良好的市场竞争秩序，维护国家、生产经营者和消费者的合法权益而对市场主体的市场行为进行必要的协调、干预和调节而发生的社会关系。（三）宏观经济调控关系指国家为了实现经济总量的基本平衡，促进经济结构的优化，推动社会经济的协调发展，对国民经济的总体活动进行调节和控制过程中发生的经济关系。第三节经济法的基本原则

经济法的基本原则是在经济法的立法和具体适用中所应当遵循的准则。一、平衡协调原则

是指经济法既要保持整个社会范围内的经济秩序，实现整体社会效益的增加和国家对经济生活的意志，又要保证民法中主体的意思自治，以促进、引导或强制实现社会整体目标与个体利益目标的统一。这一原则是经济管理、经济执法中应遵循的一项宏观标准。二、维护公平竞争原则

维护公平竞争是市场经济的基本要求，要求政府的经济管理和市场操作公开、公平、公正，自由竞争排斥政府对市场的调控。维护公平竞争原则和制度的出现,是通过国家的“有形之手”来纠正市场之“看不见的手”所导致的弊端,同时又力求使“看不见的手”在最大范围内、最高程度上发挥作用的产物。以自由竞争和自由市场排斥政府对市场的管理、调控或“裁判”;或者以计划、管理、调控等为名,行干预、管制之实而抑制乃至否定市场的机制和作用,凡此理念和做法,均与维护公平竞争原则相悖,最终都不免遭受客观规律的惩罚。三、责权利相统一的原则

指经济法主体﹙管理主体和经营主体﹚享有的权利（力）、利益、义务和职责必须相一致，特别是责权利相一致。在社会主义市场经济和公有制为主导的市场经济下，这是经济法的一项基本原则。综上所述,经济法的三大原则鲜明地表达了经济法所要追求的价值目标。平衡协调原则体现了经济法力求实现实质正义和社会效益,维护公平竞争原则表明了经济法对市场精神和经济效益的追求,责权利相统一原则则是公有制与市场经济之契合和联结点,三者协同一致,致力于实现公正、效益、经济自由、经济民主和经济秩序的统一。第四节经济法律关系一、经济法律关系概念人们在社会生活会发生各种各样的社会关系，如经济关系、政治关系、道德关系、家庭关系等。在阶级社会中，统治阶级建立了有利于本阶级统治的社会关系和社会秩序，并把一些重要的社会关系用法律的形式来加以调整，这些社会关系一经法律调整，就形成法律关系（用法律规范所调整的社会关系），不同的法律规范所调整的社会关系不同，形成不同的权利义务关系，如民事法律关系、刑事法律关系、经济法律关系、劳动法律关系、行政法律关系等。经济法律关系指国家协调经济运行过程中依据经济法的规定发生的权利义务关系。经济法律关系与经济法的调整对象特定经济关系不是同一范畴的概念，前者是思想社会关系，属上层建筑，后者属物质利益关系，属经济基础的范畴。二、经济法律关系构成要素由主体、内容、客体三要素构成主体﹙一﹚主体：指经济法律关系的参加者，即依法享有经济权利、承担经济义务的当事人。种类：1、国家机关。包括权力机关、行政机关、审判、检察、军事机关等。主要指国家行政机关中负有经济管理职权的经济管理机关。2、企业及其他社会组织。企业指以盈利为目的，从事生产、流通或服务性活动的经济组织，其他社会组织主要指事业单位和社会团体。3、企业内部组织及有关人员，如生产科室、代理人等。4、个体工商户、农村承包经营户、公民。【案例】北京依法查处取缔“黑车”案所谓“黑车”,是指没有营运资格的个体出租车司机从事出租车辆非法运营。从1996年开始,北京市对出租车实行总量控制,总数始终保持在六万多辆,正规运营的出租车数量已经不能满足需求,不少“黑车”由此上路。据统计，北京的“黑车”数量约有七万两千台,已超过有合法营运资格的正规出租车数量。据调查,北京市“黑车”营运有很多问题:一是“黑车”司机欺客宰客,甚至敲诈勒索,引发纠纷和治安案件;二是驾驶残疾人专用车甚至报废车上路非法运营,存在严重的安全隐患;三是一些“黑车”司机划分地盘,争抢客源,向涉黑涉恶违法犯罪演变;四是个别黑车司机借运送乘客之机实施抢劫、强奸、盗窃犯罪;五是一些"黑车"司机受利益驱动,不论早晚和路途远近,几乎无处不去,极易成为犯罪分子侵害的对象;六是在交通枢纽、繁华街区、居民小区等周边大量趴活等客的"黑车"司机将车乱停乱放,影响了正常营运秩序和社会管理秩序,影响城市形象和群众安全。为了整治“黑车”,2006年4月24日,北京市公安局、北京市交通委员会、北京市城市管理综合执法局、北京市工商行政管理局等单位联合发布了《依法查处取缔客、货运输车辆无照营运的通告》,北京16个委、办、局组成“打黑”工作组,掀起了为期一个月的“狂飙行动”,市民举报“黑车”将受到奖励,对于打击不力的相关单位负责人将追究责任。凡是在‘狂飙行动“期间查获的”黑车“,全部按照上限50万元的标准予以罚款。如果第二次被查,除罚款外,车辆将一并没收。”黑车“现象以及对”黑车“的查处、取缔,涉及经济法主体、主体资格取得以及未取得主体资格非法从事经济活动的严重后果等经济法课题。法的一切制度安排都是通过确认法律主体资格,赋予其权利和要求其履行义务,从而规范主体的行为,调整主体之间发生的社会关系,使一般的社会关系上升为法律关系。法律主体,就是法律关系的参加者,是法律关系中权利的享受者和义务的承担者。法律主体问题是任何部门法学研究的基本问题之一。经济法主体是经济法学的一个基本范畴。内容﹙二﹚内容：指主体依法享有的经济权利和承担的经济义务1、经济权利：法律赋予经济法律关系主体为一定行为或不为一定行为和要求他人为一定行为或不为一定行为的资格。﹙1﹚所有权：所有人对所有物的占有、使用、收益、处分权。﹙2﹚经营权：企业进行生产经营活动时依法享有的权利。﹙3﹚经济职权：国家机关依法进行经济管理时享有的权力。如命令权、执行权、处罚权、监督权、协调权等。﹙4﹚请求权：经济法主体在其合法权益受到侵犯时依法享有要求侵权人停止侵权行为和要求国家机关保护其合法权益的权利。﹙5﹚知识产权：经济法主体对智力成果拥有的权利。2、经济义务：经济法律关系的主体为一定行为或不为一定行为以保证经济权利主体实现其权利的责任。包括遵守法律的义务、正确行使经济管理职权、履行合同、完成国家计划、环境保护、缴纳税金等。客体

﹙三﹚客体：指经济法律关系主体权利义务共同指向的对象。1、物：可以为人们控制和利用的一切物质财富，须具有有用性、可支配性、合法性。包括实物、货币、有价证券。2、行为：完成一定工作：产生新的劳动成果提供一定劳务：不产生新的劳动成果经济管理行为。3、智力成果：人的脑力劳动所创造的精神财富，如工业产权、非专利技术等。三、经济法律关系的产生、变更和消灭经济法律关系的产生是指经济法律关系主体间发生了法律上的权利义务关系；变更指已有的经济法律关系的主体、内容、客体的部分改变；消灭指主体间权利和义务关系的终止。经济法律关系的产生、变更和消灭需要具备一定的条件或客观事实。能够直接引起经济法律关系产生、变更和消灭并发生一定法律后果的情况称为法律事实。法律事件：不以人的意志为转移，能够引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况。法律行为：能引起一定法律后果的人的有意识活动。如经济法律行为、司法仲裁行为、经济违法行为等。第五节经济法律责任一、经济法律责任的含义经济法律责任是经济主体对其违反经济法义务或者不当行使经济法权利（力）的行为所承担的法律后果。经济法律责任的性质：1.经济法律责任是经济法主体承担的一种法律责任形式。2.经济法律责任因经济法主体违反经济法义务或者不当行使经济法权利（力）而产生。3.经济法律责任是经济法律关系潜在的构成要素。4.经济法律责任的认定和归结，由专门的国家机关作出。5.经济法律责任是使经济违法主体承担对其不利的否定性法律后果。二、经济法中的行政责任、民事责任和刑事责任1、经济法中的行政责任指国家机关基于特定的原因，对经济法律关系主体依行政程序或者行政诉讼程序所给予的制裁或增加的其他负担行政处分和行政处罚行政处分，是指国家机关、企业事业单位，按行政隶属关系，根据国家法律或国家机关、企业事业单位的规章制度，对违法失职行为尚不够刑事处分或者违反纪律的所属人员给予的一种制裁。有时也叫纪律处分。

处分的主要种类有：警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除八种。

行政处罚，是指国家行政机关依法对违反行政管理法规的行为给予的制裁措施。行政处罚的主要种类有：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停业整顿、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留。2、经济法中的民事责任民事责任是平等主体之间发生的一方当事人对于另一方当事人的责任。民事责任的责任形式有财产责任和非财产责任，包括赔偿损失、支付违约金、支付损害赔偿金、停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。这些责任形式既可以单独适用，也可以合并适用。3、经济法中的刑事责任经济法中的刑事责任是指行为人对其违反经济法构成犯罪的行为所应承担的刑事法律后果。刑事处罚的种类包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑5种主刑，还有剥夺政治权利、罚金和没收财产3种附加刑。附加刑可以单独适用，也可以与主刑合并适用。

管制拘役有期徒刑无期徒刑死刑

罚金没收财产剥夺政治权利主刑附加刑

第六节代理制度一、代理的概念及特征﹙一﹚概念：指代理人在代理权限范围内，以被代理人名义与第三人为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的法律制度。代理制度的意义在于：﹙1﹚使民事主体可以利用他人的知识和能力进行民事活动，从而使民事主体从事民事活动的能力得到极大扩展。代理制度基于民事活动的复杂性和社会分工而产生，弥补被代理人精力、知识的不足，提高办事效率，拓展活动空间。﹙2﹚降低交易成本。因此，代理制度为民事主体更好地实现自己的权利能力，参与社会经济活动提供了极大地便利。代理关系中有三方关系

代理人被代理人

相对人﹙二﹚特征1、代理人必须以被代理人名义进行代理活动。代理人代理的民事法律行为设定的权利义务，是根据被代理人的授权或法律的规定，代替被代理人参加的，后果也应由被代理人承受。2、代理人所代理的行为一般是民事法律行为。代理一般指民事主体设立、变更或终止被代理人与第三人之间的民事权利义务关系的行为，是被代理人利用代理人的知识技能为自己服务，代理人以自己的技能为被代理人的利益独立为意思表示，严格来说，代理只适用于法律行为，但为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序和正常的民事流转，允许将代理制度扩展适用于法律行为以外的其他行为，主要有：申请行为、申报行为、诉讼行为。与人身性质关系密切的行为不能代理，如遗嘱、婚姻、收养、演出、写作、绘画，当事人约定只能由义务人亲自履行的债务也不能代理。3、代理行为的法律后果归属于被代理人。代理人在代理关系中具有独立的法律地位，外部关系上代理的后果由被代理人承担，内部关系上，代理人作为独立的民事主体，要为自己行为的后果负责，代理人的重要任务是在维护被代理人利益的前提下独立作出判断和选择，但代理人在实施法律行为时，只能为被代理人的利益，不能为自己的利益，这是由设立代理制度的目的决定的。若代理人在代理过程中，追求自己的利益，则构成不诚实行为，要承担相应的民事责任，正由于代理是为被代理人的利益而设，所以，代理行为所产生的民事权利义务由被代理人承担，在代理人活动中对第三人造成的损害，也由被代理人承担民事责任。案例不得代理的民事法律行为的适用范围【案情摘要】著名画家甲所作的画每幅价值上千元。2010年5月18日,某画店请求其作画,双方约定甲在半年内为画店作画5幅,纸张、笔墨由画店提供,作画规格以画店提供的7尺宣纸为准。画店给付定金9000元,交画后付款。次日,画店将笔墨纸张送于甲处。事隔不久,国外一画院盛情邀请甲前去讲学。甲急于办理出国手续,一直无暇为画店作画。2010年10月15日,甲出国前,将印章、纸墨留给自己的得意弟子乙,让其代为作画5幅,并盖上他的印章,于年内送至画店。乙按甲的吩咐作画5幅,并于12月底送到画店,画店支付了价款8000元。画店请人鉴定,发现画是赝品,无论从哪一方面,都与甲的作品有很大差距,画店负责人先后多次到甲处,要求退画赔款,因甲出访未归,画店只得暂搁此事。一波未平一波又起。甲在国外半年后,来函告知乙,欲与其妻离婚,并附具了离婚诉讼请求书、授权委托书,要求乙代为办理。乙持授权委托书、离婚诉讼请求书诉至法院。法院受理了此案,并向甲妻送达了副本,要求其在15日内进行答辩。甲妻以甲不在国内,乙无权代理离婚诉讼为由拒绝出庭应诉。【法律问题】1.甲作画的行为能否由学生代理?2.乙能否代理甲进行离婚诉讼?【结论】1.甲作画的行为不能由学生代理。2.乙可以代理甲进行离婚诉讼。【法理、法律精解】1.我国《民法通则》第63条第1款规定:“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”根据这一规定,代理人在代理权限范围内以被代理人的名义与相对人进行民事法律行为,即发生了被代理人与相对人之间的法律关系,基于代理行为所产生的权利和义务直接归被代理人承受。代理人可以根据代理权进行代理活动。但我国《民法通则》第63条第3款规定:“依照法律规定或按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。”本案中某画店与画家甲双方商定,由甲为画店作国画5幅,这种法律行为的主体是特定的人,只能由该特定本人(甲)实施。而甲因忙于出国讲学,无暇为画店作画,将近交画日期,匆忙将作画的任务委托给自己的弟子乙完成,这违反了由甲本人为画店作画的约定,也违反《民法通则若干意见》第78条“凡是依法或依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为,本人未亲自实施的,应当认定行为无效”的规定,甲委托其学生乙代为作画,对画店不产生效力。因此,画店有权要求甲重新为画店作画,并可要求甲赔偿违反约定使画店受到的损失。2.根据《民法通则》的规定可知,关于不得代理的民事法律行为有两种:一是依照法律规定不得代理的民事法律行为，另一种是按照双方当事人约定不得代理的民事法律行为。所谓“法律规定”不得代理的行为主要是指身份行为,其"法律规定"主要是指婚姻法、继承法等身份法上的有关规定。如我国《婚姻法》第24条规定:“男女双方自愿离婚的,准予离婚。双方须到婚姻登记机关申请离婚。”同时《婚姻登记办法》第7条也作出类似的规定:“男女双方自愿离婚,并对子女抚养及财产处理达成协议的,必须双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关申请离婚登记。”由此可见,自愿离婚行为为身份行为,自愿离婚必须由男女双方亲自完成。应当指出,身份行为不得代理系民法上一项原则性规定,并非法律绝对禁止,如在诉讼法中,除法律另有规定外,也可以代理。本案中甲在国外半年后,来函告知乙,欲与其妻离婚,并附具了离婚诉讼请求书、授权委托书,要求乙代为办理。根据有关法律、法规的规定,乙可以作为甲的代理人代为其离婚诉讼。甲妻不能以甲不在国内而乙无权代理离婚诉讼为由拒绝出庭应诉。二、代理的种类委托代理、法定代理、指定代理。这是根据产生代理权的依据不同而划分：1、委托代理：指代理人的代理权依被代理人的委托授权行为而产生。委托代理权的产生，通常要以委托合同和委托授权行为两个法律行为为前提，委托合同是产生委托授权的原因和基础，但委托合同的生效并不当然产生代理权，还需要委托人作出委托授权后代理权才发生。委托合同是双方法律行为，委托授权是单方法律行为，委托合同是代理中的内部关系，旨在确定代理人与被代理人双方当事人权利义务；委托授权是一种对外行为，旨在取得第三人信任，且授权行为具有独立性，委托合同无效或被撤销，代理权并不消灭，这是为了保障交易安全，保护第三人利益。﹙1﹚性质：是单方法律行为﹙2﹚形式和内容：形式可以是口头的或书面的，或分为明示授权（如代理证书）和默示授权（最典型的是职务授权，如法人代表、售货员、出纳）。书面委托中应载明代理人姓名、名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。﹙3﹚委托授权不明的责任委托授权不明的，被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。授权委托书委托人名称：山东龙口威达纺织有限公司法定代表人：刘连发职务：总经理受委托人：李军职务：律师单位：山东大地律师事务所现委托上述受委托人在我单位与潍坊信达塑料有限公司棉纱买卖合同纠纷再审案中作为我单位的委托代理人。委托代理人李军的代理权限如下：特别授权：代为申诉、听证，变更、放弃诉讼请求，提起再审，代签代收法律文书。委托人：山东龙口威达纺织有限公司二○一二年十一月十五日﹙4﹚委托代理权的行使应符合下列要求，否则构成代理权滥用：a代理活动不得超越代理权范围，越权代理无效；b代理人亲自代理，不得擅自转委托。（因为委托基于人身信任性质）否则转委托无效，除非经被代理人同意或发生不得已事由不得转委托。民法通则第68条规定，下列转委托有效：事先取得被代理人同意事后被代理人追认；在紧急情况下，为了维护被代理人利益而进行的转委托。c代理人认真履行职责，不得损害被代理人的利益。如不得自己代理或双方代理，不得从第三人处获得非法利益，不得与第三人恶意串通等。自己代理指代理人在代理权限内与自己为法律行为，在此情况下，实际上只由一个人实施交易行为。双方代理指一个代理人同时代理双方当事人为法律行为。在这两种情况下，除非事先得到被代理人的同意或事后得到追认，法律不承认其效力。代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益，违背了代理关系的诚信性质，被代理人由此造成的损失由代理人和第三人负连带赔偿责任d代理人在代理活动中不得损害国家、集体或他人的合法权益。﹙5﹚委托代理权的终止。因下列原因而终止：a被代理人死亡或法人终止b代理人死亡。代理关系一方失去主体，代理权终止c代理人或被代理人丧失民事行为能力d被代理人撤回代理或代理人辞去代理e代理期限届满或代理事务完成。2、法定代理：代理人的代理权直接依据法律规定而产生的代理。规定法定代理的目的是为了保护处在特定情况下民事主体的利益和维护交易安全。﹙1﹚产生法定代理的依据：a监护关系：《民法通则》14条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人为他们的法定代理人”。还有家庭代理，夫妻日常生活中的法律行为，法律认为有相互代理权b法定财产代管关系：在自然人被宣告失踪后，其财产代管人成为法定代理人，有权以失踪人的名义为管理财产所必须的法律行为。﹙2﹚法定代理权的行使：是为了弥补自然人行为能力的不足以满足其实施民事法律行为的需要，因此，法定代理人必须是具有完全行为能力的人。特点：a法定代理权的范围由法律直接规定b法定代理权的行使受法律规定的直接制约，原因是被代理人不能监督或撤销代理权c法定代理人有依法行使代理权的责任，不得任意抛弃，也不得怠于行使。﹙3﹚法定代理权的消灭。原因：a被代理人取得或恢复行为能力b被代理人或代理人死亡c代理人丧失行为能力d婚姻关系或一定亲属关系的解除e监护人的监护权被撤销。3、指定代理：代理人的代理权根据人民法院或其他有权机关的指定而产生。《民法通则》第16、17条：人民法院、村民委员会、居民委员会等有权为未成年人或精神病人指定监护人。三、无权代理指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为。这种代理具备代理行为的表面特征，即代理人进行了一定的民事行为且以被代理人的名义进行的，但不具备代理行为的实质特征，即代理行为的后果不归属被代理人，所以不是真正的代理。﹙一﹚无权代理的情况包括：1、没有代理权而为的代理行为2、超越代理权3、代理权终止后进行的代理。﹙二﹚无权代理的法律后果确定无权代理的法律后果，首先需考虑被代理人的利益，若让被代理人承担其未授权的法律后果，特别是损害其利益时，是不公平的，这时无权代理行为造成被代理人损害的情况下，应对其不生效，由无权代理人及第三人承担责任。若无权代理行为产生了对被代理人有利的后果或产生被代理人负有责任的可能，这时由被代理人选择或法律规定其是否有效。同时还应考虑第三人的利益，第三人由于难以知晓代理的内部关系，只根据表象判断代理权的有无，若一概确定无权代理无效，可能会损害第三人的信赖利益，不利于交易安全。所以，民法对无权代理采取区别对待：在一定情况下，使无权代理产生与有权代理同样的法律效力在另一些情况下，使无权代理行为无效，使有过错的当事人承担责任，基于意思自治的原则，在不违反强制法的前提下，当事人自主选择发生何种法律效果。《民法通则》第66条规定：无权代理行为只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任，未经追认的行为，由行为人承担民事责任，本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意。1、被代理人有追认权和拒绝权在善意第三人撤回意思表示之前，本人对无权代理行为有追认的权利，代理行为一旦被追认，即开始有效。拒绝权指本人有权通知第三人，表示其对无权代理行为不予承认。无权代理行为一经本人拒绝，即确定地不发生效力。2、第三人享有催告权和撤回权第三人有权向本人发出催告通知，限其在一定期限内答复是否承认代理行为，如果超过期限未答复，视为拒绝承认，本人丧失追认权，第三人有权追究无权代理人的赔偿责任。合同法第48条规定：相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。撤回权指第三人有权在本人承认前撤回其与代理人所为的意思表示，第三人一旦撤回意思表示，本人就不得再行承认。3、对无权代理人的后果无权代理人所为的民事行为，如不被本人承认或被第三人撤回，无权代理人应自己承担民事责任。四、表见代理1、概念：由于无权代理人与本人之间存在一定关系，使善意第三人相信其有代理权而与其发生民事法律行为，由此造成的法律后果由被代理人承担的代理。表见代理广义上属于无权代理，也没有取得被代理人的授权，但产生无权代理的原因是由于被代理人的过失。表见代理制度的设立，是为了保护善意第三人的利益，由于被代理人疏于注意代理权，令其承担法律后果。2、构成：﹙1﹚客观上存在使善意第三人相信无权代理人拥有代理权的理由。如无权代理人有授权证书、授权不明。﹙2﹚无权代理人的代理行为符合一般代理行为的表面特征。﹙3﹚第三人诚信无过失，第三人无从知道无权代理人不拥有代理权。3、表见代理的效力：表见代理产生与有权代理同样的效力，代理行为的法律后果直接归属于被代理人，被代理人承担表见代理的法律后果。如果被代理人因此受到损失，有权向无权代理人请求赔偿，如果双方有过错，按过错责任大小分担损失，第三人可自由选择主张表见代理或主张无权代理。案例：黑龙江林区中级法院：冯月金与刘继兴、保证人于淑珍借款纠纷，刘继兴大女儿、女婿拿刘继兴的房产证作抵押，借冯月金5000元，其邻居于淑珍对借款作担保。刘继兴否认借款事实，法院认为按一般人对事物的认识，冯与女儿、女婿有亲属关系，又有其房产证抵押及担保人作证，构成表见代理，判决刘还款及利息。

第七节诉讼时效一、诉讼时效的概念及特征﹙一﹚时效：一定的事实状态持续一定时间之后即发生一定法律后果的制度。取得时效：一定的事实状态持续一段时间后即取得权利消灭时效：一定的事实状态持续一段时间后即丧失权利。时效是法律事实中的事件，时效制度的设立在于充分利用社会财富和结束权利义务不确定状态，是对当事人权利的限制，属于法律强制性规定，当事人不得约定。﹙二﹚诉讼时效的概念及特征1、概念：指权利人在法定期间内不行使权利即丧失依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。诉讼时效属于消灭时效。诉讼时效消灭的是胜诉权法院不主动审查，只能当事人抗辩。2、特征：﹙1﹚是消灭时效﹙2﹚诉讼时效完成不消灭实体权利，义务人自愿履行，权利人有权受领。《民法通则》第138条：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。﹙3﹚诉讼时效属于强制性规定，诉讼时效及具体内容由国家法律作出规定，当事人的协议无效。二、诉讼时效的种类：普通诉讼时效、特别诉讼时效和长期诉讼期间。﹙一﹚普通诉讼时效：指民事基本法统一规定的，普遍适用于法律没有作特殊诉讼时效规定的各种民事法律关系的时效，又称一般诉讼时效。《通则》135条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。﹙二﹚特别诉讼时效：指由基本法或特别法规定的，适用于某些特定的民事法律关系的诉讼时效。民法典可加以规定，单行或特别法规也可以加以规定，不具有普遍性。1、《民法通则》136条规定，下列诉讼时效期间为1年：（1）身体受伤害要求赔偿的民事权利（治疗终结能行使权利时开始计算）（2）出售质量不合格的商品未经声明的﹙因产品存在瑕疵致他人人身、财产遭受损害的诉讼时效为2年﹚(3)延付或拒付租金的(4)寄存物被丢失或毁损的。2、《合同法》规定：因国际货物买卖合同和技术进出口合同发生纠纷，保护权利的诉讼时效为4年。因为这两种合同有效期长，涉及金额大，具有涉外因素，2年时效不足以保护当事人的合法权益。3、《环境保护法》规定因污染环境致人损害的诉讼时效期间为3年。4、《产品质量法》规定产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权为自交付最初消费者满10年丧失5、《劳动争议调解仲裁法》规定劳动争议申请仲裁的时效期间为1年﹙三﹚长期诉讼期间《民法通则》137条：“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算，但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护”，有特殊情况的人民法院可以延长诉讼时效期间。这20年是不是诉讼时效有争议，诉讼时效的起算是知道或应当知道权利被侵犯时起，而这20年是从权利被侵害之日，书上定义为权利的最长保护期间，也不是除斥期间，它不是权利的存在期间而是保护期间，不能中止、中断。三、诉讼时效期间起算权利人向人民法院起诉，要求义务人履行义务的开始。《民法通则》规定：从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。知道指现实主观上已明了，应当知道指权利人尽管于主观上不明了其权利已被侵害的事实，但根据其所处的环境条件有理由认为他已明了权利被侵害的事实，他对权利被侵害不知情，只说明对自己权利未尽注意义务或作为推延时效的借口。具体诉讼时效的起算包括下列四种情况：1、规定有履行期限的债权，从履行期限届满之日起计算2、没有约定履行期限的债权，从权利人行使权利之时开始计算3、因侵权行为发生的请求权，从受害人能够行使权利时计算4、因违约行为而发生的强制实际履行请求权、损害赔偿请求权和违约金请求权，从违约行为成立之时开始计算。四、诉讼时效的中止、中断和延长﹙一﹚中止：在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法律事由使权利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，待阻碍时效期间进行的法定事由消除后，继续进行诉讼时效期间的计算。诉讼时效的最后6个月内，因不可抗力或其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。诉讼时效中止的原因消除之日，诉讼时效期间继续计算，以前经过的时效期间仍然有效。诉讼时效制度在于使怠于行使权利的权利人承担不利后果，权利人不行使权利非出于怠性，而是不得已的事由，让其承担与怠于行使权利的权利人同样的后果是不公平的。诉讼时效中止的原因：1、不可抗力2、其他障碍。指除不可抗力外，当事人也无法左右的事由。主要有：﹙1﹚权利人为无行为能力人、限制行为能力人而无法定代理人或法定代理人已死亡或丧失行为能力﹙2﹚继承开始后，没有确定继承人或遗产管理人﹙3﹚权利人被义务人或其他人控制无法主张权利﹙4﹚其他导致权利人不能主张权利的客观情形。﹙二﹚中断：指在诉讼时效进行期间，因发生一定的法定事由，使已经进行的时效期间全部归于无效，待法定事由消除后，时效期间又重新开始计算。法定事由包括：1、提起诉讼：诉讼时效的进行以权利人不行使权利的事实为基础，权利人起诉证明其开始行使权利。应作扩大解释，包括向法院起诉，向行政机关提出请求，