第一章 国际商法概述

国际商法

InternationalBusinessLaw

拉丁谚云：哪里有贸易，哪里就有法律。

第一章国际商法概述第一节国际商法的概念和渊源

一、商法的概念

又称商事法，是指关于商事主体和商事行为的法律规范的总称。１．调整对象——商事主体＋商事活动２．商事主体——指所有从事商品生产和经营的企业或个体。３．商事活动——即营利性经营行为。

即国际商事法，是调整国际商事组织内部各种关系及商事组织之间从事国际商事交易时所产生的各种关系的法律规范的总称。国际商事交易的主体——基本上是：公司、企业等商事组织，而不是国家。“国际商法”这一概念中，“国际”一词的含义是指“跨越国界”（Transnational），而不是指国家与国家之间的意思。

二、国际商法（InternationalBusinessLaw）传统国际商法的构成

三、国际商法与其他相关法律的比较

（一）国际商法和国际（公）法国际（公）法是国际间交往中形成的，主要是调整国家或国际组织间关系的有拘束力的原则、规则和制度的总称。（二）国际商法与国际贸易法国际贸易法是指传统的商法与国家管理商事活动的法律规范的总称，传统的商法仅是贸易法的一个组成部分。国际商法属于私法领域，而国际贸易法既包括国家管理商事活动的公法内容，也包括传统商法的私法内容。（三）国际商法与国际经济法国际经济法是调整国际的和一国具有涉外因素的经济流转关系和组织协调与管理关系的原则、规则(规范)制度的总和简单说就是调整国际经济关系的法律规范的总和（三）国际商法与国际经济法具体说国际经济法就是调整国家、国际经济组织、法人、自然人相互间在国际的和一国具有涉外因素的商品生产、流通、结算、投资、信贷、税收等的活动中发生的流转关系和组织协调与管理关系的原则、规范（规则）和制度的总和国际经济法的范围很广，包括：国际贸易法（国际商法）国际技术转让法国际投资法国际货币金融法国际税法国际经济组织法

……国际货物买卖国际运输国际保险国际商检国际合同……国际商法只是其中的一个组成部分（四）国际商法和国际私法国际私法是以涉外民商事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中心任务，调整方法包括直接调整和间接调整。国际商法的调整内容以实体上的权利义务为主，调整手段以直接调整为主。

四、国际商法的渊源

（一）法的渊源：是指法律规则的文件来源，即法的各种具体表现形式。

（二）国际商法的渊源

就是国际商事法律规则的文件来源，也即国际商事法律存在的形式。

1、国际商事条约(Treaty)（1）概念是指两个或两个以上的国家之间缔结的有关商事活动的协议。

A：根据缔约国数目不同：双边条约和多边条约

B:根据条约的性质和作用不同：统一的实体法条约和统一的冲突法条约（2）分类：(3)效力：条约必须信守

一般只对缔约国有拘束力，非缔约国无拘束力。

2、国际商事惯例(InternationalUsage)

（1）概念：是指那些在国际商事活动的长期实践中形成并被普遍接受和遵循的，规范国际商事活动当事人之间权利义务关系的习惯做法。（2）构成国际惯例的条件

①具有确定的内容。具体包含确定参加国际商事活动的当事人的权利和义务规则。

②已成为国际商事活动中长期反复使用的习惯。

③是各国商人普遍承认具有约束力的通例。（3）效力属任意性规范，不具普遍约束力。当事人自愿采用某一惯例约束他们之间的关系时，才对当事人具约束力；可根据双方意愿对某一惯例进行变更、修改或添加。但有些国际惯例的使用范围十分广泛，只要当事人没有明确排除其适用，法官一般就予以适用。如《跟单信用证统一惯例》（UCP600）。

3、国内商事立法是指一国为调整国际商事关系所进行的国内立法。（1）原因

A、由于国际商事关系的多样性和复杂性，现有的的公约和惯例不能满足实践中的需求；

B、个人或企业在从事超越国境的商事活动时，也可能选择某国的国内法为准则。(2)效力对本国人具有强行性。

是指国际法院、一些权威性国际商事仲裁机构及各国法院所作的有关国际商事纠纷案件的具有可参照性和可援引性的典型判决或裁决。4、国际商事判例(Caselaw)第二节国际商法的历史发展

国际商法是随国家间商事交往的产生而产生的。

一．古代商法罗马法：曾制定过调整涉外商事关系的法律规范。但“诸法合一”，且内容简单（原因：各国商事交往不频繁）。

商人习惯法包括：商事合同、汇票、海上保险、破产等，尤以海商法最为发达。二.中世纪的“商人习惯法”（LawMerchant）商人法的特征：（１）跨国性和统一性：普遍适用于各国从事商业交易的商人。（２）自治性：纯粹为商人间的习惯约束规则，强调契约自由、私人财产神圣不可侵犯等。由商人组成的法庭执行。（３）程序简易、迅速，不拘泥于形式。（4）强调按公平合理的原则来处理案件。

十七世纪以后，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲各国采用各种方式把商法纳入本国的国内法，使之成为国内法的一部分，从而使商法失去其原有的国际性（跨国性）。

3．近代商法4．现代商法

二战后，特别是二十世纪六十年代以后，商法进入一个新的发展阶段：

（１）主要特点：恢复了商法的国际性和统一性。一方面，随着世界生产力的增长，各国间的经济联系日益密切，互相依赖的程度大大增强。另一方面，在长期的经济贸易交往中形成普遍接受的惯例和习惯做法，各国的贸易做法日趋接近。（２）国际组织积极从事研究和制订统一的国际商法的工作。第三节当代世界两大法系

一、法系的概念（LegalFamily）是依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同表现形式和运行方式，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类。

二、两大法系的形成（一）大陆法系是指承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称。（二）英美法系又称普通法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的以英国、美国为代表，以判例法为主要特征的各国法律制度的总称。

三、大陆法系与英美法系的区别

1、法律渊源不同

大陆：其法律以成文法即制定法的形式存在，不包括司法判例。

英美：既包括制定法，也包括判例，且判例构成的判例法在整个法律体系中占着主体地位。

2、法律结构不同大陆：以法典为法律体系的主干。英美：以单行法为法律体系的主干。大陆：将法律分为公法和私法两大类。公法是指与国家和社会的整体利益密切相关的法律，如刑法、行政法、经济法等；私法是指与公民或某一组织的个体利益密切相关的法律，如民法、商法。

英美：将法律分为“普通法”和“衡平法”两大类。3、法律分类不同是指与成文法相对的巡回法官创造的一般法律，是由亨利一世至亨利三世在位期间在英国普遍实行的判例法发展起来的法律；实行遵循先例原则，判例产生两种效果：对当事人判决的即判力和对以后类似案件的约束力。

普通法是指14世纪以来，为补充和匡正普通法的不足由大法官在审判实践中发展起来的法律体系。遵循“公平”和“正义”的原则，又称“大法官法”。衡平法

大陆：只能援用而不能创造法律。

英美：不仅运用法律，也在一定范围内创造法律。4、法官权限不同5、诉讼程序不同大陆法系：以法官为重心，庭审中采用纠问制。普通法系：当事人主义，法官只是居中裁判。大陆：“一般到个别”的演绎推理；

英美：“个别到一般”的归纳原则。6、思维方式不同

四.两大法系的发展趋势——渐融

1、大陆法系中判例的作用日益增强大陆法系国家在司法实践中也参考上级法院的有关判例。

2、英美法系成文法数量迅速扩大有些判例所反映的法律原则，通过立法，变成了成文法。除在法的渊源上两大法系不断靠近外，在法律种类及具体内容上，不同法系国家之间也尽可能互相吸收对方的科学合理部分。如美国的反垄断法、产品责任法，对大陆法系的德、法、日本等影响至深……3、两大法系取长补短，逐渐融合

第四节中国的商事法律制度一、中国的商法和商事法律制度商事法律制度的建立得益于改革开放，特别是得益于实行社会主义市场经济体制，这是因为商事法律制度存在的土壤是市场经济。二、中国商事法律制度的特点

1、我国商法调整的关系是人们基于营利目的而发生的经济关系。

2、商法具有私法的性质，但渗透着公法的因素。

3、采用“民商合一”的编纂体制。三、中国现行商事法律制度基本内容包括两个方面，即规范商事主体的商事组织法律制度和规范商事行为的商事行为法律制度。（一）商事组织法律制度1、公司法律制度2、合伙企业法律制度3、个人独资企业法律制度4、其他企业法律制度（二）商事行为法律制度1、合同法律制度2、证券法律制度3、票据法律制度4、保险法律制度5、海商法律制度四、中国的商法史夏朝出现了有关保护商品交换的法律规范；西周从对市场、税收和价格到对外来商人行商等都建立了管理规则；秦汉以后

《秦律》、《汉律》、《大明律》都有不少调整商事关系的规定；清光绪颁布《大清商律》（草案）北洋政府制定了《公司条例》、《商人条例》南京国民政府制定了《中华民国民法典》1949年－1993年计划经济体制，商法不发达1993年以后颁布一系列商事法