第一章 证据概念与证据资格

第一章

证据概念与证据资格第一节证据概念的历史演变2whqishan@163.com一、证据的历史渊源：符号证据符号是这样一种东西，它使我们想到在这个东西加诸感觉的印象之外的某种东西。——奥古斯丁(Augustine,A.)符号是代表一事物的另一事物，它既是物质对象，也是心理效果。奥古斯丁接受了前人的观点，把符号作为一种有意义的特殊的“表征”，或者说，符号是这样一种东西，它使其他东西作为它的后果，并在心中出现。3二、传统视野中的证据：归纳证据第一节证据概念的历史演变归纳证据包含两种含义：一方面是从个别观察和实验中得到的涉及概括或者自然规律的证据；另一方面是从个别到个别的归纳证据形式。罗吉尔·培根就认为只有实验方法才能给科学以确定性，并且提出了将原因与我们在自然中观察到的现象区别开来的经验证据方法。大卫·休谟主要考虑的是从个别到个别的归纳证据形式。4第一节证据概念的历史演变贝叶斯定理：贝叶斯定理基于以下三个用概率表述的基本规则：概率是正数或者零(不存在负概率)L(p)≥0;“确定”事件(肯定要发生的事件)的概率是1.0L(p)=1;如果两个或者两个以上的事件不能一起发生(它们是相互排斥的)，这些事件中的一个或者另一个发生的概率等于它们各自概率的总和L(p∨q)=L(p)+L(q)5第一节证据概念的历史演变三、当代证据的概念：逻辑关系、个人信念与背景信息证据的概念是经验科学的核心问题，是否相信一个科学理论取决于支持它的证据的数量和性质。当代科学哲学家主要通过三个相关的标准来确定证据的性质：证据和假说之间的逻辑关系;研究发生的假说、信念和理论;研究发生的背景信息。6司法活动并非一种认知活动，其目的是确认已知，而不是探求未知。事实发现不是法律的唯一目的，除了人的认知能力的客观限制外，还受制于事实发现的成本和法律制度价值多元化。以客观性和确定性为基础的传统哲学面临着挑战，使以发现真实为目的的法律转向以说服和修辞论证为特点的实践哲学。法律上的证据概念：有别于日常生活与科学证据第二节证据的定义原因说：事实认定者根据逻辑推定形成内心确认的原因。方法说：用来推论待证事实存在与否的证明方法。（人证和物证）结果说：对争议的待证事实举证和调查的结果。资料说：由调查而来用以证明案件事实与否的一切资料。事实说：在诉讼上具有审判效果的待证事实。信息说：统一说：证据是一个客观事实内容与形式相统一的概念，即事实材料和证明手段的统一。7第二节证据的定义8方法行为原因资料结果调查行为本身调查手段形成心证的原因调查形成的资料

定案的依据第二节证据的定义第二节证据的定义9证明案件真实情况的一切事实。此学说来源于我国立法的规定。“凡是能够证据案件真实情况的一切事实，都是证据。”

1979年刑诉法第一次规定，新刑事诉讼法第42条第1款、民事诉讼法第63、64条，行政诉讼法第31条、关于民事诉讼证据的规定第1条、第2条都重申了该条规定。一、事实说：纠结的客观性证据本身也是一种事实。它是确实存在的事实，并且同案件事实有客观联系的事实。10批评的声音：事实说的证据定义存在事实必真带来的解释难题，无法解释假证据问题。从司法实践来看，“不属实者非证据”的观点无法成立从认识论的角度来看，“不属实者非证据”的观点也难以立足。第二节证据的定义11纠结的事实：对事实说的改进第二节证据的定义主张应区分“证据资料”和“定案根据”。所谓证据资料是指在诉讼中由侦查人员收集或诉讼参与人提供的未经查证核实的准备作为证据使用的材料。存在两方面的问题：一是存在对证据直接界定的回避嫌疑，是一种“以退为进”的策略，这对于证据本质属性的认识显然是不利的；二是容易导致用语上的混淆，也不利于把握证据与这二者的关系乃至证据本质究竟是什么。12主张运用动态分析的方法建构“证据阶梯”，每一阶段的要求都不太相同。其价值在于突破了以往证据学中对于证据的僵化界定，由静态描述转向动态分析。但这却是一种机械的动态分析，原因在于它对证据的把握仍停留在传统的客观真实及确实充分标准上。由客观真实观走向法律真实观。不再强调客观事实，只要符合法律规定的形式和程序，并且通过法官的认定，都被认为是真实的，也即法律上是真实的。第二节证据的定义13以命题来定义证据（从证据载体中得出的，用来证明案件真实情况的命题。）事实：证据的认识论基础严格地说，事实是不能定义的，但是我们可以说事实是使命题真或假的东西，以此来解释我们所指的是什么。任何孤立的事物都不能称为事实，只有某事物具有某种性质，或与另一事物有联系时，我们就表达了一个事实。事实是客观的，不是由我们的思想或信念创造出来的，但这仅仅是事实与命题之间的关系时，当我们单独认识事实时，则是属于主观世界的现象。案件事实和证据事实都是特殊的事实，而不是普遍事实。在诉讼证明中，将某一事实作为根据证明另一事实的存在，前一事实就是证据。事实本身并没有发生变化，变化的是事实相对于人们的意义。因此从认识论上将证据归入事实范畴是合理的。第二节证据的定义14事实说并不存在着事实必真的问题。不存在关于真和假的事实二元论，存在的只是事实，所谓的真或假的事实，只是陈述或命题中所指涉的事实，其不是事实，而是对事实的表述，也即主张的事实。命题：当我们正确地相信或错误地相信时，我们所相信的东西。命题有真有假，而事实无所谓真假。命题P和~P具有相反的意思，但与它们相对应的是同一现实。（维特根：逻辑哲学论）。事实必须以命题的形式表现出来，才能交流。因此，人们对事实的感知表现为命题。命题：证据的逻辑形式《传统证据概念的拓展性分析》

宋振武

《中国社会科学》2009年第5期第二节证据的定义15根据说：证据即证明案件事实的根据。何家弘：让证据走下人造的神坛《法学研究》99年第5期。证据首先是一个法律术语，抛开语词使用习惯去界定证据的概念是误区之一证据一词本身并没有真假善恶的价值取向,改变证据概念的这种“中性”立场是误区之二第二节证据的定义二、根据说：从客观性到关联性忽视了法律证据和一般意义的证据的区分外延过宽，根据本身并不反映本质。忽视了客观性和合法性的要求。根据说克服了事实说在文法逻辑上困境，但却是以牺牲内涵为代价的。因此可以说，它是回避了矛盾，而不是解决了矛盾。16根据说的弊端：第二节证据的定义17三、描述性的定义：第二节证据的定义如果要弄清x是否成立，那么就希望有一个可靠的、比x本身更容易得到的标志来显示x的出现。一个定义给出一个标志，这个标志是完全可靠的，但却像x本身一样难于得到；一个描述性标准给出了一个不太完全可靠的标志，但它更容易得到从而弥补了这一不足。

——苏珊·哈克《逻辑哲学》证据的概念［英］彼得·阿钦斯坦黄维智译《中国刑事法杂志》2005年第4期18

艾伦的皮肤发黄，星期天他去看病。医生给他做了检查后告诉他患了黄疸病，表现为血液中胆红素浓度升高(我把它简称为黄疸病)。因此，艾伦在星期五接受了一些检查，结果尽管艾伦的皮肤依然发黄，但医生认为他没有患黄疸病，皮肤发黄是工作中的染料造成的。如果星期五的时候提出下列命题，哪些医生可以确认呢?艾伦发黄的皮肤曾经是、并仍然是他患有黄疸病的证据。艾伦发黄的皮肤曾经是、但已不再是患有黄疸病的证据。艾伦发黄的皮肤从来就不是患有黄疸病的证据。第二节证据的定义可能证据：19A、即使h为假，e可作为h的可能证据。B、e是否为h的可能证据，并不依赖于任何人对e，h及它们之间的联系的确信，即可能证据是客观的。C、e应当为真。三个概念：第二节证据的定义确实证据：20A、只有当e是h的可能证据，并且h为真，e才是h的确实证据。B、确实证据不仅要求e和h都为真，而且还要求e的真实性在适当程度上与h相关。命题一有且只有当e是h的可能证据，h为真，并且e和h之间存在着解释性联系，e才是h的确实证据。如果我们假定在e和h的真实性之间存在着不依赖于任何人确信的解释性联系，那么确实证据就像可能证据一样，是客观的证据概念。第二节证据的定义21命题二只有当X认为e是h的确实证据时，e才是X的h的证据；即X认为，e是h的可能证据，h为真，且e和h为真之间存在着解释性联系。如果根据背景信息b，e是h的证据，在b的背景下，e至少是相信h的某些合理理由。第二节证据的定义合理信任的证据：222.可能性定义：根据可能性定义，有且只有当h以e为条件可能性大于h的可能性时，e才是h的可能证据。（1a）有且只有当p(h,e)>p(h)时，e才是h的可能证据。或者，如果b是背景信息，(1b)有且只有当p(h,e.b)>p(h,b)时，e才是h可能证据。第二节证据的定义23（3）有且只有当p(h,e.b)>p(h,b)，并且p(h,e.b)>k时，e才是h的证据。（2）有且只有当p(h,e)>k(k为某个数字,比如1/2)时，e才是h的可能证据。这种解释的缺点在于：有时e增加了h的可能性，但e并不是h的可能证据，比如走在大街上增加了被车撞到的可能性。e要成为h的证据,仅靠e增加h的可能性是不充分的。第二节证据的定义243.解释性定义（1）有且只有当e为真，并且如果h为真，h能够正确地解释e时，e才是h的可能性证据。（2）有且只有当h能够正确地解释e（如e是h的可能性证据，h为真）时，e才是h的确实证据。尽管近年来证据推论强调解释的作用，但(1)和(2)都没有为可能证据或是确实证据提供充分条件或必要条件。第二节证据的定义25第二节证据的定义4.作者的观点：

（1）有且只有当(a)e为真，(b)e不使h必然成立，(c)p(h,e)>k，(d)p(h和e之间存在着解释性联系，h,e)>k时，e是h可能证据。

（2）有且只有当e是h可能证据，h为真，h为真和e为真之间存在解释性联系时，e才是h的确实证据。

e要成为h可能证据，除了要求e为真，e不使h必然成立，还要求满足两个可能性条件：一是在e的条件下，h的可能性很大。二是在h和e的条件下，h和e之间存在着解释性联系，即因为e为真，所以h为真；或者反过来；或者有其他假定能够正确地解释。确实证据除了有上面这些要求外，还要求h为真并且h和e之间存在着解释性联系。26背景知识：（1）有且只有当(a)e和b为真，(b)e不使h必然成立，(c)p(h,e.b)>k,(d)p(h和e之间存在解释联系，h,e.b)>k时，e才是h的可能证据。（2）有且只有当在b的条件下，e是h的可能证据；h为真；h和e的真实性间存在解释性关系时，e是h的确实证据。第二节证据的定义27合理怀疑的证据：当且仅当(a)e为真，(b)e不使h必然成立，(c)在e的条件下，h的可能性不被忽略，(d)若e和h不被忽略，e和h存在着解释性联系时，e才是h可能为真(h有可能)的证据。证据就至少能满足这两点需要。如果e是h的确实证据，那么h为真;如果e只是h的可能证据，那么在e的条件下，h为有可能。此外，在背景信息b的条件下，如果e是h的可能证据或确实证据，那么根据合理信任原则，在b的条件下，e至少是相信h的某些合理理由。第二节证据的定义第三节证据资格28客观性关联性合法性29一、客观性标准：关于证据客观性的三次论战：20世纪60年代：证据是主、客观矛盾的统一体。1981年，吴家麟：《论证据的主观性与客观性》（法学研究），引发了关于主观、客观的再一次论讨。2000年汤维建：《关于证据属性的若干思考和讨论——以证据的客观性为中心》（政法论坛）。2001年张晋张、易萍：《证据的客观性特征质疑》（法律科学）。第三节证据资格30纯客观说：证据是不以人的意志为转移的。这在我国90年代以前占主要观点，是基于对辩证唯物主义真理观的误读。“一方面，人的思维的性质必然被看成是绝对的，另一方面，人的思维又是在完全有限地思维着的个人中实现的。这个矛盾只有在无限的前进过程中，在至少对我们来说实际上是无止境的人类世代更迭中才能得到解决。从这个意义上讲，人的思维是至上的，同样又是不至上的。它的认识能力是无限的，同时又是有限的。按他的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的；按它的个别实现和每次的现实来说，又是不至上的和有限的。

——恩格斯《反杜林论》“人类思维按其本性是能够给我们提供并且正在提供由相对真理的总和所构成的绝对真理的。科学发展的每一阶段，都在给绝对真理这一总和增添新的一粟，可是每一科学原理的真理的界限都是相对的，它随着知识的增加时而扩张、时而缩小。”——列宁：唯物主义和经验批判主义第三节证据资格31客观说的否定：张晋红在《证据的客观性特征质疑》中主张否定客观性：A.证据不免渗入人的主观意志，因而客观不能。B.客观性理论与法官对证据的认定权相悖。C.诉讼证据的客观性不符合辩证唯物主义的认识规律。D.“客观真实”转向“法律真实”，为舍弃客观性提供了理论依据。第三节证据资格32反对的声音：陈光中：《刑事证据制度与认识论》（2001）辩证唯物主义认识论和价值论是我国刑事证据制度的理论基础。他不同意否定认识论对证据制度起指导作用的观点。他认为刑事诉讼证明的目的是要努力查明案件事实真相、达到诉讼客观真实。客观真实即真实，是指司法人员对案件事实的主观认识符合客观实际的内容，是相对真实与绝对真实的辩证统一。如果法律真实不与客观真实相结合，必然不同程度地走向主观主义。第三节证据资格33主客观统一：A.证据内容必须具有一定的客观性；B.证据必须具备和客观存在的形式，必须是人们可能通过某种方式感知；C.证据是人的主观认识和客观事实结合的产物，证据的收集、采集都带有人的主观性；D.人的主观能力性不是某个人的个人感知，而是受制于其所在社会的背景知识。第三节证据资格二、关联性34证据与待证事实之间存在着客观的联系。34

逻辑关联

法律关联证据在推论上并无公平合理之可能，无阐明疑难之可能，无助于发现真实之可能或无发现待证事实之可能。因证据的可采性不足以抵偿其所带来的负面效应：需不当之浪费时间者；产生不当之偏见或混乱或误导陪审团之实质危险者，以及其他应排除情况。第三节证据资格35■品格证据：一般规则是，一个人的品格或者品格特征的证据在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为问题上不具有相关性。■类似行为：关于相似犯罪、错误或行为的证据不能用来证明某人的品格以说明其行为的一贯性，也即“一次为盗，终生为贼”的逻辑是不成立的。■特定的诉讼行为：下列诉讼行为在民事和刑事诉讼中一般不得作为不利于被告的证据采纳：（1）曾作有罪答辩，后来又撤回；（2）作不愿辩解又不承认有罪的答辩；（3）在根据联邦刑事诉讼规则第11条或类似的州程序进行的诉讼中作出以上答辩的陈述；（4）在答辩讨论中对代表控诉方的律师所做的陈述，该答辩讨论并未产生被告作有罪答辩的结果，或者被告有罪答辩后又撤回。但是，作为例外，上述行为用于证明被告作伪证，或者与其同时产生的其他陈述已被提交法庭时，可以采纳为证据。第三节证据资格36■特定的事实行为：关于事件发生后某人实施补救措施的事实，关于支付、表示或允诺支付因伤害而引起的医疗、住院或类似费用的事实，关于某人曾经或者没有进行责任保险的事实，和解或要求和解而实施的特定行为，一般情况下不得作为行为人对该事实负有责任的证据加以采用。■被害人过去的行为：在过去很长一段时期里，在性犯罪案件中，关于被害人过去性行为方面的名声或评价的证据是可以采纳的。第三节证据资格37如何判断关联性：（华尔兹：《刑事证据大全》）这个证据能够证明什么事实：这个事实对解决案件中的争议问题有没有实质