法理学原理与案例分析第二版课

法理学原理与案例教程〔第二版〕1.第一章法理学原理及其案例2.本章结构【引例】恩格斯论“职业法学家阶层〞第一节法律职业与法律职业教育第二节法理学及其原理第三节法律方法与法学方法第四节法理学的案例分析3【引例】恩格斯论“职业法学家阶层〞1872年6月至1873年2月，恩格斯在德国莱比锡的?人民国家报?连续发表3篇文章，这些文章后来收集成册，就是?论住宅问题?一书。在书中，他对资本主义制度进行了批判，提出工人阶级的一切社会经济要求只有在无产阶级专政条件下才可能得到满足。在书中，有一段话经常被国内的法学研究者们引用，这段话是这样的:在社会开展某个很早的阶段，产生了这样一种需要:把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规那么约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规那么首先表现为习惯，不久便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关———公共权力，即国家。随着社会的进一步的开展，法律进一步开展为或多或少广泛的立法。这种立法越复杂，它的表现方式也就越远离社会日常经济生活条件所借以表现的方式。立法就显得好似是一个独立的因素，这个因素似乎不是从经济关系中，而是从自身的内在根据中，可以说，从“意志概念〞中，获得它存在的理由和继续开展的根据。人们忘记他们的法起源于他们的经济生活条件，正如他们忘记他们自己起源于动物界一样。44【引例】恩格斯论“职业法学家阶层〞随着立法进一步开展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要性:一个职业法学家阶层形成起来了，同时也就产生了法学。法学在其进一步开展中把各民族和各时代的法的体系互相加以比较，不是把它们视为各该相应经济关系的反映，而是把它们视为自身包含自我根据的体系。比较是以共同点为前提的:法学家把所有的这些法的体系中的多少相同的东西统称为自然法，这样便有了共同点。而衡量什么算自然法和什么不算自然法的尺度，那么是法本身的最抽象的表现，即公平。于是，从此以后，在法学家和盲目相信他们的人们眼中，法的开展就只不过是使获得法的表现的人类生活状态一再接近于公平理想，即接近于永恒公平。而这个公平那么始终只是现存经济关系的或者反映其保守方面、或者反映其革命方面的观念化的神圣化的表现。古希腊人和古罗马人的公平认为奴隶制度是公平的;1789年资产者的公平要求废除封建制度，因为据说它不公平。在普鲁士的容克看来，甚至可怜的行政区域条例也是对永恒公平的破坏。所以，关于永恒公平的观念不仅因时因地而变，甚至也因人而异，这种东西正如米尔柏格正确说过的那样，“一个人有一个人的理解〞。在日常生活中，需要加以判断的各种情况很简单，公正、不公正、公平、法理感这一类说法甚至应用于社会事物也不致引起什么误会，可是在经济关系方面的科学研究中，如我们所看到的，这些说法却会造成一种不可救药的混乱，就好似在现代化学中试图保存燃素说的术语会引起混乱一样。55第一节法律职业与法律职业教育一、法律职业1、法律职业和法律职业者我国学者大都认为，法律职业是指专门受过法律教育，具备法律预先规定的任职条件，经过法定程序的录用而专门从事法律工作的一种社会角色。2、法律职业的一体化二、法律职业教育1、以美国为代表的JD〔JurisDoctor〕的法律职业教育模式2、以英国、香港为代表的法律深造文凭P.C.L法律教育模式3、以日本、德国为代表的司法研修所〔LegalTraining〕法律教育模式。三、中国的法律职业教育6【案例1—1】奥斯丁与?法理学范围之确定?1832年，已经在伦敦大学教了6年书的法理学教授约翰·奥斯丁出版了?法理学范围之确定?〔TheProvinceofJurisprudenceDetermined〕一书。在书中，他将其讲稿的前10局部压缩成了6章。尽管此时奥斯丁已经培养出了一些很出色的学生，但是他讲授的课题仍然未被认为是法律研究中的必要分支。到1835年，奥斯丁失望地辞了职。此后，他一直侨居国外，只在1848年回过一次英国。后来，因提出“在所有进步社会中，迄今为止是一个‘从身份到契约'的运动〞的观点而享有盛名的亨利·梅因，在讲授法理学时强调了奥斯丁对法律术语的含义和用法的研究的重要性，才引起了人们对奥斯丁的兴趣。1861年，在奥斯丁去世两年后，他的遗孀出版了新版的?法理学的范围?和奥斯丁的?法理学或实证法哲学讲演集?，并附了一份由她撰写的奥斯丁的传记大纲。?法理学范围之确定?和?法理学讲演集?对以后英国乃至各国的法理学都产生了深远的影响，其重要性在于对法理学的范围作了严格的划定，严格区分了法律与道德的界限，对法律是一种命令的观点进行了详细阐述，对那些常用的法律术语和概念的含义进行了仔细考证，如权利、义务、责任、损害、刑罚、对物权、对人权等。虽然奥斯丁的著述因冗长乏味和重复的文体以及过分依赖罗马法、英格兰法而逊色不少，然而他毫无疑问是英国分析法理学的创立人，因为在英国，直到20世纪中叶为止，法理学还多被认为就是分析法学。所以，仍有不少学者认为，现代意义的法理学的产生应当自奥斯丁的?法理学范围之确定?始。7第二节法理学及其原理一、法学与法理学法学，亦称法律科学〔ScienceofLaw〕，是专门以法律现象为研究对象的学科。法理学〔Jurisprudence〕是关于法律现象的最一般的理论，或者说是以法律现象的开展规律为研究对象的一门社会科学，包括研究法律现象的根底理论和方法论。8【案例1—2】黑格尔的“法哲学〞与穗积陈重的“法理学〞1820年，德国古典哲学家黑格尔出版了?法哲学原理?一书。该书问世后即成为经典，不断引起人们的研究和批判。例如，马克思就先后撰写过?黑格尔法哲学批判?和?〈黑格尔法哲学批判〉导言?等文章。恩格斯也非常重视这本书，说它是人类知识的大厦，形式是唯心主义的，内容是现实的。黑格尔的法哲学是以客观唯心主义为理论根底的，但也是资产阶级古典法哲学的最高成就。黑格尔按照三段论式构造了他的法哲学体系:〔1〕抽象法。这是以禁令为基础的抽象人格的权利，包括所有权、契约和不法三环节。〔2〕道德。这是客观的法能动地向着个人内心的开展的主观的法，包括成心和责任、意图和诱利、善和良心三环节。〔3〕伦理。这是通过群体〔共同体〕表现出来的法，包括家庭、市民社会、国家三环节。但是，1881年，日本法学家穗积陈重在学校讲授“法论〞〔理论法学〕时，认为当时日本流行的“法哲学〞的名称形而上学的气味太重，特提出并使用“法理学〞这个名词。9第二节法理学及其原理二、法理学与法哲学国内学者一般认为，法理学与法哲学是大体相当而又略有区别的一门学科，而在现代英语国家，法理学往往被当作法哲学的同义词，都是研究法的一般问题，有别于对某一法的部门和特定法律制度的研究。二者有一定的差异：〔1〕法哲学注重从哲学方面研究、阐述法的一般问题〔2〕法理学那么强调运用分析的方法研究实在法的一般问题。三、法理学的原理〔1〕从哲学或伦理学角度，研究法律制度和法律学说的哲学根底，认识其根本原那么，从法律渊源中认识和组织其理论要素，并根据法律理论和法律自身设定的目标，对其加以开展和评价。这种方法有时又称作正义论。10第二节法理学及其原理〔2〕从历史的角度，研究制度的起源和开展，研究具体规定及其理论的演化和变革，把握其精神和根本原那么，并以原那么的历史开展为线索，归纳、整理各种资料。〔3〕从比较法学的角度，从演化、范围、应用以及作用等方面考察处于同一开展阶段、属于不同法律制度的有关法律的制度、结构、概念及规那么。〔4〕从分析的角度，研究法律的渊源、结构、论题、概念和规那么，以把握法律制度赖以建立的理论、原那么和观念，同时，为在该根底上作出司法决定和行政决定整理出权威性材料，以作为根据。〔5〕从社会学或功能分析的角度，将法律制度作为一种对行为的社会控制制度，研究其功能，并研究为实现社会控制这一目标而确立的法律制度、法律学说和法律方法。11第三节法律方法与法学方法一、关于法律方法〔一〕使用法律方法的主体是法律人〔lawyer〕〔二〕仅指法律适用过程中所使用的方法〔三〕仅指在法律领域中具有独特性的方法二、关于法学方法〔一〕哲学的方法〔二〕一般社会科学的分析方法1、价值分析方法2、实证分析方法3、经济分析方法〔三〕专门科学方法12第三节法律方法与法学方法三、法律方法和法学方法的区别与联系区别〔一〕适用领域不同。〔二〕研究对象不同。〔三〕解决的任务和实现的目的不同。〔四〕包含的方法种类不同。法律方法和法学方法之间也有密切的、内在的联系，不能将两者完全割裂开来13第四节法理学的案例分析一、法律现象及其类型将所有的法律现象划分为三种类型：〔一〕标准—制度型的法律现象〔二〕事实—关系型的法律现象〔三〕意识—观念型的法律现象二、法理学的案例【案例1—4】威尼斯历史上的“华立罗案〞法理学侧重于研究意识—观念型的法律现象，同时也涉及标准—制度型的法律现象和事实—关系型的法律现象的研究。即使是在研究标准—制度型的法律现象和事实—关系型的法律现象时，法理学也是从一般的、共同的、普遍的角度、原理、范畴和方法切入的，因此有别于各部门法学。14第四节法理学的案例分析三、法理学案例分析的范围法理学案例分析的范围一般较各部门法学的案例分析更为广泛四、法理学案例分析的角度法理学案例分析的角度一般较其他法学分支学科的案例分析更为多元1.宏观角度的分析2.中观角度的分析3.微观角度的分析五、法理学案例分析的框架和模式法理学案例分析没有相对固定的分析框架和相对确定的分析模式151.我们通过本章【引例】和【案例1—1】是要说明法理学或者说有别于法律科学的法理学产生的标志，是奥斯丁的?法理学范围之确定?，进而通过【案例1—2】来说明“法哲学〞与“法理学〞的异同，目的是要论证可以从哪些方面来认识法理学的原理。作为以实务性为特点的法律硕士专业研究生，你认为有必要把握这些原理吗，或者说，更要注重从哪几方面来把握?2.你对海瑞断案的体会有何评价?1616司考真题关于法理学，以下哪些说法是正确的:〔〕。A.法理学是法学中的一般理论B.法理学是法学中的根底理论和方法论C.法学和法理学是同一个概念，没有区别D.法理学属于法学知识体系的最高层次［答案］A、B、D。［分析］法理学是法学中的一般理论，也是法学中的根底理论和方法论，因此，法理学属于法学知识体系的最高层次。法学和法理学不是同一个概念，法理学属于法学的一个分支学科。1717第二章法的概念18.本章结构【引例】?法国民法典?的产生、特点和原那么第一节法的特征第二节法的本质第三节当代中国法律的本质和特征19【引例】?法国民法典?的产生、特点和原那么在世界范围内享有崇高声誉的?法国民法典?是在拿破仑的主导下产生的。拿破仑执政后，于1800年8月12日成立了民法典起草委员会，4个月写出草案，交司法机关征求意见后，送立法机关审议。在拿破仑的直接干预下，立法机关通过了法典草案。1804年3月21日，拿破仑签字正式公布实施，定名为?法国民法典?，习惯上也称为?拿破仑法典?。这部法典具有以下特点:它是一部典型的资产阶级早期的民法典;贯彻了资产阶级民法原那么，具有鲜明的革命性和时代性;保存了假设干旧的剩余，在一定程度上维护了传统法律制度。另外，法典在立法模式、结构和语言方面，也有特殊性。?法国民法典?虽然篇幅庞大，条文很多，但是其根本原那么主要有四个:全体公民民事权利平等的原那么;资本主义私有财产权无限制和不可侵犯的原那么;契约自由的原那么;过失责任原那么。2020第一节法的特征一、法是调整人们行为的社会标准，具有标准性法的标准性是指法律具有规定人的行为及人们之间交互行为的模式、标准和方向，给人们的行为划出可以自由行动的界限。〔一〕法律标准具有一般性〔又称普遍性或概括性〕，是抽象、概括的规定〔二〕法律标准具有可预测性。21第一节法的特征二、法是由国家制定、认可或解释的社会标准，法具有国家意志性法的国家意志性是指法律是以国家名义创制的，在国家主权范围内具有以国家强制力保证实施的属性。〔一〕制定法律是由国家专门机构依照法定职权或程序直接创制法，它是大陆法系国家法律产生的主要方式。〔二〕认可法律是国家有权机关对社会已有的某些行为标准赋予法律效力的活动。〔三〕解释是法律创制的特殊形式。法律制定或被认可后，还有一个再度创造的过程，这就是解释。22第一节法的特征三、法是以规定权利和义务为主要内容的社会标准，具有利导性〔一〕法律的要素以法律规那么为主，而法律规那么中的行为模式以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务，法律规那么中的法律后果那么是对权利义务的再分配。〔二〕法律对人们行为的调整主要是通过权利、义务的设定和运行来实现的，因而法律的内容主要表现为权利和义务。〔三〕权利、义务是主体的法律地位的表达，不管法律是怎样的法律，权利和义务总是被立法者充分重视，也为社会各成员所关注。23第一节法的特征四、法依靠国家强制力、通过一定程序予以实施，具有强制性〔一〕法是以国家政权的名义所表现出来的强制力，即国家强制力。〔二〕法的强制力较之其他社会标准的强制力，不以被强制者的接受或认同程度为转移。但是：〔一〕国家强制力不等于纯粹的暴力。〔二〕法律的强制力具有潜在性和间接性。〔三〕国家强制力不是法律实施的唯一保证力量，甚至不是根本的保证手段。〔四〕法的强制力具有程序性，即法律的强制实施都是专门国家机关通过法定时间与法定空间上的步骤和方式进行的，不是随意的。24【案例2—1】?十二铜表法?所表达的法的本质第三表执行六、在第三次牵债务人到广场后，如仍无人代为清偿或保证，债权人得把债务人卖于体贝河以外的外国或把他杀死。七、如债权人有数人时，得分割债务人的肢体进行分配，纵未按债额比例切块，也不以诈骗论罪。第四表家长权三、家长如3次出卖他的儿子，该子即获得家长权而获得解放。第五表继承和监护一、除威尔塔修女外，妇女受终身的监护。第八表私犯二、折断自由人一骨的，处300阿司的罚金;如被害者为奴隶，处150阿司的罚金。二十五、作伪证的，投于塔尔泊奥岩下摔死。第十一表前五表的补充一、平民和贵族不得通婚25第二节法的本质一、法是统治阶级意志的表达〔一〕法律反映统治阶级的意志，并不意味着法律对统治阶级内部成员的违法犯罪就不加管束。〔二〕法律反映统治阶级的意志，并不意味着法律就完全不顾及被统治阶级的愿望和要求。〔三〕法律反映统治阶级的意志，并不意味着法律就不保护社会公共利益。〔四〕法应当表达执政阶级的共同意志，并不等于任何法在实际上都能表达执政阶级的共同意志。二、法的内容最终是由统治阶级所处的一定物质生产方式下产生的利益和需要决定的26【案例2—2】美国的“谢尔曼法案〞1890年7月2日，美国联邦政府通过了第一个联邦反垄断法，称为“谢尔曼法案〞。该法第1条明确规定:“任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。〞以后经过1914年、1936年、1950年屡次修订、补充，这部法律非但不允许一家公司独霸市场，还禁止几家大企业暗中达成协议，逃避竞争。美国政府制定反垄断法不仅仅是为了经济，还为了政治，即反对权力过于集中，从而保障民主政权的稳定;甚至还有道德上的原因:美国人法理学原理与案例教程认为竞争有利于激发人的发奋向上精神，而垄断可能打击这种精神，叫人垂头丧气。在该法出台以来的一百多年内，几十家大公司包括IBM公司和微软公司等都曾经被控垄断经营。27第二节法的本质三、经济以外的因素是影响法的内容所必不可少的因素法的直接根源在于一定社会物质生活条件下的利益及需要，法的形成在于人类的理性对一定条件下的利益及需要的认识、选择和分配，这种认识、选择和分配还受到各种因素的影响。四、法是意志性与规律性、阶级性与社会性、利益性与正义性的统一〔一〕就法的意志性与规律性的关系而言，可以说法应当是意志性与规律性的统一。〔二〕就法的阶级性与社会性的关系而言，可以说法应当是阶级性与社会性的统一，法的阶级性蕴涵在社会性中。〔三〕法所反映和保护的利益具有正当性，应当是利益性与正义性的统一。28【案例2—3】马某“卖官鬻爵案〞

马某受贿卖官案被称为新中国成立以来查处的最大卖官案，整个黑龙江绥化市所辖的一区三市六县中，包括五十多个单位的“一把手〞共二百六十多名干部涉案。现年55岁的马某历任黑龙江省海林县副县长、县长、县委书记，牡丹江市副市长，省电子工业局副局长，绥化行署专员，2000年2月任绥化市委书记。在马某那里，小到乡镇党委书记、乡镇长，大到县委书记、县长，以及各市、县、区内局委办各部门的一二把手，每个位置都有“价格〞。法院一审认定马某受贿17起，其中12起“卖官〞，担任要职6年间共收受贿赂603万余元。2005年7月28日，黑龙江省绥化市原市委书记马某因犯受贿罪一审被北京市第二中级人民法院判处死刑，缓期2年执行。29第三节当代中国法律的本质和特征一、当代中国法律的本质〔一〕当代中国法律本质上具有阶级性，是取得政权的工人阶级及其领导下的广阔人民群众共同意志和利益的表达。〔二〕当代中国法律反映全体人民的共同利益，这种共同利益与历史开展的根本方向和根本规律一致。〔三〕当代中国法律是国情与公理的统一利益性与公正性的统一二、当代中国法律的特征〔一〕当代中国法律是权利确认与权利保障的统一。〔二〕当代中国法律是强制性和自愿遵守性的统一。〔三〕当代中国法律是“一国〞与“两制〞的统一。〔四〕第四，当代中国的法律作为社会主义初级阶段的法律制度还存在着不纯粹性，不完善、不完备性和过渡性。30法的概念和本质问题是法理学的重要问题。请结合本章所举的案例或其他案例谈谈对法的本质的认识，怎么界定法的概念，怎样理解当代中国社会主义法的阶级性和社会性。

3131司考真题马克思曾说:“社会不是以法律为根底，那是法学家的梦想。相反，法律应该以社会为根底。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。〞根据这段话所表达的马克思主义法学原理，以下哪一选项是正确的?〔〕〔2007〕A.强调法律以社会为根底，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别B.法律在本质上是社会共同体意志的表达C.在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素D.特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的［答案］D。［分析］马克思法学坚持唯物主义立场，强调法律以社会为根底，但这并非马克思主义法学与其他派别法学的根本区别，因为有些学派如社会法学派也特别重视社会对法律的制约作用。应该说，马克思法学比较强调法律的阶级性，这是它的突出特点。依据马克思法学的根本观点，法律是统治阶级意志的表达，而非社会共同体意志的表达。决定法律内容的因素是客观的物质生活条件，而不是利益需求。3232第三章法的要素33.本章结构【引例】里格斯诉帕尔默案第一节法律规那么第二节法律原那么第三节法律概念34【引例】里格斯诉帕尔默案美国纽约上诉法院在1889年曾经审理过这样一起案件:帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。面对这一案件，法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产。根据纽约州有关遗嘱的法律规那么，该遗嘱有效，帕尔默有权继承其祖父的遗产。但是这样判决明显会带来不公正的结果。后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规那么裁决案件，而是依据普通法中的一项原那么，即“任何人都不得从他的不当行为中获利〞，作出最终裁决:帕尔默无权继承其祖父的财产。3535第一节法律规那么一、法的要素的主体———法律规那么法的要素指法的根本成分，即构成法律的根本元素或根本单位。法律是由法律规那么、法律原那么、法律概念三种要素构成的。法律规那么是规定法律上的权利、义务、责任的准那么、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定，它是法律要素的主要成分，构成了法律标准的主体。36第一节法律规那么二、法律规那么的结构二要素说：法律规那么由行为模式和法律后果两要素构成。三要素说：法律规那么由假定、处理和制裁三要素构成。假定条件是指法律规那么中有关适用该规那么的条件和情况的限定和要求。行为模式是指法律规那么中要求人们在特定的情况或行动中应如何具体行为〔包括作为和不作为〕的规定。法律后果指规定人们在作出符合或者不符合行为模式要求的行为时所应承担的相应的法律结果，它说明了法律规那么对人们某种特定行为的态度。37第一节法律规那么三、法律规那么的分类1.从法律规那么内容上可以将它分为授权性规那么、义务性规那么和权义复合规那么〔职权性规那么〕〔1〕授权性规那么是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规那么。〔2〕义务性规那么是直接要求人们作为或不作为的规那么，它包括人们必须积极作为的应为性规定和不得作为的禁止性规定。〔3〕权义复合规那么指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规那么。权义复合规那么大多是有关国家机关组织和活动的规那么，所以我们也可以把它称为“职权性规那么〞。2.按照法律规那么的内容确实定性程度不同，可以将法律规那么分为确定性规那么、委托性规那么和准用性规那么38第一节法律规那么〔1〕确定性规那么是明确规定了行为规那么的内容而不必再援用其他规那么来确定本规那么内容的规那么。〔2〕委托性规那么是没有明确规定具体的规那么内容而委托〔授权〕有关主体规定具体的规那么内容的规那么。〔3〕准用性规那么是本身没有明确规定具体的规那么内容，但明确规定可以或应当依照、援用、参照其他规那么来使本规那么的内容得以明确的规那么。3.从法律规那么的强制性程度上来看，可将它分为强行性规那么和指导性规那么〔1〕强行性规那么指行为主体必须作为或不作为的规那么。〔2〕指导性规那么指行为人可以根据情况自己决定是否按规那么指定的行为行事，法律规那么只具有指导意义而不具有强行性。39【案例3—1】

2003年1月10日，北京太子童装、北京太子奶生物科技开展有限责任公司和北京太子奶生物美容化装品有限责任公司三家企业与中国妇女开展基金会签订了“捐赠协议书〞，承诺捐赠100万元，用于购置10辆“母亲健康快车〞。1月12日，该3家企业方面在北京人民大会堂隆重召开了向“希望工程〞和“母亲健康快车〞工程捐赠仪式，并将象征“母亲健康快车〞的金钥匙交给了中国妇女开展基金会的法定代表人。然而时过1年后，上述企业方面一直未履行捐赠协议。中国妇女开展基金会屡次催促，其却以种种理由搪塞、推托。在协商无效的情况下，中国妇女开展基金会将上述3家企业一起推上被告席，要求法院判令它们兑现承诺。40第一节法律规那么四、法律规那么的地位及作用法律规那么是法律的最主要载体，是法律构成的最主要因素。〔1〕从内容上讲，法律规那么是关于权利和义务的集中表述。〔2〕从形式上讲，法律规那么具有明确性，它给予当事人、执法者、司法者以确定的指导，使之可以信心十足地进行法律的实施与操作。〔3〕从结构上讲，法律规那么内部具有严格的逻辑结构。41第二节法律原那么一、法律精神的载体———法律原那么指可以为法律规那么提供某种根底或根源的综合性的、指导性的原理和准那么。是法律的灵魂和核心。二、法律原那么与法律规那么的区别1、从标准的内容和文字的表述来看，法律规那么是非常明确具体，具有较为严格的内部逻辑结构。法律原那么往往比较模糊和抽象，不具备法律规那么所具有的逻辑结构。2、在具体的法律适用中，法律规那么的适用表现为“全有或全无〞模式。法律原那么表现为另一种模式，两个甚至多个原那么可以在同一个案件中同时适用而不构成冲突和矛盾。3、法律规那么适用范围较狭窄，法律原那么适用范围相对广泛得多。4、法律规那么主要是标准性的，可以轻易为立法者设计或改变。法律原那么主要是价值性的，具有相对的稳定性和权威性。42【案例3—2】泸州遗赠纠纷案四川省泸州市公民蒋某与黄某于1963年5月登记结婚，婚后夫妻关系较好，因未生育，收养一子。1996年，遗赠人黄某与原告张某相识后，二人便一直在外租房，开始非法同居生活。2001年年初，黄某因患肝癌病晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路6—2—8—2号住房所获款的一半40000元，以及自己所用的一部，赠与原告张某。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了〔2000〕泸纳证字第148号公证书。2001年4月22日，遗赠人黄某去世，张某与蒋某发生讼争。四川省泸州市纳溪区人民法院认为，遗赠属一种民事法律行为，民事行为是当事人实现自己权利、处分自己的权益的意思自治行为。当事人的意思表示一旦作出就成立，但遗赠人行使遗赠权不得违背法律的规定。根据?中华人民共和国民法通那么?第7条的规定，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者行为无效。本案中遗赠人黄某与被告蒋某系结婚多年的夫妻，无论从社会道德角度，还是从?中华人民共和国婚姻法?的规定来讲，均应相互扶助、互相忠实、互相尊重。43【案例3—2】泸州遗赠纠纷案但在本案中遗赠人自1996年认识原告张某以后，长期与其非法同居，其行为违反了?中华人民共和国婚姻法?第2条规定的一夫一妻的婚姻制度和第3条禁止有配偶者与他人同居以及夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定，是一种违法行为。遗赠人黄某基于与原告张某有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产和属被告所有的财产赠与原告张某，是一种违反公共秩序、社会公德和违反法律的行为。而本案被告蒋某忠实于夫妻感情，且在遗赠人黄某患肝癌病晚期住院直至去世期间，一直对其护理照顾，履行了夫妻扶助的义务。遗赠人黄某却无视法律规定，违反社会公德，漠视其结发夫妻的忠实与扶助，侵犯了蒋某的合法权益，对蒋某造成精神上的损害，在分割处理夫妻共同财产时，本应对蒋某进行损害赔偿，但将财产赠与其非法同居的原告张某，实质上损害了被告蒋某依法享有的合法的财产继承权，违反了公序良俗，破坏了社会风气。原告张某明知黄某有配偶而与其长期同居生活，其行为是法律禁止的、社会公德和伦理道德所不允许的，侵犯了蒋某的合法权益，于法于理不符，法院不予支持。因此，法院作出判决:遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，原告张某要求被告蒋某给付受遗赠财产的主张不予支持。被告蒋某要求确认该遗嘱无效的理由成立，予以支持。44第二节法律原那么三、法律原那么的功能〔1〕法律原那么对法的制定具有指导意义。〔2〕在具体的案件审判中，当人们对法律规那么和法律概念进行理解或解释时，法律原那么具有积极的指导意义。〔3〕在法律规那么存在矛盾、缺陷或缺乏时，法律原那么可以直接作为判案的依据，起到拯救规那么错误和填补法律漏洞的作用。法律原那么直接作为判案依据要满足如下条件：〔1〕案件在法律上必须是有争议的特殊或疑难案件，而不是清晰的简单案件;〔2〕没有明确的法律规那么作为依据，即法律存在漏洞，或者存在法律规那么，但两个或两个以上的规那么存在冲突，无法判定何者适用，或者法律存在谬误;〔3〕法律原那么的直接引用必须具备充分的理由，也就是说，法官必须为其引用法律原那么提供充分的法律论证。45【案例3—3】?中华人民共和国食品平安法?第九十九条的规定第九十九条本法以下用语的含义:食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。食品平安，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。预包装食品，指预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品。食品添加剂，指为改善食品品质和色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而参加食品中的人工合成或者天然物质。用于食品的包装材料和容器，指包装、盛放食品或者食品添加剂用的纸、竹、木、金属、搪瓷、陶瓷、塑料、橡胶、天然纤维、化学纤维、玻璃等制品和直接接触食品或者食品添加剂的机械、管道、传送带、容器、用具、餐具等。

46【案例3—3】?中华人民共和国食品平安法?第九十九条的规定用于食品的洗涤剂、消毒剂，指直接用于洗涤或者消毒食品、餐饮具以及直接接触食品的工具、设备或者食品包装材料和容器的物质。保质期，指预包装食品在标签指明的贮存条件下保持品质的期限。食源性疾病，指食品中致病因素进入人体引起的感染性、中毒性等疾病。食物中毒，指食用了被有毒有害物质污染的食品或者食用了含有毒有害物质的食品后出现的急性、亚急性疾病。食品平安事故，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的事故。47

第三节法律概念一、法律概念———法律中的关键词法律概念是具有法律意义的概念，是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律专业术语。一般法律概念指适用于整个法律领域的法律概念，例如权利、义务、责任、公民、法人等部门法律概念是指仅适用于某一法律领域的法律概念，它的涵盖面远较一般法律概念为窄二、法律概念的功能〔1〕表达功能。〔2〕认识功能。〔3〕提高法律科学化程度的功能。48【案例3—4】原中央电视台文艺部主任赵某受贿案2003年12月12日，北京市第一中级人民法院对原中央电视台文艺节目中心副主任兼文艺部主任赵某受贿案进行宣判。法院经审理查明，赵某于1994年至2000年期间，利用先后担任中央电视台文艺节目中心、文艺部副主任、主任，中央电视台1995年春节联欢晚会和“春兰杯〞颁奖晚会总导演，2000年春节联欢晚会总导演职务上的便利，屡次接受词作者张某的请托，使张某创作的作品得以在上述晚会及赵某主管的各类文艺晚会上演出，使宣传张某的专题片得以在中央电视台播出。为此，赵某收受张某给予的人民币11万元及价值人民币50万元的音像设备。法院认为，赵某身为国有事业单位中的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。鉴于赵某能坦白局部犯罪事实，且受贿的款、物已被全部追缴，可酌情予以从轻处分。据此，北京市第一中级人民法院以受贿罪判处赵某有期徒刑10年，并处没收个人财产人民币20万元。一审判决作出之后，赵某不服，提起上诉。2004年1月18日，北京市高级人民法院对赵某案件进行了二审，并作出了维持原判的判决。49法律原那么是法律构成中一个非常特别的要素:它是法律精神的集中表达，它是连接法律和道德的纽带与桥梁，它为司法提供了一种特殊的机制，可以补救法律规那么的缺乏。请结合本章提及的美国“里格斯诉帕尔默案〞和中国的“泸州遗赠纠纷案〞，讨论法律原那么在法律构成中的地位以及它在司法审判中的运用。5050司考真题?劳动合同法?第19条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。〞关于这个条文，以下哪一选项是错误的?〔〕〔2021〕A.该条规定不属于法律原那么B.该条规定属于法律规那么中的授权性规那么C.该条规定对于签订劳动合同的劳动者与用人单位具有指引作用D.审理劳动合同纠纷的仲裁员可以依该条规定判断劳动合同的相关条款合法还是违法、有效还是无效，就此而言，该条规定具有评价作用［答案］B。［分析］?劳动合同法?的这一条规定属于法律规那么而非法律原那么，属于义务性规那么，对签订劳动合同的劳动者与用人单位具有指引作用，对仲裁员具有评价作用5151第四章法的渊源52.本章结构【引例】上海南极星公司非法经营案第一节法的渊源及其分类第二节法的渊源的效力等级第三节当代中国的法的渊源53引例上海南极星公司非法经营案2000年，由澳大利亚籍华人方某任法定代表人、董事长的上海南极星公司与由上海电信公司控股60%的上海电信呼叫公司签订了一份“合作〞经营国际IP业务的协议，约定双方“优势互补，分工合作，设备各自投入，获利分成〞。上海南极星公司具体负责接入澳大利亚的客户，而日常经营、设备维护、国内结算那么由上海电信呼叫公司负责。但此协议有一个“致命伤〞，即上海南极星公司是“租用上海电信呼叫公司的因特网专线和模拟线的〞，每隔一段时间要付租金，因此，此协议似乎是合作协议而实际上是租赁协议。上海南极星公司从中总共获利10万元人民币，上海电信呼叫公司获利118万元人民币。2003年7月22日，方某作为上海南极星公司的直接负责人因涉嫌非法经营罪被公安局刑事拘留，同年8月28日被逮捕。2003年年底，上海南极星公司和方某同时被起诉至人民法院。起诉书称:被告人方某在明知上海南极星公司无经营国际电信业务资格的情况下，于2000年11月至2003年5月间，以该公司名义租用上海电信呼叫公司因特网专线和模拟线，并先后在上海电信呼叫公司租用的上海声讯信息机房和上海电信呼叫公司机房内设立语言转接平台，非法经营澳大利亚至中国的国际电信来话转接业务。5454引例上海南极星公司非法经营案经查，上述期间非法经营国际电信业务通话时间长达820万余分钟，共造成我国电信资费损失人民币1766万余元。按照起诉书的认定，方某的行为造成我国电信资费的损失是巨大的，但是方某的辩护律师在法庭辩论时却认为该案适用法律错误，为方某作了无罪辩护。首先，律师阐述了非法经营罪的概念，是指违反国家法律和行政法规开展经营活动，扰乱市场秩序，并到达情节严重的行为〔注:?中华人民共和国刑法?第225条与该案有关的规定只有1款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为〞〕;并认为，这里的法，只限于全国人大及其常委会制定的“法律〞和国务院制定的“行政法规〞，不包括最高人民法院的司法解释。而国务院2000年9月25日第291号令公布实施的?中华人民共和国电信条例?对扰乱电信秩序的行为只规定了行政处分，没有规定刑事处分。其次，律师认为，上海存在着同类犯罪判决先例，是因为依据了最高人民法院2000年4月28日通过的?关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律假设干问题的解释?。该司法解释规定:“违反国家规定，采取租用国际专线，私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务者〞认定为非法经营罪。但这个司法解释早于?中华人民共和国电信条例?，有的内容直接违反?中华人民共和国刑法?和?中华人民共和国刑法?指出的行政法规，是违法无效的。5555引例上海南极星公司非法经营案最后，律师进一步阐述道，?中华人民共和国刑法?第225条属于相对空白罪状，刑法本身并未将擅自经营国际IP电信业务的行为规定为非法经营罪，仅是按照最高人民法院的前述司法解释，才将非法租用国际专线，私设转接设备或以其他方法，擅自经营国际电信业务的行为规定为非法经营罪的行为。?中华人民共和国电信条例?公布施行后，这一解释的内容已经成了直接违法的擅自增加定罪范围的扩大解释，违反了“罪刑法定〞原那么。因为刑法本身没有规定犯罪，把这个罪与非罪的界定权交给了行政法规，而不是授权给最高人民法院，行政法规既然不认为是犯罪，只能按照行政法规处分。按照?中华人民共和国立法法?规定的法制统一和法律的效力等级原那么，最高人民法院的这个解释是越权解释、无权解释。同时，由于这个司法解释在?中华人民共和国电信条例?之前，因此，该司法解释制定时尚无明确的行政法规作为参照规定，在有了行政法规之后，这个司法解释就应该取消、作废。5656第一节法的渊源及其分类一、法的渊源的含义指法的效力来源，这个意义上的法的渊源通常又被称为法的“形式渊源〞。二、法的渊源的分类法的形式渊源大致可以归纳为制定法、判例法、习惯法、学说和法理等几种主要类型。〔1〕制定法又称成文法，指由国家机关依照一定程序制定公布的，通常以条文形式表现出来的标准性文件。〔2〕习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可，被赋予法律标准效力的习惯和惯例。〔3〕学说是法学家对法律问题的见解或观点。〔4〕法理通常指法的根本精神。57【案例4—1】马伯里诉麦迪逊案在1800年的美国总统大选中，联邦党人遭到惨败，但即将卸任的联邦党人总统约翰·亚当斯利用其仍然在职的时机任命了42名联邦党人担任哥伦比亚特区的治安法官。不过，时任国务卿的约翰马歇尔却没来得及把委任状全部发出。当新总统托马斯杰斐逊继任总统以后，他命令新国务卿詹姆士麦迪逊不向这42名联邦党人中的17人颁发委任状，其中包括威廉马伯里的委任状。马伯里决定提起诉讼，他所依据的是美国国会制定并公布的1789年?司法法?第13条的规定，即“最高法院……有权在法律制度和习惯授予的权限的范围之内……向在合众国任职的人员……发布法院的命令状〞。马伯里通过他的律师向联邦最高法院提出申诉，要求联邦最高法院向国务卿麦迪逊发布一道命令状，命令他发放委任状。但联邦最高法院的发言人约翰马歇尔〔当时已经成为联邦最高法院首席大法官〕那么认为，1789年?司法法?第13条与?美国联邦宪法?第3条第1款相抵触，因为宪法本身把最高法院的初审权限制在“涉及大使、公使、领事以及以州为当事人的案件〞。由于马伯里不属于以上的任何一类，联邦最高法院不愿意受理此案。最后，联邦最高法院认为，尽管马伯里的权利受到了侵害并应当得到法律救济，但是，联邦最高法院对这一政治性的问题没有管辖权。并且联邦最高法院认为，马伯里所依据的1789年?司法法?的有关规定因违宪而无效，不能适用于本案。据此，联邦最高法院驳回了马伯里的诉讼请求。58第二节法的渊源的效力等级:〔一〕法律标准的效力等级首先取决于其制定机关在国家机关体系中的地位，不同机关制定的法律标准，效力等级也不同。〔二〕在同一主体制定的法律标准中，按照特定的、更为严格的程序制定的法律标准，其效力等级高于按照普通程序制定的法律标准。〔三〕当同一制定机关按照相同的程序先后就同一领域的问题制定了两个以上的法律标准时，后来制定的法律标准在效力上高于先前制定的标准，即所谓“后定法优于前定法〞。59第二节法的渊源的效力等级:〔四〕当同一主体在某一领域既有一般性立法，又有不同于一般性立法的特殊立法时，特殊立法的效力通常优于一般性立法，也即所谓“特别法优于一般法〞。〔五〕当某一国家机关授权下级国家机关制定属于自己立法职能范围内的法律、法规时，被授权的机关在授权范围内制定的该项法律、法规在效力上通常等同于授权机关自己制定的法律或法规，但仅授权制定实施细那么者除外。〔六〕如果一国法律渊源体系中包括不成文法，那么由立法机关制定的成文法的效力一般均高于不成文法，仅在特殊情况下才可能有例外。60【案例4—2】钱甲遗产继承纠纷案钱甲原是上海清凉寺的和尚，新中国成立后还俗、结婚，以设摊卖香烟为生，未生育子女。1973年其妻死亡。1981年，钱甲再次在上海玉佛寺出家当和尚。1984年9月26日，他因脑溢血死亡，其丧事由玉佛寺料理。1984年10月13日，其兄钱乙亦死亡。钱乙之子钱丙持上海市黄浦区公证处出具的继承权公证文书从银行提取了钱甲的遗产———1500元存款。此后，钱丙又去玉佛寺要求继承钱甲的其他遗产———存款2700元、国库券100元，被玉佛寺拒绝。钱丙因此向法院起诉，要求继承钱甲的上述遗产。玉佛寺那么认为根据佛教传统教规，“凡出家的僧人，色身交于常住，性命交于龙天〞，和尚从出家开始，生养死葬，皆由寺庙负责，与俗家无关，死后一切财物，统统归寺庙所有，俗家亲属无权干预。钱甲生前的一切生活费用由玉佛寺承担，死后由玉佛寺按照宗教仪式为他举行葬礼，他死后的遗物应归玉佛寺所有，钱丙无权继承。61第三节当代中国的法的渊源一、我国法的正式渊源1.宪法。宪法是规定一国政权运行的根本体制和根本原那么，是国家的根本法。2.法律。这里专指由国家最高权力机关及其常设机关，即全国人民代表大会和全国人大常委会制定并公布的标准性文件，其法律效力仅次于宪法。3.行政法规。它是由国家最高行政机关即国务院在法定职权范围内，为实施宪法和法律而制定的有关国家行政管理的标准性文件，其效力仅次于宪法和法律。4.地方性法规。5.规章，包括部门规章和地方政府规章。62第三节当代中国的法的渊源二、我国法的非正式渊源1.政策。政策可以根据制定主体的不同分为国家政策和政党政策。2.道德。道德是人类在共同生活中逐渐形成的关于是非善恶的社会标准。3.习惯。习惯是民众在长时期逐渐养成的一种稳定的思维倾向和行为模式。4.教规。教规不是我国法正式的法律渊源。631.对于司法解释是否是法的渊源，学术界意见不一。1981年?全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议?规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。〞1997年6月23日?最高人民法院关于司法解释工作的假设干规定?第4条也规定:“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。〞第14条规定:“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引。援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应领先引用适用的法律条款，再引用适用的司法解释条款。〞从“上海南极星公司非法经营案〞中可以明显看出，司法解释在我国的司法实践中所起的作用是相当大的。那么，你认为，司法解释是否属于我国的一种法的渊源?它应该不应该成为我国的一种法的正式渊源?64642.在普通法系国家，法院判例是重要的法的渊源，而在民法法系国家，判例不是正式意义上的法的渊源，仅是一种非正式意义上的法的渊源。有人提出，鉴于目前我国法律尚不够完善，有的法律规定又过于抽象和不宜具体操作的现状，同时注意到国际上法的渊源开展的趋势，即两大法系的差异越来越小的情况，我们应该加强研究如何更好地利用判例，发挥判例的作用。请你结合“上海南极星公司非法经营案〞中的判决先例问题，谈谈如何发挥判例的作用。6565司考真题关于非正式法源，以下哪些选项是正确的?〔〕〔2021〕A.它具有一定的说服力B.它可以弥补正式法源的漏洞C.它没有正式的法律效力，司法机关不能以它作为裁判案件的理由D.它具有法律意义［答案］A、B、D。［分析］非正式渊源没有正式的法律效力，但具有法律意义和说服力，可以弥补正式法源的漏洞;在正式法律缺乏的时候，可以作为司法机关裁判案件的理由和依据。6666第五章法的效力67.本章结构【引例】厦门远华特大走私案第一节法律效力及其效力范围第二节法的效力等级68引例厦门远华特大走私案

1999年4月，中央纪委监察部收到有关部门转来的一封举报信，信中反映，福建厦门远华集团老板赖昌星等人，与厦门海关等口岸管理部门内外勾结，大肆走私，违法犯罪。这封举报信引起了中央领导的高度重视。1999年4月20日中央领导作出批示，决定以海关总署为主，中央纪委组织协调彻底查清此案。经过筹划准备后，8月18日办案人员正式进驻厦门，拉开了查处厦门特大走私案的序幕。经过一年多的深入调查，办案人员查明，1996年以来，赖昌星走私犯罪集团及其他走私犯罪分子，在厦门关区走私进口成品油、植物油、汽车、香烟、化工原料、西药原料、电子机械等货物，是新中国成立以来查处的最大的走私案。厦门远华特大走私案涉及很多党政机关、海关、金融、税务、商检、港监、边防等部门，以及一批国有企业。6969引例厦门远华特大走私案该案涉案金额巨大，在厦门关区走私货物的价值达人民币超过530亿元，偷逃应缴税款超过300亿元，逃私多达800亿元;涉案人员众多，共有超过600名涉案人员被审查，其中有近300人被追究了刑事责任。公安部原副部长李纪周、厦门海关原关长杨前线、福建省公安厅原副厅长和福州市公安局原局长庄如顺、厦门市原副市长蓝甫、中共厦门市委原副书记刘丰、陕西省原平安厅厅长张永辉等一大批贪官因该案受到法律严惩。1999年8月，赖昌星携家人逃到加拿大。2000年11月23日加拿大移民部以非法移民罪将赖昌星夫妇拘捕。2002年6月21日赖昌星的首次难民申请被驳回。2002年8月26日赖昌星的律师向加拿大联邦法院提出正式上诉申请，要求加拿大联邦法院下令重审赖昌星的难民申请案。2004年2月3日加拿大联邦法院再次驳回赖昌星一家提出的难民申请。目前，中国依然在为引渡赖昌星回国审判而不懈努力。7070

第一节法律效力及其效力范围一、法的效力概述法的效力，是指法律对于法律主体的约束力或者拘束力。〔一〕法的效力专指现行法的效力。〔二〕法的效力应当包含两个方面:一个方面涉及法律的效力等级，也就是在一个国家的法律体系中，不同形式的法律的效力是否相同，如果不同，那么他们之间的效力级别如何排序。另一个方面那么是指法律的约束力问题。〔三〕法的效力范围包括对象效力、时间效力、空间效力三个方面。71

第一节法律效力及其效力范围二、法的对象效力指一个国家的法律对哪些人有效，也称“法律对人的效力〞。〔1〕“属人主义〞，即法对自然人的效力以其国籍为准，法律适用于本国人，不适用于外国人。〔2〕“属地主义〞，即法对自然人的效力以地域为准，不管本国人或外国人，凡居住在本国领域内那么一律适用本国法。〔3〕“保护主义〞，即以维护本国国家和公民利益为根据，不管是哪个国家的人，不管是在哪里作出的行为，只要侵害了本国的利益，就一律适用本国的法律。〔4〕“折中主义〞。这种做法是以“属地主义〞为根底，以“属人主义〞作为补充，兼及“保护主义〞。我国法律对人的效力的规定〔1〕对中国公民的效力。〔2〕对外国公民和无国籍人的效力。72【案例5—1】日本游客珠海集体嫖娼案2003年9月16日到18日，288名日本游客从日本出发到达中国珠海市，入住珠海国际会议中心大酒店。在此期间，日本游客在该酒店连续进行了大规模的集体嫖娼活动。由于事发之日恰好是中国的“九一八〞国耻日，因此引起了中国民间和政府的极度愤慨。9月29日，中国外交部紧急约见了日本驻华使馆官员，就此事向日方提出正式交涉，10月9日，中国外交部发言人在记者招待会上再次指出，这一事件引起了中国民众的极大愤慨，希望日本方面能够对其公民加强教育，在海外能够增强守法意识。2003年12月12日，珠海市中级人民法院开庭审理了该案，判处两名组织卖淫的被告终身监禁。此外，中国警方还对涉案的3名日本人发出通缉令，表示要将他们绳之以法。中国公安机关经过调查，已经掌握了广边功、高桥俊至和福永孝治涉嫌组织卖淫罪确实凿证据。检察机关已经对这3个人作出批准逮捕的决定，国际刑警组织中国国家中心局于11月26日通过国际刑警组织对这3人发出了红色通缉令。与此同时，中国外交部向日方提出交涉，要求日方配合中国公安机关的缉捕工作。73

第一节法律效力及其效力范围三、法的空间效力指法律在哪些地域有效力，适用于哪些地区的问题1.在全国范围内生效【案例5—2】世纪大劫案2.在局部地区生效3.在域外生效四、法的时间效力指法律何时开始生效、何时终止效力，以及法律对于其生效前的事件或者行为是否具有溯及力的问题。1.法律的生效时间〔1〕自法律公布之日起生效。〔2〕在法律中明确规定该法的生效时间。74

第一节法律效力及其效力范围2.法律的失效时间〔1〕新法律公布后，原有的法律即丧失效力。〔2〕新法取代旧法，同时宣布旧法作废。〔3〕法律本身规定的有效期届满。〔4〕由有关机关颁发专门文件宣布废止某个法律。〔5〕法律已完成其历史任务而自行失效。3.法的溯及力也叫法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用的问题。当今世界绝大多数国家都采用“从旧兼从轻〞的原那么和“从旧兼有利〞的原那么:原那么上法不溯及既往，新法生效前的行为仍适用旧的法律，但如果新法的规定给公民的权利更多或惩罚更轻的话，那么可以适用新法，即成认新法具有溯及力。75

第一节法律效力及其效力范围〔1〕从旧原那么。按照这个原那么，新的法律公布后，对其生效以前发生的事件和行为一律不适用。〔2〕从新原那么。按照这个原那么，新的法律公布后，对其生效以前发生的事件和行为一律适用。〔3〕从轻原那么。按照这个原那么，在具体适用法律时要对新法与旧法的内容进行比较，从中选择对行为人更加有利的或者处分较轻的法律加以适用。〔4〕从新兼从轻原那么，即新法原那么上溯及既往，但旧法对行为人的处分较轻时，那么适用旧法。〔5〕从旧兼从轻原那么，即新法生效前发生的事件和行为原那么上应适用旧法，但新法的规定对行为人更有利或处分较轻时，那么适用新法。76

第二节法的效力等级一、法的效力等级根据我国宪法和立法法的有关规定，我国法律的效力等级分为下面几个层次:1、第一等级的宪法。2、第二等级的法律、国际条约。3、第三等级的行政法规。二、法的效力冲突及其解决1.立法法确立了立法过程中的备案和批准制度，力求在立法的源头尽最大可能消除法律冲突现象。2.立法法确立了法律冲突的审查和处理机制。3.立法法确立了法律适用过程中处理法律效力冲突的根本原那么和裁决机制。77【案例5—3】从强制性“婚检〞的争议看法的效力冲突问题2003年8月8日，国务院公布了?婚姻登记条例?，该行政法规根据2001年4月28修订的?中华人民共和国婚姻法?的有关规定，没有规定婚姻登记中的强制“婚检〞制度，这被认为是婚姻登记改革的一大进步。但是后来人们发现，在1994年公布的?中华人民共和国母婴保健法?第12条那么要求:“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。〞这说明，两部法律在婚姻登记前是否应当进行“婚检〞的问题上发生了冲突。在这个问题尚未解决之际，?黑龙江省母婴保健条例?以地方法规的形式恢复了强制婚检，在全国上下引起了广泛争议。781948年联合国?世界人权宣言?第11条第2款规定:“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。〞1966年联合国的?公民权利和政治权利国际公约?第15条规定:“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。〞请对上述规定从法理学上进行分析，并解释说明其理论依据。7979司考真题关于法律溯及力，以下哪些选项是正确的?〔〕〔2007〕A.刑事法律假设具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张，也违反正义的原那么B.法治社会要求法律具有可预测性和确定性，而法不溯及既往原那么符合这一要求C.在某些现代民事法律中，为了保障公民权利，一定程度上成认法律有溯及力D.法不溯及既往原那么属于法律责任的归责原那么［答案］A、B、C。［分析］法不溯及既往原那么是现代法治的根本原那么之一，它属于法律适用的原那么，而非归责原那么。之所以说法不应溯及既往，原因有二:法治社会要求法律具有可预测性和确定性，而法不溯及既往原那么符合这一要求;刑事法律假设具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张，这不仅伤害人权，也违反正义的原那么。但是，法不溯及既往是一般性要求，它也存在例外:在某些现代民事法律中，为了保障公民权利，一定程度上成认法律有溯及力。8080第六章法律意识和法律行为81.本章结构【引例】四川“见死不救案〞第一节法律意识第二节法律行为82引例四川“见死不救案〞2004年12月8日清晨，詹某与其称为师傅的柳某约定到崇州市南河大桥上游一家采沙场附近的河堤钓鱼。不知何故，詹某跌进2米深的河沟。此时，站在河堤旁边的柳某，眼看着詹某在水中挣扎，却没有进行施救。虽然闻声赶到的群众跳入河中进行救助，但詹某最终仍溺水身亡。詹某落水后，柳某虽有不懂水性的客观情况，但在不施救的同时也不呼救，事后又以去通知詹某的家属为由离开现场，但因怕找麻烦也并未将此消息告知詹某的父母。詹某的父母痛失儿子，遂于2005年3月14日以柳某没有对其子进行施救为由而将其告上法庭，要求被告赔偿各种经济损失3万元。四川省崇州市中级人民法院经屡次开庭审理后认为，因詹某是成年人，溺水身亡是自身不慎落水导致的，柳某没有法定或约定的救助义务，也不是负有特定职责的人员，不存在过错，因此对詹某的死亡不承担赔偿责任。法庭驳回原告要求赔偿经济损失3万元的诉讼请求。但法院同时认为，“救人于危难〞是中华民族的传统美德，见义勇为已成为现代文明社会的根本道德标准，柳某的冷漠之举和不作为应受到社会的谴责。8383

第一节法律意识一、法律意识的概念和结构是社会意识的一种特殊形式，是指人们关于法和法律现象的心理、思想与评价的总称。从人的认识过程的角度，可分为法律心理、法律观念和法律思想体系。1、法律心理是低级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的感性阶段。2、法律观念是在法律心理与法律思想体系之间存在一个法律意识层次。指介于感性和理性阶段之间的、法律意识从法律心理向法律思想体系开展的过渡阶段。3、法律思想体系那么是高级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的理性阶段。84【案例6—1】苏格拉底为什么不越狱公元前399年，古希腊著名思想家苏格拉底经常对雅典的劣质民主政治发表猛烈的批评意见。在他70岁那年，被三个卑劣政客指控犯下两项罪名:第一，恶毒攻击雅典的民主传统，犯了叛国罪。第二，有害思想误导青年，犯了煽动罪。当时的雅典司法制度，早已偏离了神话时代的“专业法官与普通民众相结合〞的合议庭制度，而是按极端民主的原那么从雅典10个部落自由平等地推选出501个无知无识的人组成公民大会，对苏格拉底进行审判。表决结果是281票同意、220票反对，苏格拉底被处以极刑。临刑的前一夜，来探监的老朋友克力竭力鼓励苏格拉底越狱。曾在法庭上痛斥雅典制度不良的苏格拉底这时却站到了雅典法制的一边，反问克力:难道越狱就符合公平、正义吗?雅典的法律虽然失去了公平、正义，但是服从它的判决，维护“法律至上〞的秩序，这不也是一个公民的义务吗?每个公民都要履行守法的义务，这也是一种导人向善的法律正义。如果人人都以自己的内心判断的是非为是非，人人都只随自己的喜恶去利用法律、玩弄法律甚至是敌视法律、抗拒法律，不履行自己的公民义务，这势必导致人心向恶，会造成社会秩序的大乱，最终一定会导致整个社会公平、正义的彻底崩溃。第二天黄昏，苏格拉底以哲人般的安详饮下了狱卒递过来的毒酒。14年后，雅典人民悲哀地为这宗冤狱平了反。曾经一度迷途的“公平、正义〞终于重返希腊的故土之路。85

第一节法律意识二、法律意识的作用在法律的创制过程中，立法者的法律意识直接影响着法律创制活动的效果。法律意识对于正确适用法律和遵守法律也有重要作用。1、国家司法人员及执法人员法律意识上下，决定着他们对法律的精神实质的理解程度，并直接关系到对案件处理的正确与否。2、在某种特殊的条件下，法律意识还可以被当作法律的某种特殊表现形式而被直接适用。3、法律必须内化为人们普遍的法律意识，渗透于人们的心理之中，法律才能成为人们自觉奉行的行为准那么，法律的权威才能得以确立。三、法律意识的培养86【案例6—2】中国的“普法〞教育1985年11月22日第六届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了?全国人民代表大会常务委员会关于在公民中普及法律常识的决议?，决定从1986年起，争取用5年左右时间，有方案、有步骤地在一切有接受教育能力的公民中，普遍进行一次普及法律常识的教育，并且逐步做到制度化、经常化。普及法律常识的重点对象，是各级干部和青少年。各级领导干部，尤其应当成为学法、懂法、依法办事的表率。普及法律常识的内容，以?宪法?为主，包括刑事、民事、国家机构等方面根本法律的根本内容，以及其他与广阔干部和群众有密切关系的法律常识。从1986年起至2005年，已连续进行了“一五〞、“二五〞、“三五〞、“四五〞和“五五〞普法活动。“二五〞普法以宣传、学习?中华人民共和国宪法?为核心，普及?中华人民共和国行政诉讼法?、?中华人民共和国义务教育法?、?中华人民共和国集会游行示威法?、?中华人民共和国国旗法?、?中华人民共和国婚姻法?、?关于禁毒的决定?、?关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定?等法律的根本知识，同时要有针对性地选学民事的、刑事的和国家机构的根本法律的有关内容。87【案例6—2】中国的“普法〞教育“二五〞普法的重点对象是各级领导干部、执法干部、宣传教育工作者和青少年。“三五〞普法〔1996年至2000年〕的主要目标和任务是:通过在全体公民中继续深入进行以宪法、根本法律和社会主义市场经济法律知识为主要内容的宣传教育，进一步增强公民的法律意识和法制观念，不断提高各级干部依法办事、依法管理的水平和能力;继续开展宪法知识和与公民工作、生活密切相关的根本法律知识以及与维护社会稳定有关的法律知识教育。增强公民权利义务观念，提高公民依法维护自身合法权益的能力和运用法律武器同违法犯罪行为作斗争的自觉性。“四五〞普法〔2001年至2005年〕的主要目标与任务为:通过“四五〞普法规划的实施，努力实现由提高全民法律意识向提高全民法律素质的转变，实现由注重依靠行政手段管理向注重运用法律手段管理的转变，全方位推进各项事业的依法治理;努力提高广阔公民的法律素质。注重培养公民的权利义务对等的现代法制观念，增强公民遵纪守法、维护自身合法权益和民主参与、民主监督的意识。注重提高广阔干部特别是领导干部的社会主义法制理论水平，提高依法决策、依法行政和依法管理的能力。88【案例6—2】中国的“普法〞教育“五五〞普法的主要目标与任务是:适应党和国家工作大局，适应整个社会和广阔人民群众对法律知识的现实需求，紧密结合国家民主法制建设的新进展、新成果，通过深入、扎实的法制宣传教育和法治实践，进一步提高全民法律意识和法律素质;进一步增强公务员社会主义法治理念，提高依法行政能力和水平;进一步增强各级政府和社会组织依法治理的自觉性，提高依法管理和效劳社会的水平。因此，要深入学习、宣传宪法;深入学习、宣传经济社会开展的相关法律、法规;深入学习、宣传与群众生产生活密切相关的法律、法规;深入学习、宣传整顿和标准市场经济秩序的法律、法规;深入学习、宣传维护社会和谐稳定，促进社会公平、正义的相关法律、法规;坚持普法与法治实践相结合，大力开展依法治理;组织开展法制宣传教育主题活动，大力推进法制宣传教育进机关、进乡村、进社区、进学校、进企业、进单位，在各行各业掀起学法用法的热潮。89【案例6—3】村秘书人选谁说了算

——全国首例镇政府因越权指定村秘书成被告案

2002年3月19日，湖南涟源市七星街镇伏栗村和东岩村按法定程序，经村民投票选举，依法产生了新一届村委会。在村委会组织下，选举李丰高为伏栗村秘书、肖萼连为东岩村秘书;并向镇政府打报告，要求批准。但镇政府却下文指定另外两人分别任两村的秘书。2002年6月22日，伏栗村和东岩村两村村委会分别向娄底市中级人民法院提起行政诉讼，要求法院依法撤销被告七星镇政府下发的文件，维护村民自治权利。2002年8月28日，娄底市中级人民法院就两案作出一审判决，确认被告指定村秘书的具体行政行为违法。被告未上诉。90

第二节法律行为一、法律行为释义法律行为是指具有法律意义，能够引起一定法律后果的社会行为。法律行为的特征:〔一〕法律行为具有社会性。〔二〕法律行为具有法律性。法律行为是由法律规定的行为。法律行为是产生法律后果的行为。〔三〕法律行为具有意志性。意志性是人的行为区别于动物对外界的机械反射的主要之点。91【案例6—4】浙江首例不作为成心杀人案2003年3月，浙江省浦江县农民李某和同在工厂打工的女青年项某相识并相恋，不久项某就怀孕了。同年6月，李某提出要跟项某分手，并要项某去医院做流产手术。项某坚决不同意，几次欲跳楼自杀。2003年9月5日中午，李某与项某发生争吵，争吵中，李某还用打火机扔打项某。项某感到绝望，走到走廊里，喝下了事先准备好的一瓶“敌敌畏〞，又走进了李某房间。此时，李某不但没有及时去救人，反而一走了之，临走时怕被人知道还将房门锁上。李某走后很长时间，项某才被人发现送往医院，但因救治无效死亡。案发后，李某向公安机关投案自首。2003年12月，浦江县人民法院开庭审理了由浦江县人民检察院提起公诉的这件罕见的见死不救案。法院经审理后认为，李某在发现项某服毒后采取放任态度，将宿舍门锁上外出，致使项某在李某宿舍中得不到及时抢救而身亡。李某作为负有特定义务的人，主观上希望并追求项某死亡结果的发生，以解脱自己的负担，这与他不采取救助义务后造成项某死亡的严重后果有直接的因果关系，其行为已构成不作为形式的成心杀人罪。鉴于李某能够主动投案自首，依法从轻判处其有期徒刑5年，并向项某父母赔偿损失3.5万元。李某不服一审判决，提出上诉。金华市中级人民法院经过审理，驳回上诉，维持原判。92

第二节法律行为二、法律行为的结构〔一〕法律行为的内在方面:行为意志和认知能力行为意志是指人们基于需要、受动机支配、为到达目的而实施行为的心理状态。认知能力即行为人对自己行为的法律意义和后果的认识。〔二〕法律行为的外在方面〔一〕外在的行动即人们通过身体或言语或意思表现于外在的举动。〔二〕行为是法律行为构成的最根本的要素，是法律行为主体作用于对象的中介及方式。〔三〕具有法律意义的结果。主要有两个判断标准:1、行为造成一定的社会影响。2、对该结果应当从法律的角度进行评价。93【案例6—5】马某成心杀人案被告人马某，系云南大学生命科学学院生物技术专业学生。2004年2月上旬，马某在昆明市云南大学鼎鑫学生公寓与其同学唐某等人在打牌过程中发生冲突，于是产生了杀害唐某等人的念头。2004年2月13日至15日，被告人马某采取“用铁锤打击头部致颅脑损伤死亡〞的同一犯罪手段，将唐某等4被害人逐一杀害，并把4被害人的尸体藏匿于宿舍衣柜内。马某作案后于2004年2月15日晚乘坐昆明至广州的火车逃离昆明。3月15日晚，被告人马某被海南省三亚市公安机关抓获归案。4月24日，昆明市中级人民法院一审判处马某死刑，剥夺政治权利终身。6月17日，云南省昆明市中级人民法院宣告了云南省高级人民法院对马某的死刑复核裁定。经复核，云南省高级人民法院裁定核准昆明市中级人民法院以成心杀人罪判处马某死刑，剥夺政治权利终身的刑事判决。宣判结束后，马某即被押赴刑场执行死刑。94【案例6—6】5岁儿童承担侵权责任吗麦克和