台湾地区客观归责理论的运用与发展

台湾地区客观归责理论的运用与发展

对我国台湾地区民法的影响自20世纪70年代，德国美因茨堡大学的路易斯霍尼科教授提出了客观责任理论（meehordbiflavtinzuken）以来，经过几十年的讨论和补充，客观责任理论已成为德国刑法世界上的一个普遍理论，也是评价犯罪客观构成的必要因素。该理论于20世纪90年代初期被引进我国台湾地区,开始由具有留德背景的学者,如黄荣坚、许玉秀、林东茂、张丽卿、陈志龙等人纷纷展开介绍;1尔后,更有许多学者,如李圣杰、林钰雄、陈志辉、柯耀程、蔡惠芳、黄惠婷、蔡圣伟等人,陆续以客观归责理论运用于具体个案的析论。2原则上,该理论被多数学者所接受,3就连留日的学者陈子平亦给予其正面评价,他说:“客观归责论于判断危险之实现上,考虑规范之保护目的等,系带有浓厚的规范性、价值论色彩之理论,而与相当因果关系论有基本上的差异。客观归责论之涵盖范围,已超越相当因果关系论、实行行为论等构成要件该当性之判断,而及于违法性论、过失犯论等。”相对于此,台湾地区实务界长期以来受相当因果关系理论的影响与支配,“最高法院”甚至将该理论采为判例见解,故当地方法院及高等法院采用客观归责理论判断因果关系时,大多不被“最高法院”所接受。唯令人惊讶的是,台湾地区“最高法院”在96年度台上字第5992号判决中却大胆采用了客观归责理论,作为发回再审的理由,从该判决可见,“最高法院”已经不再拒绝客观归责理论。本文认为,该号判决是台湾地区“最高法院”第一个正式运用客观归责理论解释因果关系的判决,具有划时代意义。因此,本文将以该号判决运用因果关系理论的转变,说明客观归责理论对台湾实务的影响。甲为货车司机,2005年6月7日驾驶小货车行经某路段,从内侧车道向右变换至外侧车道时,未让在外侧车道同方向骑乘重型机车的被害人乙先行且未注意安全距离,导致两车擦撞,乙受伤倒地。乙于车祸后送桃园总医院(下称桃总)就医,属轻微昏迷;至6月20日出院时,意识已回复到正常全醒状态。6月29日,乙因跌倒至桃总急诊,生命征象稳定,当日出院时意识清醒。其后追踪计算机断层,始发现被害人患有缺血性脑中风及水脑症,而自我照顾与行走能力正逐渐下降。嗣后,被害人两次发烧分别到医院治疗,7月22日因肺炎等病症,第五次至桃总住院,接受计算机断层检查,在发现上述水脑症及缺血性脑中风等病症并经手术治疗出院后,又数度因电解质不平衡及发烧就医。迨至同年11月29日,被害人再次跌倒造成外伤性硬脑膜下腔出血,于12月1日死亡。对于乙的死亡,台湾地区“最高法院”96(2007)年台上字第5992号判决认为,甲司机仅须负业务过失伤害罪,而不负业务过失致死罪的理由是:“……被害人因车祸出院时意识清楚,其后跌倒两次、发烧数次,并非被告制造并实现了危及生命之风险,自非其负责之领域,无客观归责可言。经台湾大学医学院附属医院鉴定结果,亦认死亡与车祸应无相关。原审凭此而认定被告仅负业务过失伤害罪刑,不构成业务过失致人于死罪,所为事实的认定及证据之取舍,均无不合。”⑥由此可知,本判决以“有无制造法律所不容许的风险”为判断标准,称得上是过去台湾地区司法实务于因果关系的判断上,坚守相当因果关系理论的重大突破,更是刑法实务转而接受“以客观归责理论替代相当因果关系说”的重要契机。然而,美中不足的是在跌伤致死案中,台湾地区“最高法院”虽运用客观归责理论肯定高等法院的判决结果,但并没有在判决理由中,清楚交代客观归责理论的论述过程。只是简单说明“被害人因车祸出院时意识清楚,其后跌倒两次、发烧数次,并非被告制造并实现了危及生命之风险,自非其负责之领域,无客观归责可言”,其论理过程稍显薄弱。因此,以下先介绍因果关系理论及客观归责理论的内涵,并就台湾地区实务运用客观归责理论的状况加以分析后,再检视这则判决的内容。法律的归责基础因果关系,乃就客观存在的事实加以判断,借由因果关系是否存在来判断行为人的行为与结果之间有无关联。不过,因果关系的判断,在有些案例中是困难的,特别是最初条件与最后结果发生之间,出现了其他原因。例如,甲毒乙,乙因肚痛难忍乃上吊死亡;甲杀乙,乙受伤住院治疗,医院失火,乙被烧死。前述案例中的乙死亡的结果,可否归责于甲?或如十多年前的台中卫尔康事件中的废弛职务与酿成灾害之间,出现员工的失火,那么酿成灾害的结果应该如何归责?以往,对于因果的概念,并没有明确区分,将自然科学的因果关系与法律的结果归属混淆。所以,很可能造成刑事责任的混淆与扩张,为了弥补这种缺陷,应该把经验上的因果和归责上的因果问题,做明确的区分。经验上的因果,是一种自然科学的因果关系,是把原因与结果之间当作是一种自然科学上的现象来观察,是存在的认识。如前述的例子中,甲的行为在经验上都是造成乙死亡的原因。因为甲若不毒乙,乙就不会肚子痛,肚子不痛,乙就不会上吊;甲不杀乙,乙就不会住院,乙如不住院,就不会被火烧死。这些现象是前后关联的,这些存在现象的观察,不必做任何的价值判断。刑法学上,对于经验上因果的解决方法,是条件说;依照条件说,所作经验上的认识,只是有无的问题,所以会有相同的结论。至于前述例子之中,乙死亡的结果,可不可以归咎到甲先前的行为,则是归责的问题,也就是法律结果的归属问题。法律结果的归属问题,是归责上的因果,必须做价值判断,既是价值判断的因果归责,就可能出现不一致的看法。刑法学上,对于归责上因果的处理,有原因说、相当因果关系说和客观归责理论。例如,甲小姐穿迷你裙在路上行走,一阵风吹掀起衣裙,正开车的乙贪看甲小姐美腿,不留神撞上路旁电线杆而死亡。在经验上(实证上),甲穿迷你裙与乙的死亡有因果关系,所以认定甲穿迷你裙的行为,是造成乙死亡的原因;但是,对于一个原因行为的刑法上评价,除了确定前因与后果间,必须存在有经验上的因果关联外,更重要的是要进一步评断,行为人对于具体结果的发生,在客观上是否可以归责。从迷你裙案分析,可以得到一个简单的结论,就是有问题因果关系的解决,必须经过两个途径来判断:首先,经验上因果关系有无的考虑,这是从行为考虑,设想结果的发生是否由行为所引起,这是自然科学的考虑;接着判断能否归责,是从结果考虑,探究结果的出现,是否可以归咎行为,这是规范上的考虑,因为事件经过规范评价上的是否归责后,才能限制过度延绵因果关系的缺点。一、经验上因果关系的有无这种凡在经验上,对于结果的发生都必须做等值考虑的方法,又称为等价理论。等价理论必会导致因果关系漫无节制的扩张。例如,卖刀给凶手的人,甚至制造刀具的人,也是发生结果的条件。条件说把任何部分的原因,都当作是独立的原因,前因与后果之间,在经验上,会导致没有节制的情形,所以把这种论理上广泛的因果关系,也当作是法律上因果关系的看法,自不足采。归责的基础建立在经验的因果关系上,亦即条件说是客观归责理论的基础;而刑法学说为了克服因果可能无限牵连的缺点,对于条件说所做缓和的限制,比较重要的学说是,相当因果关系说和客观归责理论。二、归责上因果关系的有无(一)相当因果关系说及其困境相当因果关系说,是指依经验法则,综合行为当时所存在的一切事实,做客观的事后审查,认为在一般情形下,有此环境、有此行为的同一条件,均可发生相同的结果者,则该条件即为发生结果的相当条件,行为与结果间有相当因果关系。反之,若在一般情形下,有此同一条件,而依客观审查,认为无必然发生此结果者,则该条件与结果并不相当,不过是偶然的事实,其行为与结果间即无相当因果关系。支持相当因果关系说的人,对于相当因果关系的判断,彼此之间还有一些意见上的争执,这也是我们所熟悉的主观的、客观的、折衷的相当因果关系说的争论。主观的相当因果关系说,是指以行为人在行为时,所认识或可能认识的情况,来决定是否有因果关系的基础。客观的相当因果关系,是指依事实来审查,综合行为时的一切情况为基础,依一般人的经验来判断。折衷的相当因果关系,系综合主观、客观两说,以行为时一般人可能认识的情况,作为决定是否有因果关系的标准。虽然上述对于相当与否的判断,在时机上与立场上的判断,有上述学说的争执,但是,通说认为,法官事后在诉讼上,站在客观的立场,审查行为当时的具体事实,作事后的客观预测,判断有无因果关系的客观的相当因果关系是一致的看法。换句话说,客观的相当因果关系说,是把具有法律上意义的原因,定位在导致具体结果发生的相当条件上,认为行为与结果间的因果关联,必须经过相当可能性的判断。上述见解虽可回避条件说漫无节制扩张因果关系的危险,但是在可能性与否的判断上,相当或不相当的界限常流于浮游不定的状态;而且相当因果关系说是植基于典型的因果关系,如果是属于复杂的因果关系类型,行为与结果间的因果关联性,就很难认定。例如,甲欲枪击乙的心脏,丙见状,赶忙拉开甲的手,结果乙的肩膀遭到枪击受伤。丙是对于乙既存被打中心脏的危险,在程度上修正为更轻微,因此,这个肩膀受伤的结果,不能归责于丙的相救行为,丙的搭救使得损害发生在比较不严重的部位,并未制造不被容许的风险,所以甲的行为不具客观可归责性,客观的伤害构成要件不该当。但是如果依照相当因果关系说,奋勇推人是造成他人受伤的重要条件,所以伤害的构成要件该当,丙的行为与乙的受伤有因果关系,不过这个举动属于紧急避难,不违法。如果依照客观归责理论,降低风险的举动等于没有制造不受容许的风险,所以,伤害的结果不能归咎于降低风险的举动。虽然前述的例子是一种紧急避难的情况,但是用紧急避难来阻却犯罪的成立,等于是先认为这个行为构成要件该当,因为有紧急避难的事由而不违法而已。但直接用降低风险的法理,就可以否认这个行为的构成要件该当,因为这些行为应该奖励而非加以谴责,所以,如果认为这些行为已经构成要件该当,等于先承认这个行为已经接近法益破坏,再经违法的评价后才排除犯罪成立,在说理上有迭床架屋的缺陷,比较没有说服力。换句话说,相当因果关系说所要解决的问题是:有重要法律意义的因果情况,能否归责给行为人的理论。但是,有些因果历程,就不是相当性所能解决的。相当因果关系说没有把结果的肇因和结果的归责问题分开,因为,相当性的概念,只是一般归责理论的部分基础,并不是全面的归责理论。相当因果关系说对于解决有问题的因果类型,就会碰到无法解释清楚的困境。也因此,台湾地区刑事法学界对相当因果关系说多少有些批判。台湾地区司法实务虽长期以来均以相当因果关系说为判断准据,但“最高法院”却常在说明有无因果关系时,每每又注意有无其他原因介入,所以在判例上经常使用“中断”或“介入”等词汇。(20)其实,这是与相当因果关系说不相称的用语,因为因果关系中断说(中断的因果关系),是条件说缓和的论调,故凡属因果关系中断,即无相当因果关系;反之,因果关系不中断,才会有因果关系相当与否的问题,所以采相当因果关系说,就不必有中断说的解释。因为,因果关系中断本身仅是归责判断之结论,不是判断之标准,不能倒果为因,所以当论述因果联络有其它原因的介入时,结论就不宜遽下为无相当因果关系,而是完全没有因果关系。可见台湾地区实务受到因果关系中断说的影响非常深远。鉴于台湾地区司法实务受到相当因果关系说的影响,常将结果原因与结果归责不加区分、混为一谈,故借由客观归责理论取代相当因果关系,恰可将这些问题一并解决。(二)客观归责理论及其解决由前文可知,因果关系的判断,若采条件说,将会使得因果关系的认定过于浮滥;若采相当因果关系说,要解决复杂的因果历程时,只能部分地解决而非全面地解决。有鉴于此,德国刑法学家Roxin所提出的客观归责理论,由于说理上比较清晰,检验的过程比较详尽,遂有渐渐取代相当因果关系说,并成为通说的趋势。(24)值得注意的是,因果关系是犯罪事实判断上最复杂诡谲的部分,虽然客观归责理论提供一条解决条件说与相当因果关系说缺失的道路,但并不保证已是判断犯罪行为因果关系的真理。因为既是人所创造的理论,就会有其局限与盲点,也许有朝一日客观归责理论也会像原因说一样成为历史名词。因此,客观归责理论或许也不是因果关系理论的最后底定原则。但无可否认的是,目前对于刑法因果关系判断的理论中,客观归责理论确实是最清楚最合理的。以下说明客观归责理论的内涵及其解决问题的进路。依照客观归责理论的原则,只有在行为人的行为违反行为规范,对于行为客体制造了不被容许的风险,而这个风险在具体的结果中实现,且结果存在于构成要件的效力范围内时,由这个行为所引起的结果,才可以算是行为人的结果,归责给行为人,这样经验上及归责上因果关系的检验才没有问题。简言之,必须:第一,行为制造不被容许的危险,因为降低风险的行为及被容许的风险,等于没有制造危险;第二,行为导致结果发生,重视危险与结果之间的流程正常,若不在规范保护目的的范围内,没有实现风险,但如果风险升高,就有可能实现不被容许的风险;第三,因果历程在构成要件的效力范畴内,因为结果的发生如果是属于参与他人故意的危险行为及专业人员的负责范围时,不能归责。1.行为制造法不容许的风险行为人的行为对于行为客体制造了不被容许的危险,亦即行为违反行为规范,引起法律所要谴责的对于行为客体的风险。如果行为对于结果不相当,也未引起法律上可以衡量的风险,则行为并未引起构成要件有关的危险。所谓风险是指,超出容许界限的危险行为,例如开车上路,对自己或别人都是一种风险,但是,只要遵照规范,如不酒醉驾驶或超速行驶,都属社会所容许的活动。相反地,如果行为人的行为违反了行为规范,就表示对于行为客体有危险,就是制造法律所不容许的危险。这些法律所不容许的风险,就是在制造对法益威胁的风险,所以这个危险行为当然是法律所要谴责的风险行为。客观归责理论系以反面排除的方式,将不属于制造风险的情形予以排除,下列三种情形可能排除结果的归责。(1)没有制造风险的行为行为属于社会上所认为的正常行为,即未制造风险。如前述的迷你裙案,尽管穿迷你裙可能引起驾驶人分心,但穿迷你裙并未制造驾驶人的生命危险,是在容许危险的范围内,所以驾驶人的死亡不能归责于穿迷你裙的人。行为所造成的风险,是一般生活上的风险,则是社会观念中法律所不禁止的行为。另外,例如怂恿别人在风雨夜出外散步,或到时常出事的闹区逛街,或搭机旅行,即使行为人的动机是卑劣的,但都不是对法益用相当的方式给予危害,只能当作是一种意外,没有制造风险的行为,仍未引起构成要件有关的危险,所以法律还是不能对他非难。(2)被容许的风险如果行为制造了具有法律上重要的风险,但是由于该风险是被允许的,仍然不可归责,这就是被容许危险的理论。随着社会生活的复杂化,各种高速度的交通工具、矿冶、大工厂的经营本身就是一种危险,但是为了享受新科技利益与改善物质生活,必须容许一定的危险,否则如果这类不违背社会伦理的活动,都被评价为违法的话,将使我们的社会生活陷于瘫痪,社会也将停滞不前。危险之所以被容许,是因为行为人所为的行为虽含有一定法益侵害的危险,但为达成其他更重要的社会利益时,这些危险即被评价为适法的活动。这是基于社会生活中利害权衡考虑后,认为应该接受侵害法益的行为。当然这些可以容许危险的行为,在适用上仍然有其界限存在,这些界限的标准如运动规则、交通规则、医事规则、商品制造规则等。应注意的是,行为人遵守此等规则,并非意谓已尽一切注意义务的履行,对于个案在具体情状下可能存在的特别危险,行为人仍应加以注意。例如,汽车司机对于警察做放行手势后,对于途中有无发生危险的可能,仍应充分注意,不能以有警察的放行手势,即可不必负责,因此,行为人在开车时,纵然遵守交通规则,仍有成立过失犯罪的可能。此涉及信赖保护原则之问题,信赖保护原则是容许风险概念的运用,常被运用在交通事故中,同时也适用在其他分工合作的职业活动上。例如,汽车驾驶人应可信赖参与交通行为之对方,亦将同时为必要之注意,相互为遵守交通秩序之适当行为,而无考虑对方将会有违反交通规则之不当行为之义务。故汽车驾驶人如已遵守交通规则且为必要之注意,纵有死伤结果之发生,其行为仍难认有过失。不过,对于违规行为所导致之危险,若属已可预见,且依法律、契约、习惯、法理及日常生活经验等,在不超越社会相当性之范围应有注意之义务者,自仍有以一定之行为避免结果发生之义务。因此,关于他人之违规事实已极明显,同时有充足之时间可采取适当之措施以避免发生交通事故之结果时,即不得以信赖他方定能遵守交通规则为由,以免除自己之责任。(3)降低风险的行为如果一个行为是降低风险的行为,也不是在制造危险,依照客观归责理论的看法,结果的发生不可归责到降低风险的行为,客观的构成要件不该当。以降低危险的观念来否定构成要件的合致,是认为这个行为并没有轻忽构成要件的预警作用,因此不必认为是一个构成要件该当的行为,再于违法性的检验上否定犯罪的成立。依照Roxin的看法,降低风险的情形有三,由于降低风险并非在制造风险,所以构成要件都不该当。第一种情形是,行为人的行为只是改变已经存在的因果关系,用其他方式出现结果。例如,火车司机见前面发生山崩,乃速将火车驶移至另一轨道,但是火车仍被山崩压倒,造成乘客多人受伤或死亡。火车司机对于既存的危险,只是用另一种形态发生结果,这个结果不可归责于火车司机的临时改变行驶轨道的行为。唯此处仅指单纯的风险降低之情形,行为人的行为不但没有制造足以产生构成要件该当结果之风险,反而减轻或减缓了一个已经存在而且正在进行的构成要件结果之风险的发生,则行为人此一降低风险的行为,纵使与构成要件结果有因果关系,仍不具有客观可归责性。不过,如果是属于风险变更时,原则上无法排除客观归责,只能在犯罪判断的第二层次,也就是违法性的层次,运用紧急避难的法理来阻却违法。例如,父亲甲为了避免其子乙丧生火窟,乃将乙自高楼抛出,企图让地面上的消防人员接住,结果却摔死。第二种情形是,行为人的行为以较轻微的方式改变既有的危险。例如前面所举例:甲欲枪击乙的心脏,丙见状,赶忙拉开甲的手,结果乙的肩膀遭到枪击受伤。丙是对于乙既存的被打中心脏的危险,在程度上修正为更轻微,因此,这个肩膀受伤的结果,不能归责于丙的相救行为,丙的搭救使得损害发生在比较不严重的部位,并未制造不被容许的风险,所以,客观的伤害构成要件不该当。此处仍系指单纯的风险降低的情形。第三种情形是,在时间上延后危险行为对于结果的作用,亦即结果在较慢的时间出现。例如,甲本欲拆除于3点整引爆的定时炸弹,但未拆除成功,炸弹仍旧于3点10分引爆;或如医生于车祸现场急救伤员,可是伤员送到医院之后,仍然不治死亡。这两个案例是,如果没有先前的拆除行为及医生的急救,炸弹将早于3点整爆炸,伤员亦早死于车祸现场,也就是拆除人员对于炸弹的引爆及医生对于伤员的死亡,在时间上予以延后了。2.法不容许的风险于具体结果实现(1)危险与结果之间的流程正常不被容许的风险是否实现了特定的结果,要考虑危险与结果之间的关联是否系常态,这种检验对于偏离常轨的因果关系类型尤其重要。如果是属于不重要的因果流程的偏离时,仍认为行为人不但制造危险,而且危险与结果之间的关联,并未超出事物本质的正常发展,就有实现不被容许的风险。例如,甲患有高血压,甲乙争吵,乙怒击甲脑,甲因脑血管破裂而死;甲殴乙致重伤,乙破伤风而死。这两种情形都属于行为人不但制造了风险,而且所制造的风险,在具体的结果中被相当地实现。如果结果的发生与行为之间,只是偶然或例外只是偶然(不幸非不法),那么不能认为这个危险行为实现了结果。例如,甲殴伤乙,乙因医生医疗错误,致伤口发炎死亡;甲殴乙,乙住院治疗中死于医院失火,不可以把医疗错误和医院失火导致的乙死亡的结果,也算是甲所造成的。因为,这种因果流程的偏离不合乎事物本质的正常发展,这种偏离属不可预见,所以甲不用对最后的结果负责,结果的发生在客观上不可归责于行为人的行为。异常结果的事件流程,之所以要排除其客观可归责性的理由,在于因果关系是一种支配关系,法律不能要求对行为人无法支配的结果负责,不管行为人采取任何方法都不会改变结果时,法律自然也没有理由对行为人当时的作为进行处罚。至于不作为的思考是,如果行为人去做法律所期待的行为,并不能避免结果的发生,那么该行为也就没有任何意义,如此,法律便丧失了要求行为人作为的理由。故客观归责理论的功能使刑罚合理化,可以拒绝刑法上没有实益的处罚。(2)不在规范保护目的范围内,就没有实现风险对于行为人所实现之风险,要特别注意,结果必须是为避免危险所规定之保护目的所包括,这就是保护目的关系。所谓保护目的关系亦称为规范目的关系或义务违反关系(针对过失犯),意指结果的发生,必须是行为人所制造的法律所要排斥的风险实现。这种规范目的的关系,包含有两个重点:一是结果的发生,必须是行为人所制造的风险的实现;二是行为人所制造的风险,必须正是法律本身所要排斥的风险。首先,结果的发生必须是行为人所制造风险的实现。例如,甲骑机车出门,虽然天色昏暗,但路上车辆大多未开灯,甲也未开灯,就在一条狭路上,突然有一辆也未开灯的出租车驶来,撞上甲前面骑单车的人,造成轻伤;但是出租车司机乙却责怪甲不开车灯,乙认为甲若开车灯,这场车祸就可以避免。这个案例中的出租车司机乙,必须负过失伤害的责任,因为开灯的诫命就是要避免车辆相撞,乙未开灯行车所制造的车祸,就是行为人所制造风险的实现。但是,这个结果是否也可以归责到甲骑机车不开灯的行为呢?因为甲开灯的话,很可能就可以避免这个意外事故,所以甲不开灯的危险似乎同时实现了结果。不过,行车开灯的目的,主要在于避免自己与别人相撞,而不是要保护别人不要相撞,因为法律只能要求我们自己谨守一定限度的规范,不能要求我们保护别人。回到前面行车不开灯的案例,只有在甲自己与别人相撞时,才要对此结果负责,所以甲虽可因未开灯骑车而被谴责,但不应该对出租车司机乙的行为负过失伤害的责任。另外,如违规超车以致被超车者心脏病发死亡的情形,也没有实现不被容许的风险,因为,禁止违规超车的目的,是要防止参与道路交通者的生命身体的直接被侵害,而不是要保护被害人的心理上不受到惊吓。其次,行为人所制造的风险,是否正是法律本身所要排斥的风险,要检验注意规范在该空间界限所保护的目的而定。例如,甲开车闯红灯,驶离十字路口后三百公尺处,突然有一个小孩从路旁奔跑至马路中央,甲虽依交通规则所定的速率行车,但是仍然来不及剎车,将该小孩撞伤倒地。该案例中必须检验甲所制造的风险,是否正是法律所要排斥的风险。不能闯红灯的保护目的,在于减少十字路口车辆发生车祸的危险,至于远离十字路口的街道安全,并不是不能闯红灯注意规则的保护目的,所以甲虽闯红灯,但在肇事地点的交通行为,如果符合行车速率,又无其他违背注意义务的行为时,是不应该因过失伤害而被处罚的。(3)危险升高,就有实现不被容许的风险对于有无实现风险,还要考虑是否属于风险升高的情形。风险升高刚好与风险降低的情形相反。若甲本欲枪击乙的手臂,丙见状,赶忙拉开甲的手,但是很不幸地,却打中乙的心脏,造成乙当场死亡。本案例因为是升高危险造成乙的死亡,所以死亡的结果可以归责到救难的行为,丙有过失致死的构成要件该当。但是这种情形还要经过违法性的检验,因为本案例其实也是符合紧急避难的情状,可以阻却违法。另外,属于比较有争执的情形,就是Roxin最初创造风险升高理论的主要案例:一是货车司机未保持安全距离,以致骑脚踏车的醉汉跌入车座后轮,被车辗死,事后法医鉴定结果认为,即使保持安全距离,以醉汉酩酊的程度,车祸也很可能发生;二是医生在开刀时,使用较差的古柯碱麻醉病人,致病人死亡,事后验尸认定,由于病人的特殊体质,即使使用较佳的麻醉剂,病人亦难逃一死。Roxin的看法是,若行为人已经超越被容许的风险,则不但制造风险,也实现不被容许的风险,因为行为人已经逾越法律所能容忍的风险界限,且升高了风险,而制造或甚至实现被禁止的危险,因此可以归责。3.结果存在于构成要件的效力范围对于行为人所引起的结果,归责给行为人时,有部分案例还要考虑危险与结果间的关系,是否在构成要件所掌握的范围内。如果不是构成要件的效力所包括的范畴,结果的发生则不能归责给行为人。(1)自我(被害人)负责原则自我负责的自我危险行为,也就是同意别人的危险行为,是指被害人同意别人的危险行为。损害的发生,如果是被害人自己有意投入风险实现,那么虽然行为人的行为与被害人的损害有关,基于自我负责原则,结果仍不在构成要件的效力范围。例如,甲毒乙,甲突然悔悟,送乙急救,医生给乙解毒药剂,但是乙拒不服用而死。对甲而言,乙死亡的结果,无法归责,甲仍成立中止犯。(54)乙清楚知道拒服解毒药的危险性,但仍出于自由意愿,决定自己的危险行为,在这种情形下,最后结果的发生,已经不是构成要件效力范畴所能涵盖,所以不是杀人既遂的构成要件该当,应负杀人未遂中止犯的责任。另外,像怂恿自我危害的行为,怂恿者也不能因为伤害或杀人而被罚,这种情况是指,被怂恿者同意别人的建议,进而投身实现风险。例如,甲因为赶时间,催促出租车司机乙开快车,乙撞伤路上行人丙,乙责怪甲若不叫他开快车,这个车祸就不会发生,甲是不是因此要负教唆伤害的责任?这个答案应该是否定的,因为乙清楚知道开快车的危险性,其可以决定不要听甲的催促,所以危险的实现完全掌握在乙的手中,过失伤害的构成要件,在效力上不及于甲。也就是,乘客甲的怂恿行为是在制造法律所不容许的风险,而且这个风险也实现了撞上行人丙的结果,只是,这个乙的过失伤害构成要件的结果,不能归责于甲的怂恿行为。(2)他人(专业人员)负责的领域属于别人负责的领域,有些案例很清楚,例如,甲的失火行为对于救火员因救火而不幸丧生的情形,是不用负过失致死的责任。又如,因疏忽致自己小孩落水的父母,对于因救小孩而丧生的救生员,也不要负过失致死的责任。对于上述案例,Roxin以为,引起第一个结果的行为人,无法监督专业人员的行为,所以不必对专业人员的行为负责。例如,甲打伤乙,乙在医院治疗中,死于医生疏忽的败血症。依照Roxin的看法,受轻伤根本不会具有死亡的危险,如果单纯只是医生的误诊,那么应该是医生制造且实现生命的危险,是医生本身负责的领域,不属于甲的伤害构成要件的效力范围,除非乙的死亡是由甲与医生共同的行为所造成,那么甲就要负过失致死的责任。客观责任理论对台湾的实践的影响在掌握客观归责理论的内涵后,以下说明客观归责理论对台湾地区实务的影响。一、客观归责在我国的司法实践在跌伤致死案(台湾地区“最高法院”96年度台上字第5992号判决)前,台湾地区司法实务只有高等法院与地方法院运用客观归责为判断标准。透过统计资料发现,截至2009年2月底前,实务判决中出现“客观归责”字眼的计有85件,其中“最高法院”3则、高等法院39则、地方法院最多53则;而且是否运用客观归责理论呈现有城乡差异的情形:基本上,都会区法院(如大台北地区、桃园、台中、高雄)运用者较多,但较为乡村的法院(如南投、彰化、云林、花莲、台东)运用者较少,而在较偏远的离岛地区法院(澎湖、金门、马祖)则完全没有发现运用客观归责理论的裁判。此外,经本文研究发现,实务被影响的状况大致有:(1)单独使用客观归责理论;(2)将客观归责理论与相当因果关系说平行运用;(3)将客观归责理论与相当因果关系说混合使用;明白拒绝或忽略客观归责理论等四种情形。以下选择台湾地区各法院中比较具有代表性的判决加以说明。(一)气爆案件中成立因果关系推定责任理论1.地方法院除了台湾地区“最高法院”96年度台上字第5992号判决之外,台湾地区司法实务亦有不少判决是单独使用客观归责理论判断行为与结果间有无因果关系的。第一个单独以客观归责理论为判断基准的,应是2000年5月23日的桃园地方法院89年诉字442号判决,“以‘客观归责理论’而言,此结果(死亡)与危险行为(被告等人之行为)间之关系乃不寻常之结合现象,行为人不必对该结果负责……”接下来是2000年9月22日桃园地方法院87年易字3523号判决更逐一检视“反常因果历程、法律排斥风险概念、自我负责原则、规范保护目的关系等项,而认为可以阻却客观归责”。自此,客观归责的运用从台湾地区各地的地方法院延伸至台湾地区高等法院及其分院。除了上述两个判决,其他单独使用客观归责者,如台北地方法院91年度交易字第234号判决,“……依德国近年实务所采认之客观归责理论之因果关系论分析本件事故,则被告连因果关系此客观构成要件都不该当,盖其非但恪遵速限规定,更于事发当时尽全力避免结果之发生,则应无‘制造法不容许之风险’,而与结果之发生无因果关系,自不该当过失致死罪……”又如桃园地方法院97年诉字964号判决谓:“依客观归责理论,被告拆除室内管路末端封口之行为对于案发地点周围住户制造了一个法律所不容许的风险,并且该风险在具体事件历程中实现,而导致气爆结果的发生,气爆结果与被告恣意拆除管线封口行为具有常态关联性,气爆结果并非基于一般生活经验所无法预料之方式而发生,意即以一般人之生活经验,拆除天然气管线封口,即面临周遭环境随时有气爆之危险,本件并无‘反常因果历程’以阻断客观归责。”新竹地方法院94年易字241号判决谓:“……(一)属于客观不法构成要件:1.行为主体:动产担保交易之债务人。2.行为客体:指动产担保交易之标的物。3.行为:指迁移、出卖、出质、移动、抵押或为其它处分。4.行为结果:即致生损害于债权人。5.因果关系与客观归责:即行为与结果间具有因果关系。”高雄地方法院97年1383号判决:“被告有无防止被害人死亡结果发生的事实可能性,以及其照顾行为与结果之间是否具有因果关系与客观归责性,攸关罪名成立否。”另外,还有大力赞扬客观归责理论者,如桃园地方法院93年重诉字44号判决:“早在至少十年前即扬弃所谓相当因果关系理论的说法,而参考彼邦德国学说,除保有相当因果关系理论的精华外,并注入由刑法规范本质所导出的‘客观可归责性’概念,提出所谓‘客观归责理论’:唯有行为人之行为对于行为客体制造或升高法所不容许的风险,并且该风险在具体事件历程中实现,导致构成要件结果之发生者,该结果始可归责于行为人。”肯定客观归责理论是台湾地区学界有力见解。2.高等法院如台湾地区高等法院94年上诉字3195号判决:“按结果犯,不法构成要件之实现,须具备两个前提:行为与结果之间有因果关系;具体发生之结果乃行为人之产物,能归责于行为人。前者乃因果理论的问题,后者乃归责理论的问题,亦即前者先判断行为是否结果的原因,后者判断行为对结果是否须归责。……至于本案有无因果关系,依条件理论(认为造成具体结果所有不可想象其不存在的每个条件,皆为发生结果之原因,有因果关系)认定,……是否可归责?依客观归责理论,行为人必须具备以下三要件,始能将违法结果归责:行为人制造了法(规范)所不容许的风险;这个不法风险在具体结果中实现了;这个结果存在于构成要件效力范围之内,如此,由这个行为所引起的结果,才可以算作行为人的结果,而归责给行为人。”又如台湾地区高等法院97年上更(一)字166号判决、97年重上更(九)字90号判决均清楚表明,“伤害行为所导致之死亡结果是否具有结果不法,应判断伤害行为是否实现风险,而造成结果之发生,此为‘客观归责理论’中所谓之‘风险实现’。‘客观归责理论’认为,唯有行为人之行为对于行为客体制造(或是升高)了一个法所不容许之风险,并且该风险在具体事件历程中实现,而导致构成要件结果之发生者,则该结果方可归责于行为人。”这两号判决似乎对于相当因果关系展开批判,因为这两号判决表示“其中虽然以结果与过失行为间之因果关系为必要基础,但有无可归责性,并非以因果条件之具备或相当的因果关系之存在为已足……”95年度上易字第2290号:“……故行为人之强制行为与强制结果必须具有因果关系与客观归责,始能成立本罪。”除了上述判决外,大力赞扬客观归责理论者,如台湾地区高等法院89年上诉字3216号判决表示,“……客观归责理论由德国学者Roxin于1970年草创,复于1990年正式成为有系统之刑法理论,嗣1994年间引进台湾地区,目前为台湾地区主流之理论”。肯定客观归责理论是台湾地区主流之理论。(二)判断基准与判断基准的选择所谓平行运用,是指在同一个实务判决之中,同时使用相当因果关系及客观归责理论为判断基准,但是两者并无误用或混用,而是以两者理论的内容各自检视一次。1.结果归责于被告属于这种能正确运用客观归责理论,但又无法完全脱离相当因果关系色彩的情况,在台湾地区实务不算少见。例如,新竹地方法院97年判字15号判决就属于这种状况,该判决清楚地按照客观归责理论论述,但仍然无法脱离相当因果关系的色彩。亦即判决理由中先以相当因果关系论述,“被害人死亡之结果与被告违反上开注意义务间有相当因果关系”,尔后又表示“另从客观归责理论检验,被告之过失行为亦属可归责”,其谓“依客观归责理论检验,被害人之死亡结果亦可归责于被告之行为:(1)依据条件理论:……被告之行为对于结果发生,不可想象其不存在,故被告驾驶机车撞击被害人乃被害人死亡之条件之一。(2)被告制造了一个法所不容许之风险:即被告行经无号志之交岔路口未减速慢行并作随时停车之准备,或未注意车前状况,并随时采取必要之安全措施。(3)此不法之风险在具体结果中实现:即本件车祸事故之发生(实现),再者,上开道路交通安全规则第93条第1项第2款及第94条第3项之注意规范,其保护目的本系避免交通事故之发生,被告既已违反,则应受归责。此结果存在于构成要件效力之范围之内:本案并无他人专属负责领域及被害人自我负责(如被害人自伤或同意他人之危害)之范围内,故被告仍应受归责”。又如台北地方法院97年交易字384号判决谓:“实务所采相当因果关系之判断,为求更细致之分析其因果关系,亦引入德国实务所谓‘客观归责理论’,主要论旨系认:唯有行为人之行为制造一个法律所不容许之风险,而该风险在具体历程中实现,导致构成要件结果之发生,且该结果系落于避免风险之规范保护范围内,该结果方可归责于行为人,合先叙明。”台南地方法院93年交诉字85号判决先以客观归责检验,“被告之过失行为虽与被害人死亡间具备‘条件’因果关系(非P则非Q关系),但被害人死亡结果……非被告先前过失行为所制造风险的实现,是此一反常因果历程得以阻却客观归责,即不应将被害人死亡之结果归责于被告上开过失行为”。但其后仍又以相当因果关系理论再论述一次。2.相当因果关系判断说如台湾地区高等法院93年上诉字第2742号判决,“本件被害人虽遭被告持木条殴击头部,受有如事实栏所述之伤害,被告基于杀人意图所为之行为虽不能排除为被害人陈文章死亡结果之‘条件之一’,惟其间之因果关系已然为陈文章自身之病变所超越,而无相当因果关系可言。如自客观归责理论的立场说明,被害人之死亡结果,与被告敲击头部造成外伤之行为间,已偏离常态关联性,发生所谓‘反常的因果历程’,死亡结果已非被告先前所为头部外伤之风险行为所造成,客观上即阻断被告责任。既难认死亡结果与被告基于杀人犯意所为之伤害行为有相当因果关系,亦难认被告具客观归责,公诉人据此而为因果关系之论断,容有误会。”该判决先以相当因果关系判断,次以客观归责判断,是平行使用的显例。另外,台湾地区高等法院95年交上易第142号判决表示,“刑法上之过失,其过失行为与结果间,在客观上有相当因果关系始得成立”。又谓且本地区“实务所采相当因果关系之判断,为求更细致之分析其因果关系,亦引入德国实务所谓‘客观归责理论’”。该判决表示,为求因果关系的判断更加细致,除相当因果关系外,也导入客观归责理论加以判断。台湾地区高等法院台中分院95年上易字第1352号判决同样是平行使用,其先以相当因果关系判断,“……虽被告于告诉人遭咬伤当时未在现场,惟上开各项防护措施之阙漏早已存在,被告仍具回避结果发生之可能性,自不得以其当时身在外地即可据以免责。又被告之过失行为直接造成告诉人受有前揭伤势,二者间亦具有相当因果关系至明……”其后再以客观归责理论分析,“……再就学说上所阐述之‘客观归责理论’以言,行为人需借由侵害行为对行为客体制造了法所不容许之风险,且该不法风险在具体结果中获得实现,而结果亦存在于构成要件效力范围之内,始得将该行为所引起之结果,算作行为人成果而予归责”。(三)相当一致的因果关系理论和客观责任理论的应用1.相当因果关系与客观归责将相当因果关系说与客观归责理论的内容混合运用的地方法院不在少数,例如,士林地方法院90年交易字217号判决:“被告对于不可预知之告诉人违规行为所造成之伤害结果,实难认有何客观归责性,即难认被告违规行为与告诉人伤害结果间有相当因果关系。”台北地方法院92年瞩诉字1号判决,“废弛职务之行为与酿成灾害之结果,必须具有相当因果关系与客观归责,始足当之。”桃园地方法院97年声交字1064号判决,“……发生系争交通事故,有人并于该事故中死亡,自应认异议人之上开违规行为与系争肇事小客车撞击死亡之肇事结果,有客观归责之相当因果关系存在,是异议人辩称无因果关系云云,尚难认可采。”台中地方法院医易字1号判决:“被告违反注意义务及防免结果发生义务之不作为,非特具有过失且与病患之重伤害结果间具有相当因果关系,至为灼然,亦即本件病患之重伤害结果应客观归责予被告未尽上开注意义务之不作为。”此外,也有判决出现先以相当因果关系说为主要判断的基准,却又突然出现客观归责内涵的混合使用,如云林地方法院97年交易字25号判决表示,“行为人行为与结果之发生有无相当因果关系,应就行为当时所存在之一切事实为客观之事后审查,此即台湾地区实务及多数学者所采取之所谓‘相当因果关系理论’”。又曰“结果与危险行为间,必须具有常态关联性,行为人之行为始具客观可归责性”似乎也是将客观归责当成相当因果关系的一种概念。2.相当因果关系理论之溯源将相当因果关系说与客观归责理论的内容,融在一起混用者,以台湾地区高等法院的情形最多。例如,台湾地区高等法院94年医上诉字第2号判决及91年上诉字第3488号判决均表示,“相当因果关系理论,亦与学界迩来之‘客观归责理论’(LehrevonderobjektivenZurechnung)相符,该理论谓行为须具备三要件,始具客观归责,而得肯定其因果关系,即行为系结果之条件,行为与结果间须且具备相当(因果)关系,行为人之行为创造出法律所不容许之风险,且于构成要件结果中实现该风险”。事实上,两者是独立不同的概念,硬将两者混淆牵线,并不恰当。先以客观归责理论论述,后面却冒出以相当因果关系下结论者,以下列几则判决为例:97年交抗1482号判决,“……堪认抗告人之上开违规行为与嗣后上开小客车撞击造成死亡之肇事结果,有客观归责之相当因果关系存在”。92年度交上易字第159号判决,“被告车辆行至无号志之交岔路口,应减速慢行,而依当时天气晴、日间光线充足、路面状态无缺陷、道路无障碍等情况,又无不能注意之情事,竟疏于注意,于行经无号志之交岔路口,未减速慢行致发生本件事故,依据刑法上的客观归责理论,被告于此显然制造了一个不被容许的危险,其行为既超越容许危险的界限,被告自应负过失责任。复按被告所制造不被容许之危险,导致告诉人受有前述所证身体伤害,足见告诉人伤害结果之发生,与被告所制造之危险间具有相当之因果关系”。92上交易336号判决,“……在客观归责上,被告所创造出之风险,并未在构成要件结果中加以实现,被告之过失与被害人之死不具相当因果关系,……”90年上易字252号判决对于客观归责理论有颇为详尽的论述,但是判决之末又蹦出“……依上所述,被害人之死亡,与被告之行为间并无相当因果关系,核属不能证明被告犯罪,自不能科被告以刑责。”(四)客观归责思想的追求为形式化的上诉判断在判决理由中,虽出现“客观归责”等字样,但是并非该法院的见解,而是属于上诉人于上诉理由中提到客观归责的概念,但却被上级法院所忽略,或甚至明白拒绝者。这种情形,以台湾地区“最高法院”二则判决最为典型,当然高等法院也出现类似情形。以台湾地区“最高法院”97年台上字3104号判决为例,该判决虽然有出现客观归责等字样,不过并非台湾地区“最高法院”的见解,而是台湾地区“最高法院”摘引上诉理由的字句,“上诉人上诉意旨略称:……伤害行为所导致之死亡结果是否具有结果不法,应判断伤害行为是否实现风险,而造成结果之发生,此为‘客观归责理论’中所谓之‘风险实现’”。另外该判决第二次出现客观归责等字样,则是判断上诉意旨所论是否为适法的上诉理由,“又上诉意旨就预见可能性,一则以行为人主观方面之‘能否’预见为决定标准,一则以主观上有无预见之过失及学说上所谓之‘客观归责理论’判定之,与刑法第17条系以行为时客观存在之事实为审查之基础有别,均非依据卷内诉讼资料而为之具体指摘,殊非适法之第三审上诉理由”。由此可见,判决仅轻轻地点出上述理由中之“客观归责理论”,与刑法第17条系以行为时客观存在之事实为审查之基础有别,无任何解释为何不同,实属有意的忽略。至于台湾地区“最高法院”97年台上字5602号判决,虽然也有出现客观归责理论等字样,但是同样不是台湾地区“最高法院”的见解,“原判决将该案上诉人之上诉理由,(62)认为是本地区‘最高法院’之见解,且执为论断被告对被害人之死亡,不应论以加重结果犯之依据,亦与本地区‘最高法院’向来就加重结果犯之基本构成要件行为与加重结果间之联络及程度,系采相当因果关系理论相悖,有适用法则不当与不适用法则之违法。”由此可知,这则台湾地区“最高法院”的判决,指出上诉人误把他案的上诉理由当成台湾地区“最高法院”见解的误谬,更表示相当因果关系才是台湾地区“最高法院”一向判断的基准,明白拒绝客观归责理论的运用。台湾地区高等法院也出现类似状况,例如台湾地区高等法院94年交上易字19号判决:“被告上诉意旨略以:渠在网状线内临时停车,并未直接造成本件交通事故之发生,渠在网状线内临时停车与本件交通事故结果,不具规范目的关系,渠不因在网状线内临时停车而具客观归责性。”然而法院并不理会上诉意旨所提到的客观归责理论,依然认为“过失责任之有无,应以行为人之懈怠或疏虞与结果之发生,有无相当因果关系为断”。完全忽略上述意旨所论述之客观归责理论,直接以相当因果关系说为判断的基准。二、问题之二—评析跌伤致死案与过去下级审法院引用客观归责理论,但台湾地区“最高法院”加以忽略的状况不同;在跌伤致死案中,下级审法院采用相当因果关系说判断因果关系,但台湾地区“最高法院”却一反常态地使用客观归责理论,加以发回。宜注意的是,虽然台湾地区地方法院与“高等法院”均采相当因果关系判断,但是两个审级的判决结果却不相同。本案第一审的台湾地区桃园地方法院判决(台湾地区桃园地方法院94年交诉字第125号判决)认为:“……然本件车祸使被害人头部挫伤,其后智能、活动能力明显衰退,被害人并因此行动不便而致跌倒,造成硬脑膜下腔出血,最后因中枢神经休克死亡,当可认定被害人死亡确因被告过失行为所致,被告过失行为与被害人之死亡结果间有相当因果关系,至于上开鉴定报告中所述,车祸造成伤害与死亡之责任比重,于本件至多仅为量刑上之参考,并不能解免被告之刑责。”一审法院认为先前发生的车祸与日后被害人跌倒是有相当因果关系的,而被害人又是因为跌倒而死亡,故被告的过失行为(车祸)与被害人的死亡之间有相当因果关系,应负业务过失致死之责。然而,本案第二审的台湾地区高等法院判决(台湾地区高等法院95年度交上诉字第168号判决)却认为:“……综上所述,被害人之死因应为车祸6个月后另外一次外伤所造成,其间经历一次缺血性脑中风,多次发烧住院,最初车祸所造成的问题,不致于造成其于1994年12月1日死亡,故死亡与车祸应无相关。则被害人与被告之疏失即无相当因果关系。被告应仅负业务过失伤害之责,不能令其负业务过失致死之责。”与第一审法院见解相左,二审法院认为车祸距离被害人死亡有半年,所以被害人的跌倒致死与车祸间应无相当因果关系,被告应仅负业务过失伤害之责。由上述一审与二审法院的判决可知,本案虽同样采取相当因果关系理论判断归责上的因果,但两个审级的判决结果却南辕北辙,可见相当因果关系说的“相当”所指为何,是相当浮动不确定的。这个恰巧应验了客观归责理论确可解决相当因果关系理论的缺陷说法。经由前述客观归责理论的学理说明以及对台湾地区实务的介绍后更可发现,对于跌伤致死案(台湾地区“最高法院”96年度台上字第5992号判决),台湾地区“最高法院”能够采用客观归责理论实属不易,应予肯定。因为该判决不但呼应客观归责理论,将结果原因与结果归责区分,也证明客观归责理论已经重新架构过失不法。然而,美中不足的是,台湾地区“最高法院”并没有在判决中清楚交代其运用客观归责理论为判决理由的过程,只是简单说明:“被害人因车祸出院时意识清楚,其后跌倒两次、发烧数次,并非被告制造并实现了危及生命之风险,自非其负责之领域,无客观归责可言。”虽然已将理论内涵精要叙述,但论理上稍嫌薄弱,因此,台湾地区“最高法院”若能更具体地依序检验经验上的因果及归责上的因果,将更具说服力。首先,应确认行为与结果有因果关系(结果原因);亦即该行为是结果发生所不