【我国专利开放许可制度的不足及优化建议分析8700字（论文）】

我国专利开放许可制度的不足及完善对策研究摘要…………………（2）关键词………………（2）英文摘要和关键词…………………（2）一、专利开放许可制度概述………（4）（一）专利开放许可的概念………（4）（二）专利开放许可的特点………（4）（三）专利开放许可与其他许可方式的比较……（4）二、国外专利开放许可制度考察…………………（5）（一）英国专利开放许可制度分析………………（5）（二）其他国家专利开放许可制度分析…………（5）三、《专利法》第四次修正版中开放许可制度的规定……………（6）（一）专利开放许可的提出与撤回………………（7）（二）专利权人的权利义务………（7）（三）被许可人的权利义务………（7）（四）专利开放许可的纠纷解决…………………（7）四、我国专利开放许可制度的完善建议…………（8）（一）我国建立专利开放许可制度的必要性分析………………（8）（二）我国专利开放许可制度存在的问题………（9）（三）完善我国专利开放许可制度的建议………（10）五、结语……………（11）参考文献…………（11）一、专利开放许可制度概述（一）专利开放许可的概念为了防止因专利权人的禁止使用损害英国的工业，英国于上个世纪初期就专门设立了强制许可及专利开放许可制度。直至今日，我国对知识产权越来越重视起来，2020年10月17日《中华人民共和国专利法》第四次修订正式通过。专利开放许可就是其新增的一项制度，我国新增此制度的目的实则也是为了解决专利的实施与运用问题。结合我国《专利法》中的规定,笔者概括该制度的概念大致为:专利权人主动向国家专利行政部门提出开放许可声明，明确许可使用费的标准和支付方式，由国家专利行政部门予以公告，符合条件的被许可人达成其公告上的要求后即可获得实施该专利之权利。（二）专利开放许可的特点1、自发性专利开放许可的实施需专利权人主动向专利行政部门提出申请，作出开放许可声明的承诺，相关部门予以审核后再公布。其表现形式为普通许可，而非排他许可或独占许可，据此可知其具有自发性的特点。2、公开性专利开放许可需以明示方式作出。专利权人只需向专利行政部门书面提出声明，并明确许可使用费即可实施专利开放许可。除此之外，专利开放许可的撤回亦需以书面方式作出。据此可知其具有公开性的特点。3、共享性专利开放许可只要申请人符合其条件，并按要求支付相关费用，任何人都可以使用专利权人的专利，从而使其专利价值利用最大化。据此可知其具有共享性的特点。（三）专利开放许可与其他许可方式的比较1、专利开放许可与专利自愿许可专利自愿许可中专利权人拥有主动权。专利许可双方达成合意后，专利权人可通过权衡后自主选择条件最优者允许其实施专利。而专利开放许可则不同，被许可人只需达成公告的开放许可声明中的要求，并实际支付了使用费，无需再与权利人进行协商，即可实施其专利。但是专利开放许可不具有排他性的特征，因此其本质上为普通许可。而作为一种普通许可，其又可被划分为自愿许可。那么就可以说开放许可为自愿许可中的一种特殊许可类型，而非一般意义上的自愿许可。2、专利开放许可与专利强制许可专利强制许可突出强调强制二字，其是指国务院专利行政部门依照专利法规定，在某些特殊情形时可跳过专利权人，直接允许其他单位或个人实施其发明创造的一种许可方式，且此时专利权人不得拒绝。而专利开放许可在申请人符合专利权人公告中的条件后，其也不得拒绝，这是这两种许可方式的相似之处。但两者的区别也很大。首先专利强制许可主要是出于公共利益的考量，为了防止出现专利技术垄断而采取的一种许可方式，其更多体现的是公益性。而开放许可具有“开放性”，其目的是为了使专利能更广泛的被运用。其次专利强制许可更多的还是体现其强制性，专利行政部门在法律规定的特殊情况时，可直接准许第三人实施使用其专利，专利权人不得拒绝。但是专利开放许可权利人在公告中可自由设置许可条件，其更多体现的则是自愿性。前者为国家公权力直接介入以维护社会公共利益，后者则为双方交易人意思自治达成合意促成合同的订立。二、国外专利开放许可制度考察（一）英国专利开放许可制度分析英国早在二十世纪初期就将专利许可的相关内容写进了法律之中。直至今日，经过一个世纪的发展，其已经形成了一套十分成熟的体系。英国的专利开放许可制度与其他各国有一个最大的不同，除了英国外，其他国家均未规定此种情形。据英国《专利法》第48条的规定，一件专利自被授权批准之日起满三年后，其未被使用或者使用率极低，则任何人均可以申请将该专利转变为强制许可。UnitedKingdomPatentsAct,Article48,1977,pp.45.UnitedKingdomPatentsAct,Article48,1977,pp.45.（二）其他国家专利开放许可制度分析其他各国的专利开放许可制度在立法上虽然或多或少都有受到英国法的影响，但也依据各国的经济发展及其国情做出了些许不同的规定，在不同层面完善了其规定，并细化了一些实施细则。法国于1992年颁布了世界上第一部统一知识产权法典，该法典在推动世界知识产权的保护与发展中有着举足轻重的作用。该法典规定：“在专利权人愿意主动申明其专利许可使用费，且任何国内存在的审查报告中未存在能影响其实施的在先文件，经工业产权局局长审核同意后即可施行专利开放许可。且专利权人在任何潜在被许可人支付合理对价后不得拒绝。”开放许可证为普通许可，不得为独占性许可。若专利权人与被许可人许可使用费协商不成，则最终由大审法庭确定，被许可人有随时放弃许可证的权利。对专利适用开放许可证制度的决定，将减少缴纳其所规定的年费，但已缴纳的除外。若专利权人主动提出申请撤销许可证，经国家工业产权局局长决定可以予以撤销。决定撤销后，将不能享受年费优惠待遇。但此项决定对此前已获得或已签订的专利许可证没有影响。”参见《法国知识产权法典》第L.613—10条。相比与其他国家，在产生纠纷时协商不成大都由国家专利行政部门处理，而法国则由法院处理。法院作为国家专门设立出来解决社会矛盾和纠纷，维护公平正义的司法机关。代表国家独立行使审判权，且不受任何行政机关、社会团体和个人或者其他的干涉。因此笔者认为这样更能凸显出其专业性和规范性。参见《法国知识产权法典》第L.613—10条。德国专利法在其专利开放许可费用的确定、支付以及减免方面做出了详尽的规定。在德国，许可使用费由专利处确定，而不是由专利权人予以决定，同时还规定该费用并非一成不变，可因情势变更而改变。Seearticle23(2)oftheGermanPatentLaw(BGB1.IS.2521)2009,pp.56.Seearticle23(2)oftheGermanPatentLaw(BGB1.IS.2521)2009,pp.56.三、《专利法》第四次修正版中开放许可制度的规定（一）专利开放许可的提出与撤回《中华人民共和国专利法》第五十条对专利开放许可的提出与撤回做出了具体的规定。参见国家法律法规数据库《中华人民共和国专利法》第五十条：“专利权人自愿以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告。专利权人撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。开放许可声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力。”该规定指出专利开放许可的提出与撤回均需以书面方式向国务院专利行政部门提出，并由其予以公告，这就排除了口头申请的方式。除此之外，对于实用新型、外观设计专利，还参见国家法律法规数据库《中华人民共和国专利法》第五十条：“专利权人自愿以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告。专利权人撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。开放许可声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力。”（二）专利权人的权利与义务《中华人民共和国专利法》第五十一条参见国家法律法规数据库《中华人民共和国专利法》第五十一条：:“任何单位或者个人有意愿实施开放许可的专利的，以书面方式通知专利权人，并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后，即获得专利实施许可。开放许可实施期间，对专利权人缴纳专利年费相应给予减免。实行开放许可的专利权人可以与被许可人就许可使用费进行协商后给予普通许可，但不得就该专利给予独占或者排他许可。”和第五十二条参见国家法律法规数据库《中华人民共和国专利法》第五十一条：:“任何单位或者个人有意愿实施开放许可的专利的，以书面方式通知专利权人，并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后，即获得专利实施许可。开放许可实施期间，对专利权人缴纳专利年费相应给予减免。实行开放许可的专利权人可以与被许可人就许可使用费进行协商后给予普通许可，但不得就该专利给予独占或者排他许可。”参见国家法律法规数据库《中华人民共和国专利法》第五十二条：“当事人就实施开放许可发生纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以请求国务院专利行政部门进行调解，也可以向人民法院起诉。”（三）被许可人的权利义务根据《专利法》五十一规定，被许可人只需达成专利权人公告上的条件即可获得专利实施许可，而无需再与专利权人进行协商。此规定表明被许可人在满足相关要求并支付使用费即当然获得专利开放许可的权利，且专利权人没有拒绝的权利。被许可人的义务则是书面通知专利权人并按要求的支付方式和标准支付使用费。（四）专利开放许可的纠纷解决因专利开放许可发生纠纷的，专利法规定了三种解决机制。首先当事人可以通过协商自行解决，这体现出民法中的意思自治原则，同时也能减轻国家相关部门的压力。在纠纷不大的情况时，这种方法是更值得提倡的。其次，当当事人不愿意通过协商解决或者协商不成，则当事人可以选择请求国务院专利行政部门进行调解。行政调解基于行政职权为相关主体提供纠纷解决服务，能充分尊重当事人的自主意愿，并行使其职责。此外，因其主体的特殊性，其掌握着众多的专利相关资源和专利知识。那么，其必定比一般调解组织具有天然的优势，即权威性。这更有利于开放许可争议的解决。最后双方当事人还可以选择向法院起诉，而在许多其他国家则都是由国家专利部门直接解决。这无疑增加了救济途径，体现了我国执政为民的精神。四、我国专利开放许可制度的完善建议我国新增专利开放许可制度必然是有其原因的，其最主要的目的为了解决专利的实施与运用问题，但我们需根据我国国情去探讨该制度的可行性及必要性，如此方能确定该制度是否适合我国。（一）我国建立专利开放许可制度的必要性分析1、降低交易成本此前，专利许可的流程都比较长，需双方当事人经过多次的谈判，对其使用方式、价格、条件等各方面达成合意之后再签订合同，方能实施。而现在按照专利法中专利开放许可的规定，被许可人只需达成公告上的条件并实际支付了许可使用费后即可获得专利实施许可。直接跳过了中间的谈判、磋商环节。这无疑能降低供需双方的交易成本，并且加快了交易的进程。这一改变对于我国的中小企业来说是很有利的，由于他们的资金相对来说并不充足，那么他们的选择就很有限了。通常他们只能选择成本低的专利，这也是专利转化率低下的原因之一。而现在他们无疑可以拥有更多的选择机会，这对于供需双方来说也都是有好处的。2、完善交易平台，畅通市场信息专利权人确定其专利实施条件后，经国家专利行政部门进行审查后公告，其即可向全社会公布该许可的相关信息，通过公告可以降低人们的信息搜寻成本。而信息搜寻成本的产生通常是因为交易双方信息的不对称。据此可知，此举对于降低人们的交易成本是十分有益的。早在2015年国家知识产权局经调查后就明确指出引入开放许可制度的目的是“解决专利许可供需信息不对称问题”。近年来的调查也表明，“信息不对称从而引发专利权许可转让困难”正是影响我国专利权有效实施的最大障碍。所以建立专利交易许可相关信息披露和传播机制就尤为重要，这对于提升专利交易许可效率，以及降低专利交易许可的成本和周期都能起到很大的用处。参见国家知识产权局战略规划司、国家知识产权局知识产权发展研究中心：《2019年中国专利调查报告》，第7页。可以有效解决我国当前存在的实际问题。参见国家知识产权局战略规划司、国家知识产权局知识产权发展研究中心：《2019年中国专利调查报告》，第7页。3、提高专利转化率据国家知识产权局2019年专利数据调查报告显示，2019年有效专利实施率为55.4%、产业化率为38.6%、许可率为6.1%、转让率为3.5%，与上年相比分别提升2.8、2.3、0.6、0.4个百分点。国家知识产权局《2019年专利数据调查报告》，2021年3月20日。由该调查可以看出，国家知识产权局《2019年专利数据调查报告》，2021年3月20日。（二）我国专利开放许可制度存在的问题1、开放许可使用费固化我国《专利法》（第四次修正版）规定专利权人向国务院专利行政部门提交专利开放许可需提前确定许可费的支付方式与标准。这显示许可费由专利权人一方提前就确定好了。这样规定的好处就是可以省去谈判与磋商环节，节约时间与交易成本。这一点是值得肯定的。但同时他也存在着不可忽视的问题。首先若是许可费太高，资产不高的中小企业无力负担，则不利于获得潜在许可人的认可，交易也就无法达成。其次，若是许可费过低，则无法发挥专利的自身价值，同时也会损害专利权人的利益。除此之外，还需考虑客观条件的变化对与专利的影响，由于社会上的一些客观因素可能会导致专利的价值大增或者大降，那么此前的定价必然也就不太合理。而规定对此并未申明，那么当专利的价值因客观情况而发生变化，当事人也不能因此而改变许可费。这无疑限制了专利权人因情势变更调整许可费的自由，笔者认为这是很不合理的。2、供需信息不对称、效率低虽然专利法规定专利权人有意愿实施专利开放许可，并明确许可费的支付方式和标准后，国务院专利行政部门审查后即可进行公告。但随着申请的数量越来越多后，其公告内容也必定越来越多，潜在被许可人想通过公告来寻找适合的专利难度必然也更高。而国务院专利行政部门在其中也只是充当发布公告的作用，并不会对其进行分类、整理。因此，潜在被许可人的搜寻成本也会增加，那么专利许可的施行必定受到影响，这无疑是需要改进的一个问题。3、双方权利义务不对等我国《专利法》（第四次修正版）中的五十条第二款规定专利权人撤回开放许可声明只需以书面方式提出，并由国务院专利行政部门公告。该规定显示出专利开放许可的撤回条件极其宽松，没有任何限制。这一方面体现了契约自由，有利于吸引专利权人进行专利开放许可。但另一方面也会损害许可制度的稳定性以及潜在被许可人的期待利益。开放许可的先决条件皆由专利权人确定，而潜在的被许可人要想实施开放许可，就必须达成其公告上的要求，且无商量的余地，属于相对弱势方。此时若有大量的有意愿实施许可专利的潜在被许可人并为此提前做准备并付出了一定的成本，其任意撤销权必将让这些人遭受一定的损失。长此以往，这对于开放许可市场必将造成重大影响。这涉及到被许可人期待利益与市场稳定问题，是不容忽视的。开放许可本质上为自愿许可，因此专利权人毫无疑问拥有撤销许可的权利，但是没有任何限制的权利也是不合理的，长此以往其必然会衍生出其他问题，因此有必要对专利权人的撤回权予以合理限制。（三）完善我国专利开放许可制度的建议1、建立专门的专利评估机构根据新专利法规定，许可使用费的标准和支付方式都由专利权人制定，但是专利权人的定价的合理性就很值得商榷了。从社会一般人的角度来看，各项专利往往都是由专利权人通过不断摸索，反复试验才能形成。因此他们必定十分重视自己的专利成果。那么其对自己专利的价值评估必定也会偏高，除此之外大部分专利权人必定也是希望被许可人给出更高的许可费的。那么这都将导致许可费被制定的偏高，由此一部分的潜在许可人就只能望而却步了。除了偏高的情况，低估的情况必定也是有可能存在的。例如专利权人对市场并不了解，觉得自己的专利价值并不是十分巨大，那就可能会有低估的情况。这将不利于专利价值的实现，同时也会损害专利权人的利益。而无论是高估还是低估都是不利于专利开放许可的。因此笔者认为有必要设立一个专门的专利评估机构来帮助专利权人制定出合理的专利许可费，其由国家设立，专业性与权威性必定高于个人或者企业。这样其提供给专利权人的建议必定比其个人制定的更加合理。也有利于专利开放许可制度的实施。2、建立可变更的许可使用费机制当今社会的发展可以说是日新月异，社会节奏明显加快。那么专利的价值必然不可能与其最初规定时相匹配。此时若是许可使用费仍然一成不变，则明显是不合理的。例如当一项专利前期进行进行了大量的开放许可，但是由于市场的变动，其专利价值大幅下降，其许可使用费却一成不变，那最终其必定无人问津。对此我们可以参考德国的开放许可制度，允许当发生情势变更时许可使用费也可以更改，建立可变更的许可使用费机制。这样才能契合市场规律，更有利于开放许可的长远与持续发展。3、建立专利开放许可数据库前文说道开放许可虽然由国家专利行政部门进行公告，但是一旦其数量达到一个量之后，其搜寻难度也会提高许多。这样将大大提高搜寻成本。因此笔者认为建立一个专利开放许可数据库来对专利进行分门别类是十分有必要的。通过网络可以十分便捷的搜寻到自己需求的信息，这样可以大大降低搜寻成本。此前英国就建立了专门的专利开放许可数据库英国知识产权局网站，并卓有成效。这很值得我们借鉴。英国知识产权局网站4、限制专利权人的撤回权我国专利法对于开放许可的撤回并未做出任何限制，仅需以书面方式提出并由由国务院行政部门公告即可。这表明专利权人拥有任意撤回权，可随时撤回其开放许可。虽然这契合开放许可的本质为自愿许可，但却会损害为此付出成本的潜在被许可人的利益，长此以往甚至会影响市场的稳定性。从保护潜在被许可人这一相对弱势群体利益的角度出发，笔者认为应该对专利权人的撤回权给予一定的限制。同时这也符合我国的比例原则。具体来说，如公告后经过一年仍然没有被许可人，则专利权人可撤回其开放许可；再如若一年内无特殊情况，且有被许可人存在，若无正当理由，不允许撤回开放许可。（五）结语近年来，我国专利申请数量大增，甚至连续几年位居世界第一。但是我国存在的问题是专利转化率低、大量专利得不到有效的实施与运用。为此我国引入了开放许可制度。这十分契合我国目前的国情与现实需要。新《专利法》在引入的基础上做出了一些创新，并非一成不变的引入，是很值得肯定的。但仍有改进的空间。首先在许可使用费上不可固化，应建立可