【浅析搜索引擎平台竞价排名行为的法律规制20000字（论文）】

浅析搜索引擎平台竞价排名行为的法律规制目录引言 1一、研究背景 1二、研究现状 1三、研究方法 2第一章搜索引擎平台竞价排名行为的界定 31.1搜索引擎平台竞价排名行为的概念和必要性分析 31.1.1工作原理 31.1.2法律性质 31.1.3利弊分析 41.2竞价排名行为的规制必要性 51.2.1妨害市场竞争秩序 51.2.2损害消费者权益 51.2.3抑制平台经济良性发展 6第二章搜索引擎平台竞价排名行为的违法性判定 72.1竞价排名行为中的不正当竞争及限制竞争行为 72.1.1关键词搜索混淆行为 72.1.2虚假广告侵权行为 72.1.3搜索引擎服务商滥用市场支配地位行为 82.2搜索引擎平台竞价排名行为的司法裁判案例 82.2.1艾润诉百度、科拓不正当竞争案 82.2.2欧盟、美国对Google“比价购物”诉讼案 92.3违法性判定标准总结 112.3.1反不正当竞争行为的违法性判定标准 112.3.2反垄断行为的违法性判定标准 13第三章搜索引擎平台竞价排名法律规制认定争议 143.1主体：平台注意义务边界之争 143.1.1司法实践认定注意义务边界不明晰 143.1.2行政态度不确定且强制力度大 143.2客体：交易机会保护与否的争议 153.3客观方面：过错认定实践中存在争议 153.4罚款标准有待进一步完善 16第四章竞价排名侵权判定思路及竞争法律规制建议 184.1加强司法机关规制竞价排名行为的主导作用 184.2加强竞价排名行为的立法优化 184.2.1明确竞价排名行为的法律性质 184.2.2完善罚则提高违法成本 194.3明晰搜索引擎服务商的违法性认定标准 204.3.1以交易机会视角界定服务商的滥用行为 204.3.2服务商的注意义务及过错认定分析 20结论 23参考文献 24引言一、研究背景随着互联网的迅速发展，人们可以在互联网平台检索、收集和使用多元的信息，但互联网平台内的信息海量纷繁，使用户快速准确地查询到更适合的、更精确的信息成为平台服务商的研究重心。同时，这既是巨大的市场需求，也是巨大的商机，平台服务商作为天生的商人，其“逐利性”使其自然而然利用用户和广告主的心态开拓出了“竞价排名”这一行为模式。竞价排名商业模式具有强大的优势，首先，与用户搜索内容高度相关的付费搜索结果更容易被用户捕捉到，对用户的定位程度较高；其次，广告主可以对实际投入的广告预算掌握主动权，投入成本可控；最后，用户检索信息更加快狠准，广告主的商业效果也得到了保障。但是由于相关法律法规不健全、政府相关部门监管疏漏、学理上和实践中存在众多争议，部分服务商存在利用“竞价排名”的方式进行不正当竞争或限制竞争的行为，且侵犯广告主和消费者正当利益，甚至严重侵犯公民的人身和财产等合法权益，引发了法律上的思考。日前我国已有部分司法案例争议焦点集中于竞价排名，且理论界也有前辈研究该方向，但仍存在部分争议。竞价排名是比较综合的法律问题，《民法典》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《信息网络传播权保护条例》、《广告法》等多个法律均有可规制的部分，但总体来讲比较混乱。二、研究现状随着我国互联网平台的迅速发展，层出不穷的新兴商业模式不断引发着新的思考，搜索引擎的竞价排名模式由于优劣并存，绝非简单定义规制，但其发展过程中产生的问题亟待关注、讨论与解决。通过中国知网的文献检索，关于竞价排名模式的经济学、信息学方向的文献数量较多，也有从算法、统计角度研究的文献，法学方向的文章大多集中于商标侵权和滥用市场支配地位，以竞争法为研究角度的文献数量较少。目前学理上和实践中对竞价排名行为的法律性质存在一定争议，主要讨论竞价排名本质上是否属于广告，分为“广告说”和“信息服务提供说”，目前我国法律无明确结论，学者们在文献中也各执己见，众说纷纭。实践中部分判决回避竞价排名的性质认定问题，直接认定搜索引擎服务商和广告主的法律责任，这必将使竞价排名行为的性质更难以认定，也从侧面表明实践中的认定困难。关于司法判例的解读，国内研究Google案的文献较少，研究国内案例的文献更是少之又少。国外的文献参考价值较大，其中，作为对世界互联网平台侵权规制具有广泛借鉴意义的美国《数字千年保护法》，其规定的“通知”、“删除”原则影响深远。欧盟理事会和欧洲议会颁布的《电子商务指令》对不同的网络服务提供者有不同的法律限制及规定等，域外的法律规范对后文搜索引擎服务商的责任认定带来了经验借鉴朱佩珊，搜索引擎服务商在竞价排名中的合理注意义务研究【D】，华南理工大学硕士论文，2019.朱佩珊，搜索引擎服务商在竞价排名中的合理注意义务研究【D】，华南理工大学硕士论文，2019.三、研究方法本文在研究过程中主要使用文献研究法、比较分析法和案例分析法。文献研究法：本文检索大量文献，通过对专著、期刊文章和学位论文等内容的阅读，系统分析竞价排名学理上的争议点，对既有理论成果总结归纳，对该行为的概念和性质进行深入分析和解释，并提出现阶段该行为存在的法律问题并针对性地尝试解决。比较分析法：本文用专章分析欧盟和美国的实践案例和理论基础，进行比较分析，整合分类，总结出其共性与特性，为我国的竞价排名法律规制提供借鉴。这有利于对竞价排名整体概念的把握和对其观念的多方位探究。案例分析法：本文通过在中国裁判文书网上检索往年案例，对我国司法实践案例进行分析，理论与实践相结合，学习现行审判员对竞价排名行为认定的考虑角度，根据不同案例中的具体情况总结规律，为学生总结司法规制建议提供思考路径，同时也为本文的结论增强说服力。第一章搜索引擎平台竞价排名行为的界定1.1搜索引擎平台竞价排名行为的概念和必要性分析1.1.1工作原理 竞价排名是基于搜索引擎而获取流量，是一种基于关键词的投放，按照点击付费的一种推广方式。不同的搜索引擎有不同的广告评级公式，一般受到出价、着陆页的质量、用户搜索情境、附加信息、广告形式影响，公示会计算出一个分值，根据分值进行排名。服务商根据分值排名对关键词进行人工排序，分值越高的，顺序越靠前。当用户在搜索引擎搜索框中输入关键词时，排名靠前的客户预先设定的网页信息就会优先出现在用户面前，用户点击，就会进入该网页，推广效果得以实现。通常以竞价排名方式投放的广告，搜索关键词飘红，经营者按照点击量付费，只要我们点击一次，就会按照广告主与服务商确定的合同价扣费，相同的IP多次点击只扣一次费。比如，我国搜索引擎百度公司的竞价公式：关键词排名由质量度和出价（质量度x出价）共同决定，在出价相同的情况下，质量度越高，排名就越靠前。在质量度相同的情况下，出价越高，排名越靠前。在不调整出价的情况下，可以通过提高关键词质量度来获取更好的排名位置、更低的点击价格，提升投资回报率。1.1.2法律性质 关于竞价排名行为的法律性质，学理上和实践中均存在争议，学理上主要存在两种争议，一是认为搜索引擎通过竞价排名方式发布的内容是广告，即“广告说”；二是认为搜索引擎通过竞价排名方式发布的内容不是广告，即“信息服务提供说”。实践中主要在于司法机关和行政机关的认定标准不同，行政机关通过《互联网广告管理暂行办法》认为竞价排名发布的内容是广告，而司法机关多数则持相反观点。 有学者认为竞价排名行为本质上是广告。如李剑认为竞价排名业务向相关商品经营者或服务提供者收费，通过文字链接的方式向搜索引擎的使用者直接推广商品或服务，毫无疑问属于广告。李剑：百度“竞价排名”非滥用市场支配地位行为【J】，《法学》2009年第3期，第6李剑：百度“竞价排名”非滥用市场支配地位行为【J】，《法学》2009年第3期，第61页.李明伟：论搜索引擎竞价排名的广告属性及其法律规范【J】，《新闻与传播研究》2009年第16卷第6期，第97页. 由于法律对竞价排名的定义模糊，实践中法院和行政机关的观点也莫衷一是。国家工商行政管理总局于2016年施行的《互联网广告管理暂行办法》第三条《互联网信息广告管理暂行办法》第3条规定，本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。前款所称互联网广告包括：（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；《互联网信息广告管理暂行办法》第3条规定，本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。前款所称互联网广告包括：（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；（五）其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。《关于网络知识产权审理案件指南》第39条规定，搜索引擎服务商提供的竞价排名服务，属信息检索服务。 笔者认为，从搜索引擎服务商的角度来看，竞价排名本质上不是广告。我国《电子商务法》第40条《电子商务法》第40条规定，《电子商务法》第40条规定，电子商务平台经营者应当根据商品或者服务的价格、销量、信用等以多种方式向消费者显示商品或者服务的搜索结果；对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明“广告”。《广告法》第2条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。1.1.3利弊分析 竞价排名商业模式的盈利性是搜索引擎服务商进行此项业务的根本目的，这种商业模式能将广告主、用户与自身需求紧密结合，达到多赢的目的。任何事物都有其两面性，结合竞争法的内容，竞价排名的优势与弊端主要体现在以下几个方面。 竞价排名的优势体现在：首先，竞价排名给网络时代的企业带来效益和效率，通过吸引注意力推广的方式使企业获取更多流量，仅根据点击量支付广告费，降低了成本。其次，用户和企业之间通过电子商务手段达成交易，减少了交易环节，节省了时间，又满足了双方需求。另外，搜索引擎也因此获利颇丰。 与此同时，这种主要着眼于商业利润角度的服务模式也一直备受争议。在竞价排名模式下，由于缺乏法律规制，存在侵权行为，经营者与经营者之间的不正当竞争行为，经营者侵犯消费者权益行为等，一定程度上妨害了市场竞争秩序，抑制了平台经济的良性发展，搜索引擎作为平台，存在承担一定责任的情形。1.2竞价排名行为的规制必要性1.2.1妨害市场竞争秩序竞价排名行为由于存在较多争议，作为正常的商业模式，法律并无明文禁止，但由于存在不正当竞争及限制竞争行为，应当进行合理规制。主要存在的不正当竞争行为有，商标混淆侵权行为以及虚假广告侵权行为。混淆行为主要存在的形式包括假冒他人注册商标和擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为邓旭明，购买竞价排名构成虚假宣传【J】，《人民司法·案例》2邓旭明，购买竞价排名构成虚假宣传【J】，《人民司法·案例》2014年第18期.1.2.2损害消费者权益首先，由于虚假宣传行为引起的纠纷不在少数，例如重庆金夫人公司、米兰公司与百度一案江苏省南京市中级人民法院（2016）苏0江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终8584号民事判决书.顾梦迟，搜索引擎竞价排名法律问题研究——以消费者权益保护为中心【D】，南京航空航天大学硕士论文，20抑制平台经济良性发展 其一，针对虚假广告引起的消费者权益受损纠纷，会导致消费者对搜索引擎的信任度下降，在互联网时代，任何事都有可能不断发酵和放大，搜索引擎的国民口碑就存在崩塌风险，失去了用户信任的平台难以为继。其二，经营者与经营者之间、经营者与消费者之间、服务商与经营者之间、消费者与服务商之间存在利益纠葛，纠纷案件数量庞大，一定程度上影响搜索引擎的正常经营，干扰搜索引擎的正常运营。最后，司法机关和行政机关因不正当竞争或限制竞争行为对搜索引擎公司展开调查，平台因放任侵权行为引起纠纷等情况都会使搜索引擎的发展被迫停滞等，抑制平台经济的良性发展。第二章搜索引擎平台竞价排名行为的违法性判定2.1竞价排名行为中的不正当竞争及限制竞争行为2.1.1关键词搜索混淆行为 关键词搜索混淆行为表现为利用竞价排名机制的混淆侵权行为，即购买付费搜索服务的广告主为了争夺竞争优势，在关键词或搜索链接后的网站上不正当地使用他人的商标、字号等具有紧密关联的标志，使得自己的网站与其他竞争者经营的网站相混淆，或者使消费者产生该网站与他人的网站存在紧密关联性的误解，以增加点击流量，谋取不正当利益的行为。任超，孙超，付费搜索的反不正当竞争法规制——以《反不正当竞争法》修改为背景【J】，大连理工大学学报(社会科学版)，2019,40(04),81-88页.关键词搜索混淆行为在竞争法领域主要由我国《反不正当竞争法》第6条任超，孙超，付费搜索的反不正当竞争法规制——以《反不正当竞争法》修改为背景【J】，大连理工大学学报(社会科学版)，2019,40(04),81-88页.《反不正当竞争法》第6条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。关键词搜索混淆侵权主要表现为商标侵权，我国司法实践中存在很多此类案件，比如艾润诉百度、科拓商标侵权案陕西省高级人民法院（2020）陕民终696号民事判决书.陕西省高级人民法院（2020）陕民终696号民事判决书.2.1.2虚假广告侵权行为 《广告法》第28条《广告法》第28条规定，广告以虚假或引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。《广告法》第28条规定，广告以虚假或引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。《反不正当竞争法》第8条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。 关于虚假广告侵权的司法案例，多集中于不正当竞争领域，比如华美医疗诉华美牙科不正当竞争案上海知识产权法院（2018）沪73民终143号民事判决书.上海知识产权法院（2018）沪73民终143号民事判决书.2.1.3搜索引擎服务商滥用市场支配地位行为 滥用市场支配地位是我国《反垄断法》中所规定的一种行为类型，具体体现在第17条《反垄断法》第17条规定，本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。的内容。国内外不乏搜索引擎平台服务商滥用市场支配地位在竞价排名广告的投入、运营、合同等方面造成侵权的案例，通常可能表现为搜索引擎基于这一支配地位，利用排名、显示和算法等手段，对竞争对手或广告商实施了歧视接入和纵向圈定。较早的有2008年人人公司诉百度滥用市场支配地位案，号称“中国互联网反垄断第一案”，人人公司在百度平台上通过竞价排名方式投放广告，后人人削减了竞价排名广告支出，百度减少了网站推荐量，但竟然恶意屏蔽，属于滥用市场支配地位的行为。最近的有2017年欧盟对Google公司的诉讼，欧盟通过对Google长达7年的调查，最终对Google判处巨额罚款参见EuropeanCommission,“Antitrust:CommissionFinesGoogleC=2.42BillionforAbusingDo-minanceasSearchEnginebyGivingIllegalAdvantagetoOwnComparisonShoppingService”,http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-1784_en.html.；2《反垄断法》第17条规定，本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。参见EuropeanCommission,“Antitrust:CommissionFinesGoogleC=2.42BillionforAbusingDo-minanceasSearchEnginebyGivingIllegalAdvantagetoOwnComparisonShoppingService”,http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-1784_en.html.2.2搜索引擎平台竞价排名行为的司法裁判案例2.2.1艾润诉百度、科拓不正当竞争案陕西省高级人民法院（2020陕西省高级人民法院（2020）陕民终696号民事判决书。 通过检索大量文献，最终选取艾润诉百度、科拓不正当竞争案，以百度搜索引擎为例分析我国司法机关对竞价排名行为性质的观点。 科拓公司未经艾润公司许可，使用“艾润”等作为关键词在百度公司网站竞价排名推广，用户在点击链接后，直接进入科拓公司官网，购买科拓公司的商品（服务）。艾润公司认为科拓公司的行为构成商标性使用，是不正当竞争行为，百度公司成立共同侵权，也存在不正当竞争行为。本案共进行两次开庭审理，两个法院对处理百度公司的态度截然不同。一审法院认为百度公司是默认科拓公司可以将“艾润”设定为关键词的，并未经过“事前提示”、“事中强调”、“事后监管”尽到合理的权利警示和协助维权的义务，且“百度推广”属于经营性质，获取经营利益，应对其行为承担相应责任。二审法院则认为百度并非涉诉侵权行为的实施者，科拓公司对竞价排名关联的关键词及链接名称描述内容具有选择和决定权，且百度公司接到涉诉材料后将被控侵权的网页链接予以断链，采取了必要措施，履行了通知删除义务，不构成帮助侵权，不承担责任。本案中两级法院对搜索引擎的处理态度不同，也反映了我国司法机关处理竞价排名问题尚未达成统一观点，不同的审判组织可能做出完全相反的判决。学生认为，对比两级法院观点，一审法院尝试推断竞价排名行为中商标侵权的核心行为，在于科拓公司可以将“艾润”设定为关键词，而此核心行为的服务是百度公司提供的，且在此过程中，百度公司尚未尽到合理义务；另外，一审法院秉持“没有无义务的权利”的观点，从崭新的视角思考竞价排名行为的经营性质，由此推断百度公司的责任。而二审法院判定百度公司不构成侵权且不承担责任只有一个观点，即百度履行了通知删除义务，对百度的竞价排名行为不予评价，并未分析百度公司与艾润公司、科拓公司的关系，且以“百度公司并非艾润公司的同业竞争者，不存在侵权的主观故意”为由一棒子否决百度公司的侵权可能性，是非常保守的观点，单薄无力且有失偏颇，学生并不认可。另外，两级法院审理过程中均规避了竞价排名行为的性质认定，即竞价排名在搜索引擎角度是否是广告性质，学生认为，确定一个事物的性质是研究该事物的第一步，如果忽略性质认定难免成为“无米之炊”，竞价排名是否是广告一定程度上影响搜索引擎的义务和责任认定，因此并不能简单带过。2.2.2欧盟、美国对Google“比价购物”诉讼案 （1）欧盟诉谷歌：谷歌购物案欧盟委员会针对多家欧盟企业对谷歌的联合指控对谷歌展开了长达7年的反垄断调查，欧盟用大量的事实和数据证明谷歌在竞价排名领域的滥用行为：算法歧视。从2011年谷歌开始使用一个新算法（名为“Panda4.0”），对其提供的比较购物服务进行搜索和排名后，其竞争者从谷歌一般搜索结果中获得的流量出现急速下跌，因为谷歌将其自身提供的业务广告排在所有搜索结果之前白让让：平台产业反垄断规制的执法范式、困境和新趋势——基于“谷歌购物案”的研究述评【J】，财经问题研究2020,(11),42-505页.，并未明示用户此种优先显示自营的优待白让让：平台产业反垄断规制的执法范式、困境和新趋势——基于“谷歌购物案”的研究述评【J】，财经问题研究2020,(11),42-505页.邵天天：搜索引擎滥用市场支配地位的反垄断法规制研究【D】，安徽财经大学硕士论文，2020.欧盟的具体认证过程如下：首先是相关市场的界定，欧盟阐述了认定谷歌相关市场的原则，由于互联网本身存在复杂多变的特性，涉及相关市场的商品和服务必须满足互联网多变性的特征，并且只能划定有限范围。以《欧盟运行条约》第102条规定的支配地位及判例CaseC-27/76,UnitedBrandsandUnitedBrandsContinentalvCommission,EU:C:1978:22,paragraph65;Case85/76,Hoffmann-LaRochevCommission,EU:C:1979:36,paragraph38.CaseC-62/86,AkzovCommission,EU:C:1991:286,paragraph60.，市场份额大于50%基本判定占据支配地位，市场份额位于70%-80%确定占据支配地位，由此推定谷歌的市场支配地位寇韵楳，任超：数字经济时代互联网企业滥用市场支配地位的反垄断法规制——以欧盟谷歌案为例【J】，海南金融，2020,(05),42-50页.。然后，具备支配地位并不能推断谷歌行为违法，因此需要认定谷歌是否存在滥用市场支配地位为自己获取竞争优势或打压其他竞争者的行为。欧盟认为，一个公司达到了改变了市场结构，削弱了市场竞争，妨害了市场竞争秩序，就可以理解为“滥用”。此处欧盟的创新点在于重新界定了滥用的法律含义，它结合双边市场或平台产业的特点，将主导企业利用其在一个市场的地位来扭曲和影响另一个独立但相关的市场竞争状况的行为，且强调这些滥用行为无论是需求侧还是供给侧都是违法的，不能以效率优先或消费者受益直接予以豁免。江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终8CaseC-27/76,UnitedBrandsandUnitedBrandsContinentalvCommission,EU:C:1978:22,paragraph65;Case85/76,Hoffmann-LaRochevCommission,EU:C:1979:36,paragraph38.CaseC-62/86,AkzovCommission,EU:C:1991:286,paragraph60.寇韵楳，任超：数字经济时代互联网企业滥用市场支配地位的反垄断法规制——以欧盟谷歌案为例【J】，海南金融，2020,(05),42-50页.江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终8584号民事判决书.RobertHBork,TheAntitrustParadox,NewYork:BasicBooks,Inc.,Publishers,1978.谷歌公司的比价软件. （2）美国的Google反垄断调查及诉讼 关于美国对谷歌公司反垄断的调查，较早的是2013年美国联邦贸易委员会对谷歌的调查，最近的是2020年美国司法部和11个州向谷歌提出的反垄断诉讼。2013年，美国联邦贸易委员会将谷歌的类似行为认定成为“伤害竞争者，没有损害消费者利益”，并据此结束了对谷歌的反垄断调查。当年美国通过调查发现，谷歌将自营业务搜索和一般搜索在网页上分别显示的方式，是服务模式的创新，能够给用户提供更便捷、明确的搜索结果，能够增加消费者福利。美国联邦贸易委员会以反垄断法的要旨是“保护竞争，而不是竞争者”为由，认为谷歌没有义务保护竞争者的利益，政府不应处罚或干预。江苏省南京市中级人民法院（2016）苏0江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终8584号民事判决书. 2020年美国司法部连同11个州在联邦法院对谷歌发起诉讼，以阻止谷歌在搜索广告市场通过反竞争和排他性做法非法维持垄断/opa/pr/justice-department-sues-monopolist-google-violating-antitrust-laws。指控理由是谷歌利用自己在搜索领域的领先优势，采用付费方式让谷歌成为设备上的默认配置，维持自己的领导地位并排挤竞争对手。谷歌公司的行为看似只是推广其搜索引擎的方式，但是危害巨大影响深远。谷歌占据了美国所有搜索查询的近90%，并使用反竞争策略来维持和扩大其在搜索和搜索广告领域的垄断地位。谷歌的市场份额本来就占据支配地位，此举是巩固其支配地位的表现，通过抑制广告竞争，谷歌有权向广告商收取比竞争市场更高的费用，并降低其提供给广告商的服务质量，广告主必须向谷歌支付一笔广告费，才能达到推广的目的，而谷歌的支配地位让双方的话语权并不对等，广告主被迫增加广告费的投入，而这笔广告费最终还是通过购买价格落在消费者的头上，消费者被迫分担高额的广告费。同时，消费者的自主选择权也受到了严重的影响，损害了竞争和消费者，降低了创新型新公司发展、竞争和约束谷歌行为的能力。另外，谷歌的支配地位使与其有竞争关系的搜索引擎公司难以进入并发展困难，削弱了竞争。投诉称谷歌的反竞争行为对竞争和消费者产生了有害影响。谷歌已经阻止了任何有意义的搜索竞争对手获得重要的分销和规模，消除了美国大多数搜索查询的竞争。谷歌限制了搜索领域的竞争，降低了搜索质量(包括隐私、数据保护和消费者数据使用等方面)，减少了搜索的选择，阻碍了创新，从而损害了消费者的利益。借用美国司法部发言人MarcRaimondi在新闻发布会上的话：如果政府不执行反垄断法以确保竞争，我们将失去下一波创新浪潮，美国人将永远看不到下一个谷歌的诞生。与此相关的是，20年前美国对微软公司的反垄断诉讼引发了深远的影响，盖茨同意给竞争对手苹果公司投资1.5亿美元，虽说是证明自己并未限制竞争，但却给苹果提供了重要的资金支持。微软的案子持续了几年达成和解，2020年谷歌的案子可能也会持续很久，不知美国司法部和2013年美国联邦贸易委员会的观点是否存在一定程度上的一致性，需要等待调查及诉讼结果。/opa/pr/justice-department-sues-monopolist-google-violating-antitrust-laws2.3违法性判定标准总结 竞价排名领域经常存在三种侵权行为，即关键词搜索混淆行为、虚假广告侵权行为以及搜索引擎服务商滥用市场支配地位行为，学生在搜索案例进行研究的同时发现我国以关键词搜索混淆作为不正当竞争诉由的案件较多，而国外大多是搜索引擎服务商滥用市场支配地位的案例，而反不正当竞争和反垄断的违法性判定标准是不同的，因此应分别讨论。2.3.1反不正当竞争行为的违法性判定标准通过搜索中国裁判文书网，以竞价排名为搜索关键词，共计检索到2018-2021年期间的194个民事案件判决书，对上述案件进行一一分析后，从中筛选了24个探索搜索引擎服务商责任的案件，各年份的案例分布情况见下表：表12018-2021年23个案例样本的时间分布年份2018年经搜索审查，2018年以“竞价排名”为关键词搜索且判决书中有探索搜索引擎服务商责任的案件案号：（2018）陕01民初933号，（2018）沪0115民初44902号，（2018）京民再177号，（2018）豫01民初2419号，（2018）湘01民初6985号，（2018）苏09民初253号，（2018）皖04民初131号，（2018）渝05民初230号，（2018）京0105民初90255号，（2018）粤0306民初1861号，（2018）京0108民初51396号，（2108）京0108民初45918号，（2018）沪73民终166号，（2018）京0108民初3628号。2019年经搜索审查，2019年以“竞价排名”为关键词搜索且判决书中有探索搜索引擎服务商责任的案件案号：（2019）湘01民初209号，（2019）沪73民终280号，（2019）沪0115民初1794号。2020年经搜索审查，2020年以“竞价排名”为关键词搜索且判决书中有探索搜索引擎服务商责任的案件案号：（2020）陕民终696号，（2020）渝05民初1471号，（2020）渝01民终4420号，（2020）京73民终684号，（2020）沪0115民初24844号，（2020）京0102民初17150号。2021年总计搜索量3282782194案件量1436023 在23个案例样本中所有原告都将搜索引擎服务商作为共同被告，本着鼓励平台服务商商业模式发展、创新和技术中立的原则，大部分法院都倾向于认定搜索引擎服务商只对一些知名度较高的商标负审查义务，或者不负审查义务，最终没有让搜索引擎服务商承担责任，只有艾润诉百度、科拓不正当竞争纠纷案陕西省高级人民法院（2020）陕民终696号民事判决书.陕西省高级人民法院（2020）陕民终696号民事判决书.上海知识产权法院（2018）沪73民终166号民事判决书.北京市高级人民法院（2018）京民再177号民事判决书. 法院关于搜索引擎服务商是否成立共同侵权的裁判思路为：第一，考虑竞价排名中搜索引擎服务商是否承担审查义务。第二，判断搜索引擎服务商对于被控侵权事实是否具有明知或应知的主观过错。最后，证据判断接到权利人被侵权的通知后，搜索引擎服务商是否及时采取断链或删除的解决方法。在是否成立侵权的认定上，法院观点也存在较大分歧。认为搜索引擎不成立侵权和不正当竞争行为的法院观点如下：侵权责任法现《民法典》第七编侵权责任编.现《民法典》第七编侵权责任编. 学生认同“搜索引擎成立侵权和不正当竞争”的观点。通过对案例的检索，学生认为法院对于判断是否构成侵权的矛盾症结点在于搜索引擎审查义务的边界。运用当然解释的规则，避风港原则“通知”即需“删除”，则竞价排名商业模式加入了付费行为，则理应增加服务商的义务，避风港原则显然是不足以约束搜索引擎服务商的。对于如何确定注意义务的边界，可以注意三个要素：其一为该经营行为为经营者所带来的经营利益；其二为该经营行为对社会公众的影响；其三为经营者满足具体注意义务的客观可能性。通常情况下，如果某一行为所带来的经营利益在经营者总收益中占有很大比例，或该行为对于社会公众产生重要影响，则基于权利义务对等这一基本原则，并考虑到社会公共利益的保护，可要求经营者承担较高的注意义务。同注释反垄断行为的违法性判定标准竞价排名行为构成垄断的焦点在于相关市场界定、搜索引擎是否占据市场支配地位以及是否构成滥用市场支配地位这三个方面。欧盟认为谷歌案的相关产品市场为比较服务市场和通用搜索服务市场EUROPEANCOMMISSIONDECISIONof27.62017,AT.39740-GoogleSearch(Shopping),Paragraph(154).，从界定方法上，欧盟认为需要考虑供给替代、需求替代和潜在竞争《关于为欧洲共同体竞争法界定相关市场的委员会通知》规定：“企业间的竞争都要受制于三个因素：需求可替代性、供应可替代性和潜在竞争。从经济角度来看，对于相关市场界定来说，需求替代可以对特定产品供应商构成最直接、最有效的制约，特别是能够对他们的定价决策产生很大的影响。”，由此判断谷歌构成一个独立的相关产品市场。同时，基于互联网的间接受益特点，欧盟强有力地回复了谷歌“消费者受益”的抗辩理由，避免将互联网领域的服务的免费性作为豁免垄断的抗辩事由。另外，如何判定谷歌“滥用”，可以这样理解：“一个企业导致市场竞争被削弱，改变了市场的竞争结构，妨害了市场秩序，阻碍了竞争的成长，就可以被认定是“滥用””CJEU,Hoffimann-LaRoche,85/76,ECR[1979]461,para.91.,算法虽有“技术中立”的说法，但如何使用和调整算法，使其成为维持垄断地位的工具，才是问题症结。谷歌正是通过算法转移了流量，使竞争对手居于不利地位，因此构成“滥用”。而关于美国2013EUROPEANCOMMISSIONDECISIONof27.62017,AT.39740-GoogleSearch(Shopping),Paragraph(154).《关于为欧洲共同体竞争法界定相关市场的委员会通知》规定：“企业间的竞争都要受制于三个因素：需求可替代性、供应可替代性和潜在竞争。从经济角度来看，对于相关市场界定来说，需求替代可以对特定产品供应商构成最直接、最有效的制约，特别是能够对他们的定价决策产生很大的影响。”CJEU,Hoffimann-LaRoche,85/76,ECR[1979]461,para.91.第三章搜索引擎平台竞价排名法律规制认定争议3.1主体：平台注意义务边界之争3.1.1司法实践认定注意义务边界不明晰本文通过比较我国近四年的司法实践文书发现，司法实践对搜索引擎服务商的注意义务有多种表述，比如必要的审查注意义务、审慎的注意义务、合理的审查注意义务、高度谨慎的注意义务、最大注意义务、相关公众的一般注意义务等。实务界关于搜索引擎服务商注意义务边界的裁判认定标准并不统一，有的法院认为服务商应主动对广告关键词进行审查，承担高度的注意义务；但有的法院认为服务商对于广告主选择的搜索关键词并不负有主动、全面、事先审查的义务。陶乾：论竞价排名服务提供者注意义务的边界【J】，载法学杂志，2020年第5期第75-陶乾：论竞价排名服务提供者注意义务的边界【J】，载法学杂志，2020年第5期第75-83页.吴汉东：论网络服务提供者的著作权侵权责任【J】，载中国法学2011年第2期.樊金如：竞价排名服务商承担审查义务研究【D】，安徽财经大学硕士论文,20行政态度不确定且强制力度大就当前实践现状，司法判决和行政处罚对竞价排名性质判定和相关问题的处理态度并不相同，且行政控制力度较大，行政色彩浓厚。例如，2011年深圳市监委对“劳力士与腾讯商标专用权纠纷”进行处罚，决定中认为付费搜索属于广告；而2012年的“田军伟诉百度虚假广告”案中，北京工商局却驳回复议申请，理由是不受广告法约束，不存在侵权行为。另外，2016年的《互联网广告管理暂行办法》明确了竞价排名的广告性质。从行政处罚案例和部分规范性文件中发现，行政机关的态度从2011年左右的“不确定”到2016年出台规范性文件确定广告性质，对服务商的法律责任认定，也从原来的“不确定”开始认定双方的责任，但是关于责任追责方式和具体的义务范围尚未形成统一观点。3.2客体：交易机会保护与否的争议 在讨论美国与欧盟对谷歌公司的不同态度时，其中一个重要的观点在于欧盟认为谷歌所提出的抗辩理由：提高效率和消费者福利，不能阻却谷歌限制竞争的行为，而美国终止调查的理由是“并不保护竞争者的交易机会”。这就是在讨论交易机会是否需要保护。交易机会一定程度上意味着经济利益，交易机会的丧失可能意味着经济利益减少。欧盟通过调查，证明谷歌通过特定的熊猫技术，使自己的竞价排名服务置于搜索前页，竞争对手的竞价排名服务则置于比较靠后的位置，使竞争对手的交易机会丧失，减少了竞争者就相应交易机会可能获得的经济利益。我国审判实践也有相似案例，在“鲍尔浦诉迪浩商标侵权”案中，迪浩将竞争对手“鲍尔浦”添加为百度推广关键词，法院认为迪浩公司使鲍尔浦公司享有的商标专用权应获得的相关利益受损，“变相掠夺了鲍尔浦公司的商业机会，亦弱化了鲍尔浦公司与涉案商标的关联联系”北京知识产权法院（2016）京73民终6北京知识产权法院（2016）京73民终69号民事判决书.山东省高级人民法院（2018）鲁民终285号民事判决书.3.3客观方面：过错认定实践中存在争议 能够确定的是，就商标侵权案件来讲，侵权者将他人商标设置为搜索关键词，还在推广链接网站或链接信息使用了该商标时，如果该行为符合侵权构成要件则成立商标直接侵权。重点是讨论搜索引擎服务商的间接侵权责任，通过案例检索分析，绝大多数法院认为搜索引擎无法知悉商标使用人信息，无法对广告主提供的关键词进行事前审核，能够做到的就是签署事先告知协议，而服务商既无实施不正当竞争行为的主观过错，亦无制止具体不正当竞争行为的可能，如果服务商在得知他人在购买使用竞价排名服务的过程中实施了侵权行为后，立即停止该服务或断链，则服务商是无过错的。北京市高级人民法院（2北京市高级人民法院（2018）京民再177号民事判决书. 法院对服务商过错的认定主要包括服务商主体地位的认定和主观过错的认定，实践中并未达成统一。关于服务商主体地位的认定，学理上很多学者认为服务商属于广告商，而实践中法院却忽略了服务商法律地位的认定，法律却没有规定竞价排名从服务商角度来讲是否属于广告，关于此问题并未达成统一，目前争议较多。关于主观过错的认定，服务商注意义务和审查义务这两种义务形态对主观过错的认定具有重要作用，不同说法对服务商的义务规定并不一致，但实务中法院却经常混用。审查义务主要是对网络信息合法性的审查，是一种积极作为形态的法律义务。而注意义务是合理、谨慎的义务形态，是一种不作为的形态；两种形态对应的主观过错并不相同，审查义务对应的主观过错形态是故意，而注意义务则是过失；审查义务要求服务商对网络信息进行事前、主动的审查谢光旗：普遍与特殊：网络服务提供者的著作权审查义务【J】，《西部法律评论》2013年第3期，第1谢光旗：普遍与特殊：网络服务提供者的著作权审查义务【J】，《西部法律评论》2013年第3期，第100页.裴海燕：竞价排名中的商标侵权问题研究【D】，苏州大学硕士论文,20203.4罚款标准有待进一步完善 通过检索近四年案例，大多数法院并未判决搜索引擎对竞价排名中的侵权行为进行赔偿，由广告主作为直接侵权人对受损害方进行赔偿，赔偿数额通常在10万元左右，金额显著过低。体现了我国《反法》第四章罚款标准的缺陷，具体体现为两点：第一，罚款额度过低。《反法》划定罚款区间，以明确的数值规定各项侵权行为的罚款标准，其潜在问题在于，罚款标准会由于通胀或通缩波动而僵化陈太清：美国罚款制度及其启示【J】，安徽大学学报（哲学社会科学版），2陈太清：美国罚款制度及其启示【J】，安徽大学学报（哲学社会科学版），2012年第5期. 2020年1月，市场监管总局发布了《《反垄断法》修订草案（公开征求意见稿）》，第七章法律责任对数额进行了修改，部分金额达到一百倍扩大，一定程度上展现了我国政府打击垄断行为的决心。但是对于达到垄断水准的互联网巨头仍是九牛一毛。2015年百度公司的网络营销收入为640亿元，此收入就是来自竞价排名广告的商业模式。竞价排名使搜索引擎获取了高额利润，而消费者如魏则西却只获得极少的赔偿，而付出了生命的代价；被侵权公司亦是如此。而法律施加给搜索引擎的义务却远远比不上其获利，权利与义务及其不对等，是对违法行为的纵容。法律的制定在于惩戒违法行为、警示相关行业并禁止相似行为，但《反法》罚款的警示作用远远达不到应有的效果，实际上使实施违法和缴纳罚款在竞价排名领域循环往复任妍姣：论付费搜索广告不正当竞争性质之认定——以《反不正当竞争法》为视角【J】，载吉林工商学院学报第3任妍姣：论付费搜索广告不正当竞争性质之认定——以《反不正当竞争法》为视角【J】，载吉林工商学院学报第36卷第3期.第四章竞价排名侵权判定思路及竞争法律规制建议4.1加强司法机关规制竞价排名行为的主导作用在竞争法领域，由于立法尚不完善，行政机关制定了如《互联网广告管理暂行办法》等行政文件，从行政领域规制不正当竞争行为。行政规制在竞争法领域主动性较强，但行政处罚作为单一的处理途径，应对复杂的竞争法领域震慑强度、处罚力度、救济方法略显不足，而司法规制能从法律上结合民事责任、行政责任以及刑事责任多层次、多梯度、多角度进行处罚，对受害方的救济途径也更多元化，抚慰效果更好杨彩霞：利益平衡理念下搜索引擎竞价排名行为的刑法有限规制【J】，载《北方法学》，2019,13（03）.杨彩霞：利益平衡理念下搜索引擎竞价排名行为的刑法有限规制【J】，载《北方法学》，2019,13（03）.行政机关控制过度，究其根本在于司法控制力较小，司法领域对不断变化的竞争法领域反应速度慢，制定一部法律乃至一个司法解释都需要很多时间综合实践中和学理上的各种观点，但竞价排名行为在不断地发展中已经逐渐趋于稳定，诉讼形式、审判理由、抗辩角度逐渐固化，是时候以实践审判为经验，以理论观点为基础，整理司法判决原理，通过司法实践的角度增强竞争法领域相关条款的实操性。第二，加强司法机关和行政机关的沟通，划定分工，整合工作内容，缓和司法行政割裂的现有模式。司法机关和行政机关关于竞价排名行为的性质认定不同，处理方式和处罚力度自然存在差异，司法机关应吸取行政实践经验，行政机关的观点应逐渐向司法机关看齐，发挥司法机关在竞争法领域规制的主导作用同注释1同注释11.4.2加强竞价排名行为的立法优化4.2.1明确竞价排名行为的法律性质目前，我国司法机关、行政机关、实践中、学理上对竞价排名的法律地位认定各有不同，而法律上对竞价排名的法律性质尚未有明确看法，认定竞价排名的法律性质，是确定服务商是否承担责任的第一步，更是分配广告主与服务商责任的重要裁判理由。对于我国对竞价排名行为的性质认定，从搜索引擎服务商的角度讲，可以将其认定为是一种信息检索技术服务行为，同时兼具广告的部分属性。第一，如何认定竞价排名行为的技术本质。广告链接由广告主提供，而服务商对广告链接内部的信息无资格审查，关键词、标题、图片、句子等信息均由广告主进行编辑和修改，服务商只是提供了计算程序规则，对数据库进行整合和处理，帮助消费者进行信息检索，因此应认定竞价排名行为的技术本质。第二，如何认定竞价排名行为兼具广告属性。竞价排名行为明显具有有偿性的特点，从广告主的角度来讲，广告是需要推广辅助的，而搜索引擎就是广告主的推广背景，从消费者的角度来讲，用户在搜索相关内容后，排名靠前的信息是具有引诱性的，根据用户习惯，很容易点击靠前的内容，因此应认定竞价排名行为兼具广告的属性。由此可见，我国法律最适宜的立法内容应是：搜索引擎服务商的竞价排名行为是一种信息技术检索行为，同时兼具广告的属性。4.2.2完善罚则提高违法成本经过案例检索，法院最终并无判决搜索引擎承担侵权责任，被推翻的三份判决搜索引擎承担的责任也是少之又少，但搜索引擎由竞价排名行为获取的经营收入却是天文数字，权利义务显然并不对等。竞争法领域的两部法律对各项违法行为的罚款数额相比于其违法所得更是不甚合理，皆是由于额度区间设置过低、判决考察因素不确定等问题同注释46.。同时，我国现阶段《反垄断法》正在修改，可以参考一下。首先，固定基础的罚款比例。罚款比例来源于我国《反垄断法》第49条《反垄断法》第49条：反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素.的内容，辅助因素是法律为了使司法机关在实践中综合考虑违法实际，我国的罚款制度较单一，范围为1%-10%，罚款的震慑性就在于法律明文规定的范围，范围领域过宽，必然导致主观性过强。例如，欧盟在以固定比例计算的基础上，以全球市场的范围划定销售额，增加了罚款比例的基数；美国在固定10%罚款的基础上根据情节拟制10%。该固定比例应当以我国宏观政策确定，建议以7%作为确定比例，或是将范围缩小至5%-10%。第二，清单型模式列举。《反垄断法》第52条《反垄断法》第52同注释46.《反垄断法》第49条：反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素.《反垄断法》第52条：对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处二万元以下的罚款，对单位可以处二十万元以下的罚款；情节严重的，对个人处二万元以上十万元以下的罚款，对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。刘继峰：结构主义视角下我国反垄断罚款制度研究【J】，《社会科学辑刊》2021,(02),118-128+209.王健：我国反垄断罚款威慑不足的制度成因及破解思路【J】，《法学评论》2020,38(04),109-118.4.3明晰搜索引擎服务商的违法性认定标准4.3.1以交易机会视角界定服务商的滥用行为 通过对欧盟谷歌案、美国谷歌案研究和分析，明晰了判定一个企业是否存在垄断行为各国不同观点的差异之处，即相关市场的确定、垄断地位的确定、是否存在垄断行为的确定等诸多差异，关于原则性理念也有较大不同，及是否保护竞争者的利益等。欧美作为老牌