第十一章 施工索赔

施工索赔工程建设监理概论第一节施工索赔概述一、施工索赔含义及作用索赔一词最频繁的是见之于保险关系中，其次就是见之于工程合同管理中。其基本的含义是指权利人根据法律的规定和合同的约定，主张自己的权利，提出对某一利益的要求。施工索赔，从狭义的角度看是指施工承包商由于非自己的原因发生合同规定之外的额外工作或损失所要求进行的费用和时间的补偿。广义的是指承包商和业主根据法律规定或合同的约定在索取本属于自己的权利和利益。2在《FIDIC施工合同条件》的规定下，索赔的主体有两个：承包商和业主，相互之间都可能存在向对方索赔，因此有索赔和反索赔的分类。索赔对象有四个：工期、付款、费用、权利（缺陷通知期限和风险），因此有工期、付款、费用、权利索赔的分类。3工期索赔是指由于非承包商的原因（可以是业主的原因，也可以是双方以外的原因）使得承包商不能在原约定的时间内完成工作（或按时竣工），而承包商要求给予工期往后顺延的补偿（工期索赔是一类特殊的权利索赔）。付款索赔是指依据合同的约定，负有有关款项支付义务的一方合同当事人（可以是业主，也可以是承包商），没有按照合同规定的义务付款，另一方行使请求对方付款的权利。4费用索赔是指非索赔请求方的原因（可以是对方的原因，也可以是双方以外的原因）造成自己的经济损失或承担了非法律和合同规定的义务而要求给予经济上的补偿。权利索赔是指索赔请求方（可以是承包商，也可以是业主）依据法律或合同向对方主张一定的权利要求，如业主要求延长“缺陷通知期限”；又竣工检验被承包商拖延后业主要求自行检验，而将检验的风险转移到承包商。5二、变更与索赔变更与索赔的关系，既是同一体中的两个方面，又存在不可割裂的相互联系。在工程实践中，由于二者的结果均表现为对工程进度、费用的要求，因此往往会使工程项目的管理人员把二者的关系混淆，在不知不觉中给实际工作造成困难6变更与索赔的定义和特征变更是有决策权的一方根据需要，向接受方提出的改变合同项下某项工作的要求。其特征是：（1）接受方必须无条件执行；（2）事前发出；（3）按工作程序办事。索赔是在合同框架下，自认为权利遭到损害的一方，向另一方提出的承担损害责任的要求。其特征是：（1）不主张不赔偿；（2）事后提出；（3）依法解决的过程7从对合同的改变程度上来看，业主的变更可分为：工程范围变更和工程量变更两大类，每类中又有若干小项，具体归纳如下：

1、工程范围变更（1）额外工程；（2）附加工程；（3）工程某个部分的删减；（4）配套的公用设施、道路连接和场地平整的执行方与范围、内容等的改变；

2、工程量变更（5）工程量增加；（6）技术条件（如：工程设计、地质情况、基础数据、工程标高、基线、尺寸等）改变；（7）质量要求（含技术标准、规范或施工技术规程）改变；（8）施工顺序的改变；（9）设备和材料供货范围、地点、标准的改变；（10）服务范围和内容的改变；（11）加快/减缓进度。8处理变更与索赔的方式以及主要程序（一）处理变更的方式及程序变更的正式书面文件通常称作“变更令”，只能由有权方发出，接收方可以立即应对，或者在澄清、核实后按令行事，变更令通常附有图纸等技术文件，并在工作开始前发出。工程范围变更和工作量变更的程序有所不同，现分述如下：

1、工程范围变更的程序工程范围变更的实质是对合同范围的变更，因此在程序上需要合同双方的认定。

2、工作量变更工程量变更是有权方依据合同所赋予的权力，对合同范围以内的工作进行调整/调节的安排，能够发出变更令（或联络签）的有权人依合同规定可以是业主的项目主管或者是聘请的独立工程师。9（二）处理索赔的方式及程序处理索赔的过程是依合同规定的法律程序解决合同双方争议的过程，一般国际工程合同解决争议的方式有：（1）协商；（2）调解；（3）仲裁：或/和（4）诉讼。后二者一般是相互排除的关系，既采用了仲裁的方式就不能使用诉讼的方式，反之亦然。但在特殊情况下，一个案件中仲裁和诉讼也可能并行发生，此问题不在本文的讨论范围内。同时，如果合同没有约定，调解也不是一个必须的程序。总之，对于每一个具体的合同来说，解决争议的方式并不相同。10一个索赔事件的正式立项，以要求赔偿方提出索赔报告之日为准。索赔报告的内容至少应包括索赔事项和要求、支持其索赔要求的合同条款和附带证据材料等主要方面。提交索赔报告的期限一般有时效性的规定，如FIDIC合同规定在索赔事件发生后28天内提出；如果合同对时效性没有规定，则受合同适用法律的民法相关法规限制。在说到时效性问题时，还有一个极特殊的情况需要提出：如果在提出索赔要求时，已经超出合同规定的时效，但是没有超过法律规定的时效，则由于索赔事件本身的事实依然存在，因此要求索赔方依然可以继续提出索赔要求，但是要承担未按时提交索赔报告的责任。11其次，要在具体工作中注意以下方面：（一）对于变更

1、不能机械地理解“执行指示”的含义，为防止一项变更演变成索赔，应善意地提醒对方变更令的后果。

2、总价合同变更费用的结算在具体合同中的有不同的规定，一般采取的方式是：对工程范围的变更采取一事一议，事前支付的方式；因为合同有增/减量变化幅度的规定，因此对工程量变更采用的是先计价后决算的方式，并在竣工决算时仅对超出合同规定幅度部分进行价格调整，并不是做了工作就能得利。特别要注意：（1）如果合同中将工程范围变更与工程量变更都列为变更的范畴，就不要将二者的工作程序混淆，按不同的方式进行管理，并认真做好工程量变更记录的保管；（2）工程量变更属合同风险管理范畴，其变更幅度上限所计算出的费用值，应小于或等于工程不可预见费。12

3、变更如果对工程进度有影响，应及时调整进度计划并得到确认，此后应按照新的进度计划约束工程竣工日期。

4、注意业主变更与承包商内部变更的转化关系，从承包商的立场出发，应在可能的情况下，尽量将内部变更转化为业主变更；而从业主的立场出发，则要尽量避免此情况的出现。（二）对于索赔索赔的具体操作远比变更复杂得多，特别是一项索赔的目的是得到费用时，因此尽管需要以平常地心态对待索赔，但是由于以下方面的原因，笔者认为能够避免提出索赔报告，就应该尽量避免：

1、索赔并不是主张就能够得到，如果是以仲裁/诉讼为最后解决方式的话，索赔的结果就将取决于仲裁员/法官的判决，因此如果事先已经知道属于以下几个方面，最好就不要再提出索赔报告：（1）无合同文件或法律的依据，且无类似情况的成功案例可循；（2）属于己方责任的（如：招、投标文件漏项，低价中标，组织不利等）；（3）索赔事件发生时，未采取积极措施防止事态扩大造成的项目损失；等。13

三、索赔的重要意义索赔是施工合同条件赋予业主和承包商的，两者相互约束。在国际工程市场中，承包风险主要落在承包商身上。因此，施工索赔主要表现为承包商向业主的索赔。实践已经证明，如果善于利用施工合同条件进行施工索赔，其索赔的款额往往要大于投标书中的利润款额。某一项统计：在一个发达国家由政府管理的22项工程的建设中，发生施工索赔的次数427次，平均每项工程索赔约20次，索赔金额约占合同总金额的6%左右，索赔成功率在93%左右。因此，施工索赔已经成为承包商维护自己合同利用的关键性途径。14三、索赔产生的原因（一）合同文件引起的索赔1.合同文件的组成问题引起索赔2.合同缺陷引起的索赔（二）不可抗力和不可预见因素引起的索赔1.不可抗力的自然灾害2.不可抗力的社会因素3.不可预见的外界条件4.施工中遇到地下文物或构筑物（三）业主方原因引起的索赔1.拖延提供施工场地及通道2.拖延支付工程款3.制定分包商违约4.业主提前占有部分永久工程155.业主要求加速施工6.业主提供的原始资料和数据有差错（四）监理工程师方面引起的索赔1.延误提供图纸或拖延审批图纸2.其他承包商的干扰3.重新检验和检查4.工程质量要求过高5.对承包商的施工进行不合理干预6.暂停施工7.提供的测量基准有差错（五）价格调整引起的索赔（六）法规变化引起的索赔161．因工程师延误的图纸和指示在施工合同订立后，工程师应当提供工程图纸，承包商的基本义务是按图施工。如果工程必需的图纸或指示未能在合理的特定的时间内发至承包商，以至工程有可能拖延或中断,此时，承包商应通知工程师，通知内容包括必需的图纸或指示的细节，为何和何时前必须发出的详细理由，以及如果晚发出可能遭受的延误或中断的性质和程度的详情。如果由于工程师未能在合理的、并在承包商附有细节的通知中要求的时间内发出图纸或指示，使承包商施工的工程遭受延误和（或）增加费用，承包商应再次通知工程师，并有权要求：如果竣工已经或将受到延误，对此类延误给予延长期；对此类增加的费用和合理的利润应计入合同价格，给予支付。承包商向业主索赔的机会17

2．因业主未能及时给予承包商进入现场一般地讲，业主在工程建设中都负有提供施工场地的义务。业主没有在投标书规定的时间或按进度计划规定的时间，给以承包商进入和占有施工现场，使承包商施工的工程遭受延误和（或）增加费用，承包商应向工程师发出通知，并有权要求：如果竣工已经或将受到延误，对此类延误给予延长期；对此类增加的费用和合理的利润应计入合同价格，给予支付。18

3．因业主负责的几项基准错误工程建设中对工程所有部分的正确定位，需要有业主提供的原始基准点、基准线和基准标高为基准，业主要对合同规定的或工程师通知的原始基准点、基准线和基准标高的任何错误负责。如果承包商在实施工程中由于这几项基准中的某项基准有错误，工程必然会遭受延误和（或）增加费用，在有经验的承包商不能合理发现此类的错误，并避免此延误和（或）增加费用时，承包商应通知工程师，并有权要求：如果竣工已经或将受到延误，对此类延误给予延长期；对此类增加的费用和合理的利润应计入合同价格，给予支付。19

4．因竣工后试验以外试验带来的损失工程竣工后试验以外的试验,是指根据合同专用条件规定，在工程或分项工程（视情况而定）被业主接收后，还需要对有关生产设备、材料和工程某些部分进行试验。竣工后试验以外的试验的时间和地点由业主和承包商商定。根据合同条件的规定，工程师可以改变原规定的试验位置或细节，或指示承包商进行附加的试验。每次试验前，工程师应提前24小时将参加试验的意图通知承包商。如果由于承包商服从这些指示或因业主应负责的延误的结果，使承包商施工的工程遭受延误和（或）增加费用，承包商有权要求：如果竣工已经或将受到延误，对此类延误给予延长期；对此类增加的费用和合理的利润应计入合同价格，给予支付。20

5．因工程师要求暂时停工带来的损失在工程建设的过程中，工程师根据需要，可以随时指示承包商暂停工程某一部分或全部的施工。工程师还可以通知暂停的原因。如果承包商因执行工程师发出的指示和（或）因为复工，使承包商施工的工程遭受延误和（或）增加费用，承包商应向工程师发出通知，并有权要求：如果竣工已经或将受到延误，对此类延误给予延长期；对此类增加的费用应计入合同价格，给予支付。21

6．因业主原因延误竣工试验无论是工程还是分项工程，在移交给业主前都必须进行竣工试验。如果发生了竣工试验延误，并且延误的原因是业主的不当行为造成的，给承包商施工的工程遭受延误和（或）增加费用，对此类延误给予延长期；对此类增加的费用应计入合同价格，给予支付。22

7．因业主擅自接收和使用部分工程在建设工程项目没有交付使用之前，是由承包商负责照管工程的，业主不得擅自使用工程或部分工程，但合同规定或承包商同意使用的以外。如果由于业主擅自接收和（或）使用部分工程，导致承包商照管的工程增加费用，承包商应向工程师发出通知，并有权要求：业主对任何此类费用和合理利润应计入合同价格，给予支付。23

8．因业主对竣工试验的干扰竣工试验是工程建设中不可缺少的重要环节。如果由于业主应负责的原因妨碍承包商进行竣工试验达14天以上，业主应被视为已在竣工试验原应完成的日期接收了工程和分项工程，工程师应相应地颁发接收证书。如果由于竣工试验的延误，使承包商施工的工程遭受延误和（或）增加费用，承包商应向工程师发出通知，并有权要求：如果竣工已经或将受到延误，对此类延误给予延长期；对此类增加的费用和合理的利润应计入合同价格，给予支付。249．承包商行使暂停工作的权利在《新红皮书》中，为了增加承包商对自己的保护能力，设定在一定的条件下，承包商可以以暂停工作（或放慢工作速度）来对抗业主的违反合同的行为。如：工程师未能按照规定颁发期中付款证书、未能按照合同条件的规定做好资金安排。在这种情况下，承包商可在不少于21天前通知业主，暂停工作（或放慢工作速度），直到收到付款证书或资金已经安排的合理证明为止。如果因暂停工作（或放慢工作速度），使承包商施工的工程遭受延误和（或）增加费用，承包商有权要求：如果竣工已经或将受到延误，对此类延误给予延长期；对此类增加的费用和合理的利润应计入合同价格，给予支付。25

10．因不可预见的不利物质条件施工中不可预见的不利物质条件主要发生在不十分清楚地下地质情况之中。在施工开始前，业主已经委托他人做过了地下勘察工作，但由于工程现场相对于一个个钻孔勘察洞口，显得面积大，因此不可能每一寸土地的地下情况都十分清楚。如果承包商在施工现场遇到不可预见的物质条件，包括自然物质条件和人为的其他物质障碍和污染物，如：地下暗渠、构筑物等。因这些条件使承包商施工的工程遭受延误和（或）增加费用，承包商有权要求：如果竣工已经或将受到延误，对此类延误给予延长期；对此类增加的费用应计入合同价格，给予支付。26

11．因文物和遗址遗迹的保护承包商在施工现场，如果发现有化石、硬币、有价值的物品或文物，以及具有地质或考古意义的结构物和其他遗迹或物品，应立即通知工程师，工程师应就处理上述物品发出指示。如果承包商因执行这些指示使承包商施工的工程遭受延误和（或）增加费用，承包商应向工程师再次发出通知，并有权要求：如果竣工已经或将受到延误，对此类延误给予延长期；对此类增加的费用应计入合同价格，给予支付。27

12．因公共当局引起的延误在现代社会，行使社会公共行政管理权力的是政府当局。根据工程项目建设管理属地化的国际惯例，承包商必须服从工程所在国的政府管理，包括必须遵守工程所在国的法律。即使在一个非常管理有序的国家内，也不排斥存在着政府管理行为的不到位的现象。如政府没有及时颁发许可证，或者政府没有及时作为给予批准，会使承包商蒙受错过一次赢利的机会,造成一定的经济损失，或者使正常的工作发生中断。对于此类不可预见公共当局造成的工程延误，承包商有权要求给予时间上的补偿。28

13．因法律变化导致成本增加法律作为上层建筑需要及时反映经济基础的变化，因此法律经常（若干年）在修改和变化。对于在基准日期后工程所在国的法律发生改变，包括适用新的法律、废除或修改现有法律、法律的司法或政府解释有改变，使承包商履行合同规定的义务产生影响的，合同价格应考虑上述的变化导致费用增加和减少，进行调整。对于在基准日期后工程所在国的法律发生改变，使承包商已经（或将）遭受延误和（或）增加费用，承包商应向工程师发出通知，并有权要求：如果竣工已经或将受到延误，对此类延误给予延长期；对此类增加的费用应计入合同价格，给予支付。29

14．因非承包商的原因导致竣工时间延长施工过程中，影响施工进度的因素颇多。其中有：由于合同变更调整了竣工时间，合同中某项工作量发生的显著变化，异常不利的气候条件，由于流行病或政府行为造成有关的人员或货物的不可预见的短缺，由于业主、业主人员所造成或引起的延误、妨碍或阻碍，在现场的业主的其他承包商所造成或引起的任何延误、妨碍或阻碍，以及合同条件规定的有权获得延长期的原因等。这些原因导致了工程或分项工程受到或将要受到延误的程度。对此，承包商认为他有权提出延长竣工时间的，应向工程师发出延误索赔通知。30

15．因承包商的调查产生的费用

对工程中存在的任何缺陷，工程师有权要求承包商进行调查，并且调查是在工程师的指导下进行。缺陷调查会有一定的耗费，如果没有调查出相应的缺陷,承包商可以向业主索赔因调查缺陷所产生的费用和合理的利润。31

16．因工程删减使承包商遭受损失

工程建设过程中，业主会因为投资资金不足、或者变更项目功能、或者变更设计要求而带来工程的删减。而工程的任何一项删减则构成了一个变更，承包商将因此蒙受损失。这种情况发生后应当向承包商提供某种补偿，补偿承包商在工程师决定工程删减前已经为工程所做的一切准备，补偿工程删减造成的预期利益的损失。32

17．因承包商提出合理化的建议在工程建设过程中，承包商可以随时向工程师提出积极的合理化建议，并认为建议被采纳后可以加快工程竣工、降低业主的工程施工、维护和运行的费用、提高业主的竣工工程的效率或价值、给业主带来其他利益。如果工程师批准并实施了这些建议导致该工程合同价值减少而使业主从中得益，承包商可以享受一半。33

18．因业主行使终止合同的权利

承包商对业主行使终止合同的权利,有权向业主提出经济索赔。经济索赔的范围可以包括：（1）承包商已完成的合同中有价格规定的任何工作；（2）承包商为工程订购的生产设备和材料的费用；（3）承包商原预期情况下合理导致的任何其他费用或债务；（4）将临时工程和承包商设备撤离现场并运回的费用；（5）将工程雇佣的承包商员工遣返回国的费用。同时业主还应该退还“履约担保”。

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19．因承包商行使终止合同的权利合同条件允许承包商在业主违约和工程师不履行义务情况下单方终止合同：（1）业主未能履行作好“资金安排”的义务，承包商始终没有收到业主资金安排的证明；（2）工程师未能及时向业主发出“付款证书”；（3）承包商未能在业主收到的付款证书规定的付款时间后42天内收到应付款额；（4）业主实质上未能根据合同规定履行义务；（5）业主未遵守有关“合同协议书”和权益转让的规定；（6）工程师的管理不善造成工程“拖长的暂停”；（7）业主破产或无力偿债，停业清理……。承包商在终止合同后，承包商对此有权向业主提出经济索赔。

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20．因业主承担的风险（1）战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行动，（2）工程所在国内的叛乱、恐怖、革命、暴动、兵变、篡权、内乱，（3）承包/分包商及雇员以外的人员在所在国的暴乱、骚乱或混乱，（4）工程所在国的战争军火、爆炸物资、电离辐射或放射性引起的污染，（5）由音速或超音速飞行的飞机或飞行装置所产生的压力波，（6）业主擅自使用或占有的永久工程的任何部分，（7）由业主或业主人员对其负责的其他人员所做的工程任何部分的设计，（8）不可预见的、或不能合理预期一个有经验的承包商已采取适宜预防措施的任何自然力的作用。36

21．因业主提供的保险失败在保险的一般规定中，当业主为应投保方时，应当按照与专用条件所附的详细内容相一致的条件向保险人办理每项保险。如果业主对合同要求办理并维持的任何保险未能按要求办好并保持其有效，或未能按合同要求提供满意的证据和保险单副本，承包商可以办理该保险范围的保险，支付相应的保险费。承包商可以就支付的保险费向业主索赔。如果业主对于能做到的，并在合同中规定办理并保持的某项保险，未能按要求办好并保持有效，则根据此项保险应能收回的任何款项，由承包商向业主索赔。37

22．因不可抗力的影响（1）战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行动，（2）叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权、或内乱，（3）承包商人员和承包商及其分包商的其他雇员以外的人员的骚乱、喧闹、混乱、罢工或停工，（4）战争军火、爆炸物资、电离辐射或放射性引起的污染，但承包商引起的除外，（5）自然灾害，如地震、飓风、台风或火山活动。如果承包商已经根据合同条件的规定发出通知的不可抗力妨碍其履行合同规定的义务，使其施工的工程遭受延误和（或）增加费用，承包商有权要求：如果竣工已经或将受到延误，对此类延误给予延长期；对此类其中的部分不可抗力（即不可抗力中的1、2、3、4、）造成的增加费用给予支付。381．因履约担保引起的索赔承包商应确保履约担保直到承包商完成工程的施工、竣工及修补完任何缺陷前持续有效可执行。如果在履约担保的条款中规定了其期满日期，而承包商在该期满日期前28天尚无权拿到履约证书，承包商应将履约担保的有效期延长至工程竣工和修补完任何缺陷时为止。如果未能按上述的要求延长履约担保的有效期，这时，业主可以索赔履约担保的全部金额。承包商未能在商定和确定后42天内，将承包商同意的应付金额付给业主；承包商未能在收到业主要求纠正违约的通知后42天内进行纠正；业主有权终止合同的各情况下，有权对履约担保索赔。业主向承包商索赔的机会392．因承包商使用电、水和燃气承包商应有权因工程的需要使用现场可供的电、水、燃气和其他服务，其详细规定和价格见规范。承包商应自担风险和费用使用提供他的这些服务及计量所需要的任何仪器。这些服务的耗用数量和应付金额，有工程师向承包商索赔，承包商应向业主支付此金额。3．因承包商使用业主的设备业主应准备业主设备供承包商在工程中使用。使用业主设备的适当数量和应付金额由工程师决定。承包商应向业主支付此金额。40

4.因承包商未能提供前期付款分包商的证据

根据合同条件的规定，工程师在签发含有应付指定分包商款项的付款证书之前，可以要求承包商出示合理的证据，证明除了应扣除的保留金或其他款项以外，指定的分包商已收到前期付款证书列明的全部应付款项。如果承包商不能提出使工程师满意的、证明承包商是合理地暂扣或拒付这些金额的书面说明，或者向工程师提交已将上述承包商权利通知了指定分包商的合理证据，业主就可以直接向指定的分包商支付前期付款证明应付而承包商未能支付的全部款项。业主在先行支付分包商的款项后，可以向承包商索赔已经支付给分包商的款额。该项索赔机制的设立旨在保护分包商的利益415．因工程师拒收和再次试验工程师根据合同的要求，在施工管理中需要对工程和设备进行检查。如果检查、检验、测量或试验的结果，发现生产设备、材料或工艺有缺陷，不符合合同的要求，工程师可以通知承包商，说明理由，拒收上述生产设备、材料或工艺。对此，承包商应立即修复缺陷。如果工程师要求对上述试验重新进行试验，重新试验应按相同的条款和条件进行。如果拒收和再次试验使业主增加了费用，承包商应将费用付给业主。426．因承包商对工程的修补工作尽管已有先前的任何试验或证书，工程师仍可指示承包商进行以下工作：将不符合合同要求的任何生产设备或材料移出现场，并进行更换；去除不符合合同的其他工作并重新实施；实施因意外、不可预见的事件或其他原因引起的、为工程的安全迫切需要的任何工作。如果承包商未能遵从指示，业主有权雇佣并付款给他人从事该工作，业主有权向承包商索赔因其未履行指示而使业主支付的全部费用。437．因承包商工程进度延误承包商在施工中，有许多原因使得实际的工程进度对于在竣工时间内完工显得过于迟缓，工程进度已经（或将）落后于制定的现行进度计划。工程进度延误有一部分可以根据合同条件的规定得到延长期之外的，工程师可以指示承包商提交一份修订的进度计划，以及说明承包商为加快工程进度并在竣工时间内竣工，建议采用的修订方法的补充报告。承包商采用这些修订方法，应自行承担风险和责任。如果这些修订方法使业主招致附加费用，业主可以向承包商提出索赔，承包商应当支付。44

8．因工程延误竣工而产生损害赔偿如果承包商未能遵守竣工时间的要求，业主有权向承包商索赔误期损害赔偿费，承包商应当为其违约行为向业主支付误期损害赔偿费。误期损害赔偿费应按投标书附录中所列每天应付的金额，以接收证书注明的日期超过相应竣工时间的天数计算，但赔偿总额不得超过投标书附录中规定的误期损害赔偿费的最高限额。

9．因承包商原因延误竣工试验无论是工程还是分项工程，在移交给业主前都必须进行竣工试验。如果发生了竣工试验延误，并且延误的原因是承包商的不当行为造成的，工程师可通知承包商，要求在接到通知后21天内进行竣工试验。如果承包商未在规定的21天内进行竣工试验，业主人员可自行进行这些试验，试验的风险和费用由承包商承担。45

10．因工程未能通过竣工试验如果工程或分项工程未能通过重新进行的竣工试验，工程师应有权下令再次重复竣工试验，如果再次重复试验未通过，使业主在实质上丧失了工程或分项工程的整个利益，工程师有权拒绝接收工程或分项工程。在这种情况下业主有两种处理办法：（1）业主可终止整个或部分合同（即有关不能按原订意图使用的该主要部分的合同）。业主还应有权在不损害根据合同或其他规定所具有的任何其他权利的情况下，收回工程或该部分工程全部支出总额，加上融资费用和拆除工程、清理现场、以及将生产设备和材料退还给承包商所支付的费用。（2）根据业主要求，工程师颁发接收证书，承包商应继续履行合同规定的所有义务，但合同价格应予减少，减少的金额应足以弥补此项试验未通过的后果给业主带来的价值损失。业主要求的该减少金额要经过双方同意，并在接收证书颁发前支付。如果双方不能达成一致意见，可以启动业主向承包商索赔的程序。46

11.因承包商未能修补缺陷业主在接收工程和部分工程后，有义务继续完成扫尾工作和修补缺陷。如果承包商未能在合理的时间内修补任何缺陷或损害，业主可确定一个日期，要求到该日或不迟于该日修补好缺陷或损害，并应将该日期及时通知承包商。如果承包商到该通知的日期仍未修补好缺陷或损害，业主可以以合理的方式由他自己或他人进行此项工作，由承包商承担费用。承包商应按“业主的索赔”的规定，向业主支付由业主修补缺陷或损害而发生的合理费用。47

12．因承包商未能按照规定清理现场

承包商在收到履约证书后，应当从现场撤走任何剩余的承包商设备、多余材料、残余物、垃圾和临时工程等。如果所有这些物品，在业主收到履约证书副本后28天内，承包商仍然尚未将上述物品运走，业主可以出售或另行处理任何这些剩余物品。对此，业主有权向承包商索赔，索赔的范围包括：有权收回这些剩余物品，或者出售、处理这些剩余物品的费用，恢复现场的费用。48

13．因法律变化导致成本减少法律作为上层建筑需要及时反映经济基础的变化，因此法律经常（若干年）在修改和变化。对于在基准日期后工程所在国的法律发生改变，包括适用新的法律、废除或修改现有法律、法律的司法或政府解释有改变，使承包商履行合同规定的义务产生影响的，合同价格应考虑上述的变化导致费用增加和减少，进行调整。如果在基准日期后工程所在国的法律发生改变，使承包商在工程项目经营上导致成本减少时，业主可以要求对合同价格进行调整，向承包商索赔因法律变化导致成本减少部分金额。49

14．因承包商违约、破产、行贿合同条件规定，承包商在6种情况下，业主有权终止合同并向承包商索赔由此造成的损失和损害：⑴未能遵守履约担保的规定或及时纠正工程师提出的其违约行为；⑵有放弃工程或明确表现不继续按照合同履行其义务的意向；⑶不能合理解释工程建设过程中的延误、暂停现象，不能在收到“拒收”或“修补工作”的规定发出通知后的28天内，遵守通知的要求；⑷没有经过必要的许可程序将整个工程分包出去，或将合同转让于他人；⑸承包商破产或无力偿债、停业清理，已有对其财产的接管令或管理令，与债权人达成和解，或为其债权人的利益在财产接管人、受托人或管理人的监督下营业，或采取了任何行动或发生任何事件具有与前述行动或事件相似的效果；⑹向任何人付给或企图付给任何贿赂、礼品、赏金、回扣或其他贵重物品，以引诱或报偿他人。50

15．因承包商未能履行保障义务承包商应当保障和保持使业主、业主人员以及他们各自的代理人免受以下所有的索赔、损害赔偿费、损失和开支带来的伤害。如果在保障的范围内，业主未能保障到位造成人身和财产的损害，业主有权向承包商索赔所发生的费用。51

16．因承包商提供的保险失败在保险的一般规定中，当承包商为应投保方时，应当按照业主批准的条件向保险人办理每项保险。如果承包商对合同要求办理并维持的任何保险未能按要求办好并保持其有效，或未能按合同要求提供满意的证据和保险单副本，业主可以办理该保险范围的保险，支付相应的保险费。业主可以就支付的保险费向承包商索赔。如果承包商对于能做到的，并在合同中规定办理并保持的某项保险，未能按要求办好并保持有效，则根据此项保险应能收回的任何款项，由业主向承包商索赔。

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17．因承包商没有办理必要的保险根据合同条件的规定，承包商要为未列入“业主的风险”列举的其他原因造成的所有工程和承包商设备的损失和损害提供保险；承包商要对由于业主使用或占有工程的一部分而造成的工程某一部分的损失或损害提供保险；承包商要为业主风险的一部分（即“承包商人员及承包商和分包商的其他雇员以外的人员在工程所在国内的暴乱、骚乱或混乱”，“由业主或业主人员对其负责的其他人员所做的工程任何部分的设计”，“不可预见的、或不能合理预期一个有经验的承包商已采取适宜预防措施的任何自然力的作用”）造成的工程和承包商设备的损失或损害提供保险。如果在基准日期后一年以上，上述各项保险不能在合理的商务条件下继续投保，承包商应通知业主，并附详细说明。这时业主应有权根据“业主的索赔”的规定向承包商索赔。索赔金额等同于承包商在合理的商务条件下，为该类保险预期要支付的款项。

53第二节索赔的程序及处理承包商向业主施工索赔的程序54

1、承包商及时通知索赔事件承包商发现或意识到索赔机会后,要做的第一件事是要将自己的索赔意向书面及时通知工程师。《FIDIC新红皮书》第20。1款规定：“如果承包商认为，根据本条件任何条款或与合同条款有关的其他文件，他有权得到竣工时间的任何延长期和（或）任何追加付款，承包商应向工程师发出通知，说明引起索赔的事件和情况。”这种意向通知非常重要，他标志着一项索赔工作的开始。及时通知的具体要求是在“察觉或应已察觉该事件或情况的28天内”提出。如果未能在28天内发出索赔意向书面通知，承包商就丧失了索赔的权利，既无竣工日期的延长也无费用追加的补偿，业主也就被免去有关索赔的全部责任。一般而言，索赔通知仅仅表明索赔的意向，标志行使索赔权利的开始，仅涉及到索赔的确立而不涉及索赔的数量要求，在28天内无需提交详细材料。55

2、承包商收集支持性材料和保持同期记录索赔通知是体现了承包商的索赔主张，主张的实现需要有材料的支持。因此承包商的第二件事是收集支持和证明自己主张的详细材料，这些材料必须是真实可信的。其中包括：施工日志、会议记录、工程照片、进度计划、往来信件、工程图纸、气象资料等等。承包商必须保持好能够证明索赔事件的同期记录，把记录保持在施工现场或工程师认可的其他地点，工程师在收到索赔通知后未承认责任之前可检查记录保持情况，并可指示进一步保持记录。56

3、承包商提供详细的索赔材料在承包商察觉或应已察觉该事件或情况的42天内，或在工程师认可其他期限内，承包商应向工程师递交一份充分详细的索赔报告，包括索赔的依据、要求工期延长和费用追加的全部详细资料。如果引起索赔的事件或情况具有连续影响的，承包商应每月递交一份中间索赔报告，说明累计索赔的时间和费用，并在引起索赔的事件或情况的影响结束后28天内或工程师认可的其他期限内，递交一份最终索赔报告。57

4、工程师及时答复工程师在收到索赔报告和有关其他进一步的证明资料后42天内，或在工程师建议并经承包商认可的其他时间内，作出回答，表示批准或不批准，不批准的要附具体意见。工程师也可以要求承包商进一步补充资料，但他仍需要在上述的期限内对索赔要求做出回应。58

5、工程师决定工程师在在审查了全部索赔资料后，就是否需要支持索赔要求和如何确定索赔补偿的时间和费用的数量，应当与业主和承包商进行充分的商量，对所有有关情况必须给以考虑，而后作出公正的决定。如果引起索赔的事件或情况具有连续影响的，工程师在审查了中间索赔报告后对于已被合理证明的索赔在中期支付中予以签发，承包商要得到全部的索赔请求，必须在所有的资料被证明是合理可信的以后。（如果工程师的决定未被接受，双方发生争端，启动争端和仲裁程序）59在施工过程中出现下列事件：1．因业主不能及时提供图纸，使工期延误20天，10人窝工；2．因施工机械故障，使工期延误10天，5人窝工；3．因业主供电故障，使工期延误2天，20人窝工；4．因下大雨（90mm/天），工期延误3d，20人窝工；根据双方商定，人工费定额为32元/工日，机械台班费为2000元/台班。根据上述约定乙方提出工期补偿33天，费用13056（所有事件窝工费用及机械费用之和）索赔的要求。60问题：（1）乙方上述要求是否合理？为什么？（2）经工程师认定的索赔工期为多少天？（3）如果工程师未在收到报告后28天内给予答复意见或确认，工期延长多少天？结算费用补偿为多少？参考答案：（1）事件1合理，是甲方原因造成的；事件2不合理，是乙方自身原因造成的；事件3合理，是甲方责任；事件4根据合同约定，工期可以索赔，但费用不能索赔，因大雨属于不可抗力。（2）工程师认定的索赔工期为23天，事件2工期（10天）延误不予顺延。（3）工期延长33天，费用为13056元。61【例题】某工程施工，在基础工程的关键工序上发生如下事件：（1）5月20日至5月26日承包商的主要施工设备出现不常见的故障，造成50个人员窝工，人工工日40元/工日，人员窝工费15元/天，2台挖掘机为自有机械，机械台班费8000元/台班，折旧费为3000元/台班，施工现场管理费费率按5%计取。（2）5月27日业主应提交的图纸至6月10日才交给施工单位。（3）6月7日至6月12日下了该季节罕见的特大暴雨，造成6月11日至6月14日该地区停电。（4）因图纸做调整，基础开挖平面扩大，造成工程量增加，引起增加挖掘机台班4个，自卸车台班16个，台班费为750元/台班，人工工日100个，材料增加120立方米，单价50元/立方米，并因此造成工期延长2天。问：承包商应如何提出索赔？62解：根据上述原则及时间坐标图分析如下：

①5月20日至5月26日施工设备出现故障是承包商原因造成的工期延误，该索赔不成立，承包商不应提出索赔。工期索赔=0天，费用索赔=0万元。

②5月27至6月9日迟交付图纸是业主方原因造成的工期延误，索赔成立。工期索赔=14天，费用索赔=14×15×50+14×3000×2=94500元。

③6月10日至6月12日是自然不利条件造成的延误，工期索赔成立，费用索赔不成立。工期索赔=3天，费用索赔=0万元。

63④6月13日至6月14日停电，是一个有经验的承包商无法预见的风险，应是业主所应承担的风险，索赔成立。工期索赔=2天，费用索赔=2×15×50+2×2×3000=13500万元。⑤因设计变更，造成工程量增加，是业主原因，索赔成立。工期索赔=2天直接工程费=100×40+8000×4+16×750+120×50=54000元管理费=54000×5%=2700元费用索赔=54000+2700=56700元综合以上分析：工期索赔总计=14+3+2+2=21天

费用索赔总计=94500+13500+56700=164700元64案例：索赔的处理工程索赔业主索赔施工索赔费用索赔工期索赔准仲裁人：公正弄清原因界定责任有合同关系的双方之间65施工合同履行过程中，施工企业按照监理工程师提出的施工进度计划修改意见进行了修改，由于修改后的计划不合理而导致的施工企业窝工损失应当由（）承担。A.业主B.施工企业C.监理单位D.业主与施工企业共同√直接原因：监理工程师施工索赔成立？合同责任：业主66一、施工索赔成立的条件损失后果证据书证物证证人证言视听材料被告人供述、当事人陈述鉴定结论勘验、检验笔录67一、施工索赔成立的条件损失后果施工索赔的证据政策文件会议纪要气候报告技术鉴定验收资料会计核算资料工程照片等等68一、施工索赔成立的条件损失后果非承包人行为责任非承包人风险责任依据施工合同（十个组成文件）法律法规标准规范69一、施工索赔成立的条件损失后果非承包人行为责任非承包人风险责任索赔程序70施工索赔程序：索赔事件发生28天内总承包商：索赔意向通知总承包商：索赔报告总监：审批索赔28天内28天内承包商、项目监理机构：明确依据、收集证据界定责任、定量计算项目监理机构：审查证据复核计算《建设工程施工合同（示范文本）》第36.2条71一、施工索赔成立的条件教材：1.承包人有损失后果2.非承包人行为责任且非承包人风险责任3.严格遵循索赔程序？72案例一

2004年四川省某电厂建设项目，施工阶段进入设备安装调试阶段后，由于雷电引发了一场火灾。经核实，火灾造成的经济损失情况：①总价值100万元的待安装设备彻底报废；②施工人员烧伤、施工设备损坏