李双元和欧福永主编国际私法学课件第7章

第七章

亲属法教学重点和难点：使学生了解和把握结婚、离婚的法律适用以及其他家庭关系的法律适用。教学重点和难点：结婚、离婚的法律适用问题。第一节

结

婚一、结婚实质要件的法律适用

对于结婚的实质要件，一般主张适用婚姻举行地法，或适用当事人本国法，或适用当事人住所地法，或以采上述各连结点的一种为主同时兼采另一连结点指定准据法的混合制。(一)适用婚姻举行地法(二)适用当事人属人法第一节

结

婚一、结婚实质要件的法律适用但适用当事人属人法，还有以下几个问题需要解决：

(1)适用当事人属人法，遇到双方当事人因国籍或住所不一致，各自的属人法对婚姻的实质要件规定不同，这时应适用哪一国的法律，各国大致有以下四种做法：第一，适用丈夫的属人法。第二，并行适用双方各自的属人法。第三，适用法院地法(lex

fori)。第四，适用其他的法律。

(2)对无国籍人的结婚显然不能适用其本国法，因而一般均以他们的住所地法或惯常居所地法作属人法。当事人如果

没有住所或惯常居所，则适用当时的居住地法或法院地法。对政治避难者的结婚问题，也宜适用住所地法或惯常居所

地法，而不宜适用其本国法。(三)混合制

在采混合制的国家中，以婚姻举行地、当事人住所地和国籍作连接点，或者说以婚姻举行地法为主兼采当事人住所地法或本国法，或以当事人住所地法或本国法为主兼采婚姻举行地法作选择或重叠适用。

1．以婚姻举行地法为主，兼采当事人住所地法或本国法

2．以当事人住所地法或本国法为主兼采婚姻举行地法二、结婚形式要件的法律适用

对于结婚形式要件的法律适用，主要有以下不同实践。(一)适用婚姻举行地法(二)适用婚姻当事人本国法(三)选择适用属人法和行为地法三、几种特别形式的结婚(一)领事婚姻(consular

marriage)

所谓领事婚姻，是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻的制度。(二)兵役婚姻(service

marriages)

一国派往外国服役的士兵，在该外国经本国授权的特定人员依本国法在军中为他们举行婚姻仪式而成立的婚姻，就是所谓“兵役婚姻”。

由于兵役婚姻多为各国单方面立法规定，且只依本国法，而完全不考虑当地法的规定，所以它往往无法得到当地国的承认。

兵役婚姻在第三国的效力问题，英国学者认为，在互惠基础上，第三国应承认其效力，即使它不符合婚姻举行地法的规定，也不应否认其效力。(三)公海婚姻(marriages

on

the

high

sea)

当事人在公海的商船或军舰上成立的婚姻，叫公海婚姻。一般来说，这类婚姻由船旗国法律支配。四、我国处理涉外结婚的法律制度(一)在中国境内的结婚

我国《民法通则》第147条规定，中国公民和外国人结

婚适用婚姻缔结地法律。我国《涉外民事关系法律适用

法》对此作了新的规定。该法第21条规定：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地

的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事

人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地

法律。”该法第22条规定：“结婚手续，符合婚姻缔结

地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”这里的“结婚条件”，是指结婚的实质要

件，“结婚手续”是指结婚的形式要件。但在程序上，

却区分以下不同情况作不同处理：

(1)中国公民与外国人、内地居民同港、澳、台居民及华侨结婚。(2)双方均非内地居民在内地的结婚登记。(3)在中国境内的复婚。四、我国处理涉外结婚的法律制度(二)在中国境外的结婚

这包括中国公民之间或中国公民与外国人之间(当然主要是华侨之间或华侨与外国人之间)在国外结婚，以及境外婚姻在中国境内效力的承认等情况。

对于中国公民之间或中国公民与外国人之间在外国主管机构申请结婚，双方是否具备结婚的实质要件和形式要件应当由外国主管机关依据该国的冲突规范指引的准据法处理。

2003年《婚姻登记条例》第14条规定：“中华人民共和国驻外使(领)馆可以依照本条例的有关规定，为男女双方均居住于驻在国的中国公民办理婚姻登记。”对于境外婚姻在中国境内效力的承认，应当依据中国《涉外民事关系法律适用法》第21、22条规定指引的准据法进行审查，如果依据上述准据法的规定婚姻有效，中国就可承认其效力。外国留学生哈密勒在中国申请结婚法律适用案

哈密勒是某国来中国的留学生，来中国之前已在本国娶有妻子。在中国留学连续居住一年后，哈密勒认识了某公司女职员中国公民柳某，双方交往频繁且产生了感情于是提出结婚。因哈密勒已在本国娶有妻子，柳某所在单位的同事强烈反对柳某同哈密勒结婚，柳某父母也极力反对这件事。柳某却愿意同哈密勒结婚，于是哈密勒即以其本国法律允许一夫多妻且柳某自愿同其结婚为由

2011年9月向柳某户籍所在市民政局提出与柳某结婚的申请，请求发给双方结婚证。【法律问题】

哈密勒以其本国法为依据要求在中国申请结婚登记的理由是否成立？本案应如何处理？外国留学生哈密勒在中国申请结婚案【参考结论】

哈密勒的理由不成立。因为2010年我国《涉外民事关系法律适用法》第21条规定，结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。双方当事人共同经常居所地在中国，应适用中国法律。而我国《婚姻法》规定实行一夫一妻制为基本原则。哈密勒在其本国已经结婚，又在中国申请与中国公民结婚，违反了我国一夫一妻制的基本原则。因而民政局对该项结婚登记的申请，不予登记，并应向双方指出其行为的违法性。外国留学生哈密勒在中国申请结婚案【法律评析】

本案涉及涉外结婚的法律适用问题，有的国家区分了结婚的实质要件和形式要件分别规定应适用的法律。我国不区分结婚的实质要件和形式要件。本案中哈密勒的本国法律允许一夫多妻制，而我国法律规定了一夫一妻制原则，到底运用哪一国的法律必须由中国的冲突规范来决定。根据2010年我国《涉外民事关系法律适用法》

第21条规定，双方当事人共同经常居所地在中国，故

应适用中国法律，依中国法律规定的一夫一妻制原则，哈密勒已有妻子，所以，民政部门应驳回其结婚申请。即使哈密勒的本国法应予适用，我国也可以其一夫多妻制违背我国一夫一妻制这一基本婚姻法原则(公共政策)为由，拒绝适用其本国法，改而适用中国法，驳回其结婚申请。外国留学生哈密勒在中国申请结婚案五、无效婚姻与可撤销婚姻

欠缺婚姻成立的法定要件的婚姻即构成无效婚姻。无效婚姻与可撤销的婚姻不同，前者为从一开始即当然无效。后者则需经诉讼程序，从宣告撤销之日起丧失婚姻的效力。但有的国家将可撤销的婚姻包括在无效婚姻之中，而法国则把无效婚姻分为绝对无效和相对无效两种，相对无效婚姻就是可撤销的婚姻。

世界各国的法律规定有以下几种情况，如：(1)婚姻双方乃属禁婚亲属；(2)结婚的任何一方未达法定婚龄；(3)结婚时任何一方已受合法婚姻约束；(4)结婚手段不符合法律规定；

(5)婚姻任何一方非自愿结婚，均构成无效婚姻或可撤销婚

姻。此外，多数国家认为，因夫妻一方当事人患有传染性疾病或精神病，也可以成为宣告婚姻无效或可撤销的原因。

一般认为，支配婚姻有效性的法律也可适用于无效婚姻和可撤销婚姻。但在具体执行中，如果某一婚姻属于违反了实质要件，则应适用支配婚姻实质有效性的法律；如果违反形式要件，就适用支配婚姻形式有效性的法律。所以，但因各国法律关于结婚的要件，哪些属实质要件，哪些属形式要件，常有不同，问题的关键往往取决于各国的识别而使应适用的法律不同。一、离婚案件的管辖校

（一）按照当事人的住所或惯常居所确定管辖权（二）按照当事人的国籍确定管辖权（三）兼采住所地和国籍两种标准确定管辖权第二节离婚二、离婚的法律适用

关于离婚的法律适用，大致有以下几种不同的主张与实践：(一)法院地法(二)属人法

(三)选择或重叠适用当事人属人法和法院地法(四)适用有利于实现离婚的法律说三、我国有关涉外离婚的法律规定(一)离婚的管辖权1.协议离婚

根据我国2003年《婚姻登记条例》的规定，中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：(1)本人的户口簿、身份证；(2)本人的结婚证；(3)双方当事人共同签署的离婚协议书。办理离婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨、外国人除应当出具前款第(2)项、第(3)项规定的证件、证明材料外，香港居民、澳门居民、台湾居民还应当出具本人的有效通行证、身份证，华侨、外国人还应当出具本人的有效护照或者其他有效国际旅行证件。2.诉讼离婚

我国《民事诉讼法》第22条、第23条第1款规定，我国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。

另外，2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第13-17条的规定，中国法院在以下情况下也具有管辖权：（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或者一方在国内的最后居住地人民法院管辖。（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或者在国内的最后居住地人民法院管辖。（3）中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有权管辖。国外一方在居

住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人

民法院有权管辖。（4）中国公民双方在国外但未定

居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告

原住所地人民法院管辖。（5）已经离婚的中国公民，双方均定居国外，仅就国内财产分割提起诉讼的，由

主要财产所在地人民法院管辖。(二)离婚的法律适用

我国《民法通则》第147条规定，离婚适用受理案

件的法院所在地法律。根据该条的规定，如果我国

法院为受理案件的法院，我国法院就只适用中国法。

2010年我国《涉外民事关系法律适用法》对涉外离婚的法律适用作了新的规定。该法第26条规定：

“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。”该法第27条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律。”第三节

夫妻关系一、夫妻身份上的效力

婚姻的效力有两个方面，一为夫妻身份上的效力，它包括夫妻姓氏权、同居义务、忠贞及扶助义务、住所决定权、从事职业和社会活动的权利、夫妻间的日常家务代理权等方面的内容。对这些问题的法律冲突的解决，大致有以下几种不同的理论和实践：(一)适用丈夫的本国法。(二)适用夫妻共同属人法。(三)在特定问题上适用行为地法。(四)采用结果选择方法

2010年我国《涉外民事关系法律适用法》第23条规定：

“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”二、夫妻财产关系(一)关于意思自治问题(二)关于分割制和单一制问题(三)关于变更准据法的问题(四)中国的相关规定

2010年我国《涉外民事关系法律适用法》第24条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”第四节

亲子关系一、婚生子

婚生子是指有效婚姻关系中怀孕所生育的子女，而非婚姻关系中所生的子女则为非婚生子女。关于子女是否为婚生的准据法，有以下几种主张：(一)父母属人法主张适用父母属人法的国家中又分为：(1)生母之夫的本国法。(2)生父的住所地法。(3)子女出生时生母的属人法。(4)父母双方的属人法。(5)分别适用父母的各自属人法。(二)子女属人法(三)适用决定婚姻有效性的法律(四)适用对子女婚生更为有利的法律二、非婚生子女的准正(一)准正的条件关于准正的条件，大致有：(1)父母事后婚姻。(2)认领。(3)国家行为。二、非婚生子女的准正(二)准正的准据法

有些国家并不分别各种不同的准正方式，只是笼统地规定准正应适用的法律。

但有些国家分别规定了事后结婚、认领及国家行为准据所应适用的法律。如对事后婚姻在准正上的效力，或主张适用父母事后结婚时的住所地法，或主张适用由事后结婚时的父的本国法，或主张适用父母属人法，或主张适用子女属人法，或主张适用支配事后婚姻的效力的法律。

有些国家的法律对通过个人认领的准据法作出专门规定。在这种情况下，常区分认领的形式要件准据法和实质要件准据法。一般来说，认领的形式只要符合认领行为发生地的要求就足够了。认领的实质要件的准据法有以下几种：(1)父母属人法。(2)分别适用父母和子女的属人法。(3)子女属人法。

对国家行为的准正，一般来说，其准据法主要应是准正国家的法律，或法院认为应适用的法律。三、父母子女关系的准据法

对于此种关系应适用的法律，有的国家采取笼统的规定方式。但也有的国家区别亲子关系的内容而分别规定不同的准据法。

对于亲子关系应适用的准据法，有的国家主张适用双亲的属人法，采这种观点的国家大都认为在家庭关系

中，父和母是居于主导地位的。有的国家则主张适用

子女的属人法。但是，在亲子关系中，如对子女的监

护、教育，并不能完全理解为谋求亲子的利益，因此，借维护子女的利益而完全排斥双亲的属人法的适用也

不见得安全妥当，于是又有第三种主张，即适用亲子

双方共同本国法的出现。

2010年我国《涉外民事关系法律适用法》第25条规定：

“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法

律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居

所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法

律。”第五节

收

养一、收养案件的管辖权

英美法系国家一般以住所为行使管辖权的依据。

大陆法系国家一般以国籍或住所为行使管辖权的依据。

1965年海牙《收养管辖权、法律适用和判决承认公约》第3条规定，收养人惯常居所地国，或于夫妻共同收养时他们的惯常居所地国，或收养人国籍国，或于夫妻共同收养时他们的共同国籍国的主管机关均有审批收养的管辖权。二、涉外收养的法律适用(一)适用法院地法(二)适用收养人属人法(三)适用被收养人的属人法(四)分别适用收养人和被收养人本国法此外，还有一种主张是对本国人收养他国公民和他国人收养本国公民加以区别，适用不同的冲突规范。三、《跨国收养方面保护儿童及合作公约》1．公约适用范围。2．跨国收养的实质要件及法律适用。3．中央机关和委任机构。4．跨国收养的程序要件。6．一般规定。5．收养的承认及效力。四、我国关于涉外收养的立法

改革开放以来，随着对外交往的不断扩大，我国涉外收养案件逐年递增。在我国《收养法》未颁布之前，在我国进行涉外收养一般是按照《婚姻法》及有关行政法规来办理的。1991年《收养法》中仅第20条笼统地对外国人在中华人民共和国收养子女作了规定，即“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女”。

2010年我国《涉外民事关系法律适用法》第28条规定：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”此外，中国于2005年批准加入了1993年海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，同

时声明：（1）中国民政部为中国履行《公

约》赋予职责的中央机关。（2）《公约》

第15条至第21条规定的中央机关职能由中国

政府委托的收养组织——中国收养中心履行；只有在收养国政府或政府委托的组织履行有

关中央机关职能的情况下，该国公民才能收

养惯常居住在中国的中国儿童。（3）中国

涉外收养证明的出具机关为被收养人常住户

口所在地的省、自治区、直辖市人民政府民

政部门，其出具的收养登记证为收养证明。（4）中国没有义务承认根据《公约》第39条第2款所达成的协议而进行的收养。一、监护案件的管辖权

对于监护案件，各国一般以住所、居所或国籍为依据行使管辖权。二、监护关系的法律适用

监护制度是为保护受监护人的利益而设置的，从此目的出发，大都以被监护人的属人法作

为有关监护问题的准据法。但英国是适用法

院地法解决有关监护的冲突的。另外，目前

一些新冲突法在某些涉及监护人的利益方面，也允许适用监护人的本国法。第六节监护三、关于监护的国际公约（一）关于未成年人监护的国际公约（二）海牙关于成年人国际保护公约(1)适用范围。(2)管辖权。(3)准据法。(4)承认与执行。(5)合作。四、我国关于涉外监护法律适用的规定最高人民法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第190条对涉外监护法律适用问题作了规定：“监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。”2010年我国《涉外民事关系法律适用法》第30条对此作了新的规定：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”一、扶养案件的管辖权

英美法系国家一般以住所为行使管辖权的依据。

大陆法系国家一般以国籍或住所为行使管辖权的依据。第七节

扶

养二、扶养关系的准据法

扶养，是指根据身份关系，在一定的亲属间，有经济能力的对于无生活能力的应给予扶助以维持其生活的一种法律制度。在扶养关系中，有扶养义务的人称为扶养义务人(或扶养人)，有受扶养权利的人称为扶养权利人(或被扶养人)。

由于扶养有配偶之间的扶养、亲子之间的扶养以及其他亲属之间的扶养，在国际私法上，有的国家对上述三类扶养分别规定准据法，有的则分别对三者或对其中的一二种规定准据法。只对某一类扶养规定了应适用的法律。

概观各国有关扶养法律适用的立法，大多数国家是规定应适用被扶养人的属人法，这是这些国家认定扶养制度是为被扶养人利益而设置的立法宗旨在冲突法上的必然反映。但也有些国家却认为扶养义务是扶养制度的基础和本体，因而应适用扶养义务人的属人法。

在扶养准据法的选择上，晚近的立法从过去采扶养人属人法趋向于转而采被扶养人属人法。三、我国关于扶养关系法律适用的规定

在借鉴、吸收外国有关扶养准据法的立法和司法实践的经验的基础上，我国《民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”2010年我国《涉外民事关系法律适用法》第29条对此作了新的规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”

在适用我国《涉外民事关系法律适用法》第29条解决涉外扶养问题时，需注意的是对该条的适用范围，根据我国学者的意见和最高人民法院的司法解释，

该条中“扶养”一词应作广义的解释，不同于我国《婚姻法》第4条中的扶养仅指夫妻之间的扶养，而是包括父母子女之间、夫妻相互之间及其他具有扶养关系人之间的扶养。张伟明受监护、抚养争议案——父母子女关系的法律适用

1986年，中国籍男子张旺与日本籍女子佐佐木智子结婚。婚后生一子，取名张伟明。根据《中华人民共和国国籍法》第4条的规定，父母双方一方是中国人，其子女出生在中国的，具有中国国籍，因此，张伟明具有中国国籍。1992年，佐佐木智子回日本，长期不归。1994年，张旺以夫妻长期分居、感情淡漠为由，到住所地的中国法院提起离婚诉讼。在子女抚养问题上，张旺要求抚养张伟明，佐佐木智子要求张伟明由她带到日本抚养，法院询问张伟明