第六章合同的保全

第六章合同的保全山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI第一节合同保全制度概述一、合同保全的概念和特征1、概念：所谓合同保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权实现带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，即代位权制度；或者请求法院撤销债务人的法律行为，以保护其债权的制度，即撤销权制度。。（合同法第73—75条）山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI2、合同保全的特征合同保全制度的原因在于债务人责任财产对债权实现的价值；合同保全制度的原理是对合同相对性规则的突破；合同保全的内容是代位权和撤销权。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI二、合同保全与合同担保1、合同担保指合同当事人依据法律规定或双方约定定，有债务人或第三人向债权人提供的以确保债权实现和债务履行为目的的措施。2、合同保全制度的优势：①合同保全无需办理诸如如登记、交付财产等手续；②可以节省相关的费用如抵押登记费用；③无需取得担保人的同意；④只要出现导致债务人责任财产不当减少的情形即可行使，而无需等待债务人违约行为的出现。所以，合同担保和合同保全各有所长，共同构成对债权的妥贴保护。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI3、两者区别：担保没超出合同对内效力的范畴；担保主要是因当事人的约定而产生的；保全则完全是由法律的规定产生的；担保较之保全而言，对债权的保障作用更为重要,因债权人不象担保权人那样能够实际掌握控制制实现债权的财产，也不能对第三人享有优先受

偿的权利。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI第二节债权人的代位权一、代位权的概念和法律特征山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI（一）概念代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人的权利。案例：王某在2005年3月18日成立贸易公司，并向其好友张某借款20万元作周转金，约定2006年3月18日前还清。但直到2006年年底也没有偿还，张某多次催要未果。2007年2月份王某进货途中，因司机李某违章发生交通事故，王某受伤且损失巨

大，决定停业。经协商，王某仅能以剩余商品约8万元还款。但张某了解到王某曾借款10万元给其

表哥周某做生意，本应于2006年10月底归还，但王王某碍于情面一直未催要。于是张某向法院起诉，要求王某和周某归还借款及及逾期利息，同时要求代位行使对司机李某的交通

事

故赔偿

请求权。请问，原告张某的钱能要回来来吗？山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI分析：原告张某可以代位行使债务人王某对次债

务人周某的债务，但一般应以次债务人周某为被告告，以债务人王某为第三人。另外，交通事故赔偿金是王某由于人身损害而获得的赔偿，具有人身专属性，不能作为代位求偿的标的，否则将使王某的治疗耽误，造成更大损害。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI（二）代位权的特点1、代位权是债权人代替债务人向次债务人主张的权利，具有对外性。2、代位权是法律规定的债权人所享有的权利，具有法定性。3、代位权是债权人为了自己债权的实现而行使的权利。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI二、代位权构成要件（适用条件）1、债权人对债务人的债权合法、确定，且必须

已届清偿期。案例：某电缆厂提供给某供电局一批电缆，但是由于供电局对电缆质量有异议，拒绝付款。电缆厂的债权人某金属材料公司以电缆厂无力偿还货款为由向法院主张代位行使电缆厂对供电局的债权。请

问是否可行？本案中，显然电缆厂的债权不合法，其与供电局的购销合同存在纠纷，还不能具体确定债权债务关系处于不稳定状态，不能算合法的债权，因此金属公司不能行使代位权。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI2、债务人怠于行使其到期债权。所谓怠于行使，根据合同法解释一第13条的规定，怠“于行使”是指债务人不履行其对债权人的到期债

务，又不以诉讼方式或者说仲裁方式向其债务人

主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致

使债权人的到期债权未能实现。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI3、已经对债权人的债权造成损害。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI是指给债权人造成现实的损害。含义是因为债务

人不行使债权，财产没有增加，造成自己无力清

偿对债权人的债务，债权人的债权因此不能得到全全部清偿，有消灭或丧失的现实危险。（龙翼飞

飞）4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。是指“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、

养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”（合同法解释一第12条）三、代位权的行使（一）诉讼主体1、原告只能为债权人。2、被告为次债务人。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI3、债务人是第三人（原告未列，法院追加）合同法解释一第16条规定，“债权人以次债务人为山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

”原因在于（1）债务人的加入有助于法院查明案件事实；（2）因债务人对债权人有抗辩权，次债务人对债务人有抗辩权，此均可由次债务人向债权人行使（合同法解释一第18条），如果债务人不参加诉讼，次债务人的抗辩权是否能够成立无从认定。（3）在代位权诉讼中，实际审审理了债权人与债务人的法律关系，如果债务人不参加诉诉讼，等于剥夺了债务人的诉权。（二）代位权的行使方式合同法第73条规定：“债权人可以向人民法院请求以以自己的名义代位行使债务人的债权”，这就从立

法上排除了债权人以“径行方式”行”使代位权，代位权必须通过诉讼程序行使，原因在于：1、只有通过裁判方式才能保证行使代位权的债权人所获得的利益能够在各个债权人之间合理分配。

2、只有通过裁判方式才能有效防止债权人滥用代位权。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI（三）代位权行使的范围合同法73条：代位权的行使范围以债权人的债权为限。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI债权人行使代位权时，其代位行使的债权数额应与其债权数额大致相等。一般不能超过债务人所负债务额的范围，也不能超过次债务人对债务人所负债务额的范围。对于超过过部分，法院不会予以支持。(合同法解释一第21条）。某一债权人行使代位权，只能以自己的债权为基础，不能以未行使代位权的全体债权人的债权为保全范围。（四）费用的负担1、债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。（合同法73条）2、债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。（合同法解释一第19条）山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI案情：甲公司向乙商业银行借款10万元，借款期限为一年借款合同期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期货款20万元，甲公司不积极向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产，以偿还甲公司的借款。争议问题：法院是否应支持乙商业银行的请求？若乙商业银行行使代位权花费3000元必要费用，此费用应由谁承担？山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI四、代位权行使的效力（一）对债权人的效力。1、代位权成立将使债权人获得来自次债务人的清偿。由次债务人向债权人清偿，可以认为是基于法院的判决，财产由法院进行了管理。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI2、因行使代位权取得的财产如何分配？理论上有三种观点：效果应归于债务人，作为债务人的责任财产，然后依债的清偿规则清偿债权人；债权人进行平均分配。次债务人清偿的财

产应当又法院进行保管，法院通知债务人的债权人申报债权，确定所有的债权人后按债权比例进行分配；代位权人优先受偿。因为平均分配，则使全体债权人“免费搭车”，共享成果，这样有欠公允。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI3、我国合同法解释一第20条：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债

务关系即予消灭。”山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI可见是采取了第三种观点。（二）对债务人的效力。债务人的债权受到限制。多数学者认为，债务人不得再对自己的某项权利（债权）行使处分权。否则如果在债权人行使代位权的情况下，债务人仍然享有对自己债权的处分权，如抛弃、免除、让与等到则代位权制度就会失去意义；山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI（三）对次债务人的效力。1、债权人行使代位权，实际上是行使债务人对次债务人的权利，因此，在代位权诉讼中，基于债权相对性原则，次债务人对债务人的一切抗辩事由，

都可以直接对抗向债权人。但次债务人不得以与债权人无合同关系为由，拒绝参与诉讼。2、行使代位权的债权人胜诉后，次债务人不得自行向债务人清偿，而应依法院判决向债权人直接清偿。（合同法解释一第20条）3、根据公平原则，次债务人就已经向债权人清偿的部分不再向债务人清偿。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI2006 -3- 54：甲企业借给乙企业 20万元，期满未还。丙欠乙20 万元货款也已到期，乙曾向丙发出催催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由

Y 仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的？甲对乙的20 万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人代位权甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼

D．乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI【答案】ABC

【考点】代位权山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI第三节 债权人的撤销权一、撤销权的概念和性质1、概念撤销权撤销权是指债务人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为的权利。为区别合同撤销权，可称为保全撤销权。（合同法第74条）山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI案例：假离婚实避债孙某驾驶大货车发生车祸，要赔偿受害人李某18万多元。但孙某说自己无力赔偿。李某要求张某一

房产折价清偿。诉讼时，案外人赵某（孙某的妻子提出异议，认为该房产是其私有房产。赵某同时出具了与孙某的离婚协议书，表明离婚时已将所以夫妻共同财产分给赵某。经法院审理查明，孙某为不赔钱，虽然夫妻感情很好，但决定假离婚，办理了协议离婚手续，并签下

“家中所有财产归女方所有。双方无存款、无内外债”的协议。离婚后，二人任然同居。请问：李某的债权还能要回来吗？山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI结果：“假离婚”弄假成真。孙某没有想到的是，到了2007年，前妻赵某竟喜欢上了别人，并办了结婚手续。前妻称结婚需要房子住，要求他搬走，并将他告上法庭。经审理，孙某称与前妻假离婚，无法证明。法院只能判决他从所占用的房屋中搬出。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI（二）特征1、撤销权是基于债权的一种固有的法定权能，而非约定；2、撤销权体现了债的对外效力。但撤销权并不是对第三人的直接请求权，也不是经债权人同意的权利变更，不是纯粹的形成权。3、撤销权是债权人以自己的名义行使的实体权利。这项权利是对债权的有效保全，尽管要以诉讼程序来实现。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI3、撤销权可撤销合同中的撤销权：可撤销合同中的撤销权是受害人请求撤销与相对人之间的合同关系的权利，是针对意思表示不真实的合同而设定的；债权人撤销权却是债权人请求撤销债务人与第三人之间的民事行为的权利，并不是针对意思表示不真实的合同而设定的。当然，在撤销权的行使使已经产生的民事行为溯及既往地消灭方面，两者又是一致的。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI二、撤销权行使的条件（一）客观要件1、债务人实施了处分财产的行为。包括事实上及法律上的处分，前者如赠与（无偿转让）、放弃债权、减价出售等行为，后者如为第三人提供担保等行为。2、债务人实施的行为必须是发生于债权成立之后。3、债务人的行为已经或将要严重危害债权。如何判断有害于债权呢？王利明认为，只要债务人在实施处分财产的行为以后，已不具有足够资产清偿债权人的债务，就可以认定为有害于债权人的债权。当然，这是一种推断，允许债务人反证。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI（二）主观要件1、债务人的恶意《合同法》第74条规定，“债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以行使撤销权”。这里只提到了受让人的恶意，是否需要证明债务人具有恶意？理论上有不同的看法。在债务人放弃到期债权、无偿转让财产的情况下，可以免除债权人关于恶意的举证责任，直接推定债务人具有恶意。当然，法律同时允许债务人进行抗辩。债务人有偿转让财产的行为，原则上不能进行具有恶意推定。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI2、第三人的恶意为什么要求债权人要证明与债务人从事交易的受让人具有恶意呢？因为即使债务人是恶意的，如果第三人是善意的、无过失的，对这种有偿交易产生了合理的信赖，信赖利益法律上也应当保护。关于恶意的内容，学术界有不同观点，①受

让人只需要知道债务人以明显不合理的低价转让，便构成恶意；②受让人不仅要知道债务人以明显不合理的低价转让，而且要知道此种转让行为对债权人造成损害，才构成恶意。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI（3）王利明认为，要求债权人举证证明受让人在取得财产时，已经知道债务人的处分行为有害于债权人的债权，甚至有害于某一特定债权人的债权，十分困难甚至根本不可能。因此，只要债权人能够举证证明受让人知道债务人

的转让行为是以明显不合理的低价转让，便可以认为受让人与债务人实施行为时具有恶意。2002－3－36：李女与林男离婚后，双方所生的孩子子判给了李。李将孩子由姓林改为姓李，林一气之下停止支付抚养费。李代理孩子诉请法院打赢

官司时，才发现林男早有准备，已将名下的房屋过户送给了他弟弟，现既无职业又无收入，无财产可供执行。现问，林将房屋赠与其弟的行为是否有效山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI?2006－3－51：甲欠乙20万元到期无力偿还，其父父病故后遗有价值15万元的住房1套，甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友丙说：“反“正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。”二”人遂订立赠与协议。下列哪些说法是错误的？A．乙对甲的行为可行使债权人撤销权

B．乙可主张赠与协议无效C．乙可代位行使甲的继承权D．丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿偿山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI【答案】CD【考点】债权人的撒销权与代位权;赠与合同的效力力及瑕疵担保责任山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI（三）合同法解释二第十九条的补充：1、“以“明显不合理的低价转让财产”的判断标准是：根据第十九条第一款，明显不合理的低价是指指交易价格有悖于市场正常价格交易机制，“人“民法院院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。””根据第十九条第二款，转让价格达不到交易时时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价。由债权人举证证。案例分析：刘某诉金某低价转让房屋撤销权之诉山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI2、“以“明显不合理的高价收购他人财产”的”构成要件“不合理的高价”一”般是指债务人购买第三人财产的价格高于当地指导价或市场交易价百分之三十。构成要件是：主观要件方面要求债务人、受让人在为有偿偿行为时具有恶意。受让人知情的，可推定受让人为故意。客观要件方面要求债务人实施了有害于债权人人利益的行为。如果行使撤销权时，所收购的财产产市价上升，其危害性即不存在，撤销对债权人已不具有实际利益，故不能行使撤销权。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI案例分析周某和王某之间有经济往来，王某欠周某40万元借款，到期迟迟未还。周某多次催债，王某总是以种种种理由推脱，拒绝还款。周某万般无奈，只有将将王某起诉到法院，法院判决王某偿还借款。就在在判决书生效后，周某听说王某在其起诉前一天将自己仅有的40万元存款，以极高的价格购买了其亲戚李某的房屋，市场价只有2000元每平米，购买价却有5000多元每平米，并办理了产权过户登记手续续。现在王某名下亦无其他可以拍卖折价的财产来来执行判决偿还借款。因此周某主张撤销王某这个个房屋买卖行为，认定该行为无效。请问：周某能能否得到法院的支持？山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI三、可行使撤销权的几种情况根据合同法74条的规定：1、放弃到期债权，对债权人造成损害。2、无偿转让财产，对债权人造成损害。【案例】甲公司需要装修办公大楼，乙公司与之洽商，提出预算：装修工程需要100万元的报酬，粉刷材料（油漆等）需要100万。甲公司认可了乙公司的预算。乙公司又又提出：只要100万元的报酬，自己仓库里有价值100万元的油漆等粉刷材料无偿奉送。甲公司欣然允诺，与乙公司司签订了装修合同。装修完工，验收合格，但甲公司一分分钱不给。乙公司曾通过黑社会势力要钱未果。在甲、乙订立合同之前，乙公司欠丙公司货款200万元，现乙公司司无力偿还。请问，丙公司可以采取哪些法律手段保护自己的利益。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI答：甲公司欠乙公司200万元。其中100万元报酬，丙公司可以行使代位权；另外100万元材料费，丙公公司可以行使撤销权。3、以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。受让人知道该情形，说明受让人有过错。受让人没有过错的，不得撤销。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI四、撤销权的行使（一）撤销之诉1、撤销权的权利主体。（1）撤销权的起诉主体，是债权人。债权人为数人人时，可以共同行使此权利。《合同法解释一》第25条第2款规定：“两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销诉讼的，人民法院可以合并审理。”2、行使方式：撤销权应由债权人以自己的名义通过诉讼的方式来行使。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI3、撤销之诉的被告如何确定根据合同法解释一第24条“债“权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。

”可见，我国司法实践仅承认撤销之诉的被告为债务务人，受让人则只能作为诉讼中的第三人。因此，诉讼当事人的结构为：①原告：债权人。②被告：债务人。③无独立请求权的第三人：受益人或受让人（注意，法院“可以”追加而不是“应当”追加）。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI4、诉讼中的有关问题管辖。合同法解释一23条：“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”即应当以债务人住所地人民法院管辖。费用的承担。合同法解释一第26条进一步规定：“债“权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要的费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。”山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI2004－3－52：甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？A．乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同

B．如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权C．如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人D．如乙撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI【答案】：BCD山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI（二）撤销权的范围《合同法》第74条规定，撤销权的行使范围以债权人的债权为限。1、某一债权人行使撤销权，只能以自身的债权为基础，不能以未行使撤销权的全体债权人的债权为保全的范围；2、各债权人都有权提起撤销之诉，其请求范围仅限于各自债权的保全范围，也不包括其他未行使撤销权的债权人所享有的债权。各个提起的债权数额的总和，属于债权人保全的范围，对于超出部分，债权人也不应当行使撤销权；3、债权人在行使撤销权时，其请求撤销的数额必须须与其债权数额相一致。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI（三）撤销权的除斥期间《合同法》第75条规定："撤销权自债权人知道或

者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。"1、在债权人知道或者应当知道撤销事由时，撤销权权的行使期间为一年，从债权人知道或应当知道撤销事由之日起计算。逾此期限，撤销权消灭；2、不论债权人是否知道或应当知道撤销事由，不论债权人何时知道撤销权事由，只要债务人发生可被列为撤销事由的行为，那么从发生该行为之日起经过五年撤销权就自动消灭。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI2005－3－9：甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的

全部财物以1万元卖给了知情的丙，约定付款期

限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下

列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？A.请求宣告甲与丙的行为无效

B.请求法院撤销甲与丙的行为C.请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权D.请求丙承担侵权责任山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI【答案】A【考点】撤销权、无效合同【应注意的问题】即使是承认侵害债权理论，各国国学说也要求该债权是债务人给付特定标的物

的义务，而非一般意义上的金钱给付义务。因

此即使在侵害债权理论成立的前提下，在本题中中丙的侵权责任也不成立。山东财政学院政法学院Legal

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OfSDFI五、撤销权行使的效力（一）对债权人的效力1、债权人行使撤销权后，能否优先受偿，各国法律规定不同。王利明认为，撤销权和代