商法讲义资料

《商法》讲义主讲老师简介：赵煌，管理学硕士、法学学士。第一部分商法总论P3(一)商法的概念商法，又称为商事法，是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称，（见教材P1）。调整商事关系，实际上就是调整基于商事关系产生的权利和义务。（二）任何理解商法的概念。首先要掌握商事关系的概念，与此相关的是商人和商行为的概念。商事关系包括组织关系和交易关系。其中商事组织关系与商人的概念相关联，商事交易关系与商行为相关联。组织关系商人商法商事关系交易关系商行为所谓商事关系，大体上说，就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。它主要包括两部分，一是商事组织关系，二是商事交易关系。商事组织就是人们为从事商品生产和交换而结成的经济实体。商事交易就是商事组织以及其他人在市场领域从事的各种经营活动。商事主体在教材里也叫商人。商人在这里是指主体，不是指具体的个人。更多的是指公司和合伙。公司法在商法中是重要的一部分，后面有时间我们还要多讲几句。所谓商人，就是以自己名义实施商行为并以此为常业的人。商人应具备三个基本条件：（1）实施商行为；（2）以自己的名义实施商行为；（3）以实施商行为为常业。其他书中认为，还有（4）以营利为目的。商行为就是适用商事法律规范的营利行为。商事行为类似民事行为，是商事主体进行的有权利义务内容的活动。商行为可以如下分类：（1）双方商行为与单方商行为；双方商行为是指双方都是商人。单方商行为是指其中一方不是商人，如是消费者。（2）绝对商行为与相对商行为；绝对商行是指，无论是由商人，还是由非商人实施，无论是否具有营利目的，都认为是商行为。相对商行为是指商人实施，以营利为目的的行为，是商行为。（3）基本商行为与附属商行为；基本商行为是指在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为。附属商行为是指在同一商事营业内不直接以营利性交易为内容的商行为，如就买卖而言，销售是基本商行为，发运货物是附属商行为。（4）纯然商行为与推定商行为。纯然商行为是指直接法律认定的行为。推定商行为是指必须通过事实推定或法律推定可以确认的行为。商事行为一定要合法，与民事行为一样。三、公司法对公司的分类。P52（一）我们的教材，提到以下几种类型：1.有限责任公司。公司以自己的资产对社会负责。是人和公司2.股份有限公司3.国有独资公司4.无限责任公司（公司法没有规定此种形式）5.两合公司（公司法没有规定此种形式）（二）外国公司分支机构P831、外国公司的概念根据《公司法》第199条第1款规定，外国公司可以依法在中国境内设立分支机构，从事生产经营活动。什么是外国公司？依据该条第2款规定，《公司法》所称外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。外国公司的衡量以设立准据法和本公司所在地为标准，而不论其股东国籍、股份认购或营业中心地等，也不须经中国政府认许，只要符合以上两个条件，即当然取得外国公司资格，有权在中国境内设立分支机构。2、外国公司的分支机构的概念为了进一步促进国内外经济合作，方便外国企业来华从事商业活动，《公司法》以专章对"外国公司的分支机构"的有关法律问题作了规定。所谓外国公司的分支机构，是指外国公司在中华人民共和国境内设立的不具有法人资格的从事生产经营活动的经济实体。外国公司的分支机构不同于外国企业常驻代表机构，也不同于外商投资企业。外国企业常驻代表机构是指外国的公司、企业以及其它经济组织派驻中国境内的办事机构，虽然它也是非独立核算的非法人组织，但它仅仅代表其所属公司、企业或其它经济组织，在中国境内从事一定业务范围的联络、咨询服务工作，是不直接从事经营活动的非经济实体。外商投资企业则实行独立核算，一般都具有法人资格，能独立承担民事责任，既不是派出的代表机构，也不是分支机构。其组织形式多样化，既有合资、合作，也有独资；组织机构也较复杂，以董事会来管理企业。3、外国公司在中国设立分支机构之条件根据《公司法》第201条、第202条规定，外国公司在中国设立分支机构必须符合以下基本条件：（1）必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或代理人；（2）必须向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。对外国公司分支机构的经营资金需要规定最低限额的，由国务院另行规定；（3）外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式；（4）外国公司的分支机构应当在本机构中置备该外国公司章程。4、外国公司的分支机构的权利、义务《公司法》对外国公司分支机构的权利、义务作了概括的规定。第三，以土地、房屋等不动产出资的，须经过资产评估，资产评估不实的，除了评估机构需要承担的法律责任外，其他的股东对不实部分造成股本减少的，应当对公司登记部门和公司清算承担连带责任。说一个例子,帮助大家理解。第三部分公司债券概述P2851、概念。公司债券是：公司为了筹集生产经营资金，依照公司法和证券法和有关行政法规的规定向社会公开发行并约定在一定期限内还本付息的有价证券。公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿，记名债券应当在公司债券存根簿上载明下列事项：债券持有人的姓名或者名称、住所；债券持有人取得债券的日期及债券的编号；债券总额，债券的票面金额，债券的利率，债券的还本付息的期限和方式；债券的发行日期。2.公司债券的种类（1）记名债券。《公司法》第168条规定，公司债券可分为记名债券和无记名债券。（2）无记名债券。公司可以根据需要发行无记名债券的，应当在公司债券存根簿上载明债券总额，债券的票面金额，债券的利率，债券的还本付息的期限和方式，发行日期及债券的编号。（3）可转换公司债券。上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。发行可转换为股票的公司债券，应当报国务院证券管理部门批准。公司债券可转换为股票的，除具备发行公司债券的条件外，还应当符合股票发行的条件。发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。可转换公司债券有有利的一面，也有不利的一面，对于发行公司来说，有利一面包括：A能以较低的成本筹集大笔的、长期的资金；B可以获得较高的股票溢价；C有利于改善公司财务结构；D有利于筹措资金。不利一面包括：A会稀释公司股票的每股盈余，也可能引起公司股票下跌；B将增加公司分派股利的负担；C增加税收负担；D也许会影响公司高级管理人员的稳定；E如果将来转换失败，公司财务会陷入绝境；对于投资人来说，其优点是：A转换权使投资人有机会在证券市场直接获利；B转换机会也是一种价值，它是也是投资收益的保障；C可期待股票的高收益；D可转换公司债券先于股东受偿；不利之处：A比普通债券贵；B比股票贵；C价值不稳定；D转换后失去债权的保护；E如果发行条件中没有约定"反稀释条款"，投资人可因转换价格的变动，受到更大的损失。3.公司债券的转让。其中记名债券由债券持有人以背书方式或者法律法规规定的其他方式转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。无记名债券，由债券持有人在依法设立的证券交易所将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。（二）发行公司债券的主体为了最大限度地避免公司债券不能偿还的风险，公司法和证券法规定了发行债券主体的资格：股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司。目前能够发行公司债券的主体尚不包括非国有的有限责任公司和小型有限责任公司，也不包括非公司企业。（三）发行公司债券的条件1、资产条件。股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元。2、发行债券总额的限制。无论公司的生产经营情况如何，公司发行债券的总额累计不得超过公司净资产的40%。3、盈利条件。拟发行债券的公司最近三年平均可分配利润足以支付债券一年的利息。《公司法》要求发行公司必须具有比较好的业绩，公司的业绩好才能还本付息，如果公司经营刚刚保本或者微利，就不符合发行债券的盈利条件。4、利率条件。公司发行债券是从货币市场上直接融资的行为，因融资产生的风险不但会给债券发行公司造成损失，而且会给货币市场造成不必要的波动。所以融资必须符合一定的条件。为了防止有些公司在货币市场进行不正当竞争，法律规定公司债券的利率不得超过国务院限定的利率水平。5、资金用途限制。筹集的资金投向符合国家的产业政策，公司必须将筹集的资金用于审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。（四）发行公司债券的限制。《公司法》第162条规定，凡是有下列情形之一的，不得再次发行公司债券：前一次发行的公司债券尚未募足的；对已经发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，且仍然处于继续状态的。（五）积极条件和消极条件：如果我们把发行条件分成积极条件和消极条件：1、积极条件：（1）那些公司可以发行。《公司法》159条规定：股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照本法发行公司债券。这是为了最大限度地避免公司债券不能偿还的风险。目前能够发行公司债券的主体尚不包括非国有的有限责任公司和小型有限责任公司，也不包括非公司企业。（2）资产条件。股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元。（3）发行债券总额的限制。无论公司的生产经营情况如何，公司发行债券的总额累计不得超过公司净资产的40%。（4）盈利条件。拟发行债券的公司最近三年平均可分配利润足以支付债券一年的利息。《公司法》要求发行公司必须具有比较好的业绩，公司的业绩好才能还本付息，如果公司经营刚刚保本或者微利，就不符合发行债券的盈利条件。2、消极条件：（1）利率条件。公司发行债券是从货币市场上直接融资的行为，因融资产生的风险不但会给债券发行公司造成损失，而且会给货币市场造成不必要的波动。所以融资必须符合一定的条件。为了防止有些公司在货币市场进行不正当竞争，法律规定公司债券的利率不得超过国务院限定的利率水平。（2）资金用途限制。筹集的资金投向符合国家的产业政策，公司必须将筹集的资金用于审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。（3）前一次债券尚未募足。《公司法》第162条规定，凡是有下列情形之一的，不得再次发行公司债券：前一次发行的公司债券尚未募足的；（4）违约或者延迟支付本息。对已经发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，且仍然处于继续状态的。第四部分票据法P583一、票据（一）票据的概念广义上的票据包括各种记载一定文字，代表一定权利的文书凭证，如股票、债券、货单、车船票、汇票等，人们笼统地将它们泛称为票据。狭义上的票据则是一个专用名词，专指票据法所规定的汇票、本票和支票等票据。票据是出票人依票据法发行的、无条件支付一定金额或委托他人无条件支付一定金额给受款人或持票人的一种文书凭证。（二）票据的分类关于票据的分类，要依各国关于票据的立法情况而定。我国《票据法》将票据分为汇票、本票和支票三种。汇票就是出票人委托他人于到期日无条件支付一定金额给受款人的票据。汇票在出票时有三个当事人：出票人，即签发汇票的人；收款人，即持汇票向付款人请求付款的人；付款人，即受出票人的委托向受款人付款的人。本票就是出票人自己于到期日无条件支付一定金额给受款人的票据。本票在出票时只有两个当事人：出票人，即签发本票并负付款义务的人；受款人，即持本票向出票人请求付款的人。支票就是出票人委托银行或其他法定金融机构于见票时无条件支付一定金额给受款人的票据。支票在出票时有三个当事人：出票人，即签发支票的人；受款人，即持支票向付款人请求付款的人；付款人，即银行或其它法定金融机构。（三）票据的特征1．票据是设权证券。所谓设权证券，是指票据权利的发生必须首先作成证券。票据作成前，票据权利不存在，票据权利是依票据的作成同时发生的。没有票据，就没有票据上的权利。票据的作用在于创设一定的权利。因此，票据为设权证券。2．票据是债权证券。票据所表示的权利，是一种以一定金额的给付为标准的债权，因而票据是债权证券。进一步讲，票据所创设的权利是金钱债权，票据持有人，可以对票据记载的一定数量的金钱向票据的特定债务人行使请求付款权，所以票据是债权证券中的金钱债权证券。3．票据是文义证券票据所创设的权利义务内容，完全依票据上所载文义而定，而不能任意解释或者根据票据以外的任何其他文件确定。即使票据上记载的文义有错，也要以该文义为准。例如，当票据上记载的出票日与实际出票日不一致时，以票据上所记载日期为准。因此，票据为文义证券。4．票据是要式证券票据的作成格式和记载事项都由法律严格规定，不按法律规定作成票据或不按法律规定记载事项，会影响票据的效力甚至会造成票据无效，此外，票据的签发、转让、承兑，付款、追索等行为，也必须严格按照票据法规定的程序和方式进行方为有效，所以票据是要式证券。5．票据是无因证券票据上的法律关系只是单纯的金钱支付关系，权利人享有票据权利只以持有票据为必要，至于这种支付关系的原因或者说权利人取得票据的原因均可不问，即使这种原因关系无效，对票据关系也不发生影响。持有票据的人行使权利时无须证明其取得证券的原因。因而票据是无因证券。6．票据是流通证券在西方国家，票据制度强调票据的流通性，英、美等国就以"流通证券"来形容票据。因为票据可经背书或交付方法转让于他人，具有流通性，所以，票据是流通证券。一般说来，无记名票据，仅依交付就可转让；记名票据，必须经背书才能交付转让。7．票据是完全有价证券有价证券可分为完全有价证券和不完全有价证券。证券与权利在一定情况下可以分离时，为不完全有价证券；证券与权利不可分离时，为完全有价证券。票据作为完全有价证券，是指其权利与票据的占有不可分离，票据上权利的发生、转移、行使，均须依票据才能进行。在上述票据的特征中，票据的无因性特征所表现出来的票据债权债务关系和传统民法的债权债务关系有着重大的区别。按照民法的一般原则，权利人只能把自己所享有的权利转让给受让人，而不能把自己本来没有的权利转让给受让人。第五部分保险法P679目前的法律法规：第一部分绪论（理论基础）保险，对应的英文是Insurance和Assurance。要理解保险，可以从下面几个层次把握：一、保险的性质（一）保险是一种法律制度《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）是调整我国的保险组织和保险行为（保险合同）的基本法。该法规定的保险制度，是一种商业保险法律制度。《保险法》第2条规定：“保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”《保险法》的这条规定明确地指出了保险这种商业活动的概念。保险制度作为法律制度的特性，体现在由保险法规定了保险人的资格、保险的范围、方法和程序、保险兑现的条件及程序等等；当事人在进行任何保险活动时，都必须有保险法上的依据，否则，其权利就不能得到法律的有效保护。（二）保险是一种商业活动我国《保险法》中规定的商业保险法律制度与其他保险法律制度有所区别。例如，它与劳动保险法律制度、社会保障（保险）法律制度都有不同。这些区别集中体现为，商业保险是平等主体之间的交易行为，商业保险是以追求盈利为目的的，投保人追求的目标是避免或者转移风险，而保险人追求的是保费收入大于赔付支出的商业利润，如果达不到此目的，就不会形成某一个商业保险的险种。所以当事人的保险行为绝大多数是自愿的。而其他保险则是为了一定的社会宏观目的、不以盈利为目的的公益行为。本书为了论述方便，涉及保险的字样凡是没有特别注明是其他保险的，均为商业保险。（三）保险是一种金融活动保险是一种以保险公司为中心的金融活动，无论保险法律关系涉及到多少主体，都要与保险公司的业务联系在一起（例如投保、索赔、理赔、以及保险格式合同的制定等活动）。所以，保险也特指保险公司的经营活动。根据我国的《保险法》的规定，保险公司是依法设立的，并由中国保险监督管理委员会（以下简称保监会）进行监督管理的一种金融机构。保险公司主要业务的收入是投保人交纳的保险费，以及运用保险费依法进行融资和投资活动的收入，其支出除了本身经营的费用外，主要是承担赔偿保险金和给付保险金。由此可见，保险公司经营业务所涉及的均为货币这种特殊商品。我国有关法律规定，凡是经营货币业务的单位均属于金融机构，须依特别金融法设立、变更和清算，并受行业主管机关的监督管理。保险公司作为金融机构也不例外。（四）保险是一种投资方式投资有两类形式，一种是意图获得增值回报的投资形式，这是最常见的投资形式，另一种是意图获得损失恢复的投资形式。我国的《保险法》规定保险有两类，一类是财产保险，一类是人身保险，保险人投保是为了在约定的保险事故发生后或约定的条件满足后，保险公司对自己或自己指定的人的实施赔偿或给付。其中财产保险对事故的赔偿是一种偶然行为；投保人并不愿意发生事故，但是由于客观外界条件的缘故而发生。事故虽然对个别主体来说是偶然的，但对整体来说又是必然的，投保人的投保在没有发生保险事故时就是一种没有回报的投资，当发生保险事故时，保险公司所作的赔偿就是投保人投资的回报。当然，这种回报是一种恢复性的回报。对人寿保险而言，投保人所买的保险单就是一种完全的投资，人寿保险单在期满或期限未满时，均有较强的市场转让价值，其期限届满时可以按时享受保险金，在期限未满时可以转让保险单得到一定的转让金额，同样可以认为是一种购买保险单的回报。从这个意义上说，保险是一种特殊的投资方式。（五）保险是一种规避或转移风险的方式现代的保险制度源于财产保险，是一种集众人之财补个别人损失的商业活动，投保人投保的目的在于保障自己的财产处在价值不变或价值不会有较大损失的状态，万一发生保险合同约定的损失时，投保人、被保险人或受益人可以向保险人索赔恢复自己的财产价值。保险人通过向众多的投保人收取保险费形成某个险种保险机制，这种机制必然是保费收入多，保险赔偿支出少，保险人对此险种有利可图，这个险种就继续存在下去。反之，如果保险赔付支出多，而收入少，这种险种就不能存续下去。对投保人而言，交纳少量的保费能够在发生风险损失时得到赔偿，及时恢复财产价值或生产能力，以小额的支出保障大额财产的安全，从而达到最大限度的避免或者减少风险的目的。（六）可以从这几个方面理解：1、保险是一定社会条件下出现的一种经济制度。保险作为一种经济制度，应该具备的要素：（1）特定危险事故的存在。（2）多数人的集合。（3）科学的计算。2、保险是一种法律关系。保险合同的法律关系和一般法律关系一样，由主体、客体和内容三个不可缺少的部分组成。保险合同的主体为保险合同的当事人和保险合同的关系人；保险合同的客体是被保险人在保险标的上的保险利益；保险合同的内容就是保险合同主体间的权利和义务关系。保险合同和其他合同一样，必须有合同的当事人作为承担合同约定的权利和义务的主体。保险合同的当事人就是投保人和保险人，这包括自然人和法人。由于保险合同可以为自己的利益亦可为他人的利益而订立，因此除投保人外，有时还有受益人的存在。同时，保险合同是保障合同，保障的对象是意外危险事故在其财产或其身体上发生的人，即被保险人。如被保险即投保人当然为合同当事人。如被保险人非投保人则和受益人一样属保险合同关系人，也可称其为第三当事人。保险合同的投保人，被保险人、受益人通常均在保险合同中载明，保险人则需在保险合同上签章。保险合同的订立和履行涉及专门知识和技术，因此除当事人、关系人外还得有补助人。主要补助人有：保险代理人、保险经纪人、保险公证人。保险合同的客体是指保险合同双方当事人权利义务指向的对象。依照我国《保险法》的规定，保险合同的客体是：物及其有关利益；人的生命和身体。3、保险是一种法律行为。

保险是指，投保人根据合同约定，向保险公司支付保险费，保险公司对于合同约定的可能发生的事故，因其发生所造成的财产随时承担保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定年龄、期限时承担给付保险金责任的民事法律行为。二、保险制度（一）保险是一种商业运作

保险是一种商业运作，投保人需要付出保险的成本，保险人需要得到商业利润，所以人们将保险称为一种商业活动。它是一种自助与互助相结合的经济制度。保险公司与投保人一致同意针对特定的危险事故或特定的事件所作的赔偿或给付，需要交纳必要的保险费，保险公司依法将这些保险金集合起来，建立赔偿和给付的基金，以及运用这些资金投资增值，巩固和增加保险赔付能力，当出现符合保险合同约定的保险事故时，根据合理的计算，对投保人作出赔偿或给付。（二）构成保险制度有危险存在或条件能够满足

投保人与保险公司约定的保险事项必须是客观上可能发生的。如果是以赔偿为目的的保险事项，必须是投保人的活动环境中存在着危险因素，在发生意外事故的危险时，才能赔偿；如果是以满足条件为目的的给付，这些条件能够满足的，才能得到给付。其意义在于，如果保险公司与投保人约定的保险事项的危险是不可能存在或者条件不可能发生的，或者是保险合同生效前已经发生的，或者是在保险合同结束之后发生的，都不构成保险危险，投保人不能对此要求赔付，保险人也不会因此赔付。（三）保险必须有约定的赔偿或给付

财产保险必须具有针对约定的事故造成损失对投保人或受益人予以赔偿的承诺，人寿保险必须具有对约定条件成就时给投保人、被保险人或受益人的给付的承诺，约定的赔偿和给付是保险公司对投保人的一种财产责任，是对投保人支付保费的一种回报。如果某个险种没有确定的赔偿或给付，这个险种势必因为投保人与保险人持续不断的纠纷而不能存在下去。所以，保险是一种商业化的救济活动，保险人以商业行为承担部分社会保障责任，与普通的社会救济、单位补助及亲友乡邻的互助不同，前者兑现保险责任（包括部分社会保障责任）是不可推卸的民事义务，而后者只是一种或然性的补偿行为。三、《保险法》及其主要原则（一）《保险法》的概念

保险法律制度是调整保险活动中保险人与投保人、被保险人以及受益人之间法律关系的一切法律规范的总称。其基本法是《中华人民共和国保险法》，辅之以其他法律中涉及保险关系的规定和有关保险的行政法规。为了学习和研究的方便，可以将保险法分为两个部分：1、第一部分是保险业法，是对保险企业进行监督管理的法律和法规。2、第二部分是保险合同法，主要内容是规定保险当事人之间的各种权利义务关系的制度。（二）《保险法》的基本原则1、守法原则和公平竞争原则《保险法》第4条规定，“从事保险活动必须遵守法律、行政法规，遵循自愿和诚实信用原则。”包括确定保险人的资格，订立保险合同，明确保险责任及其他法律责任等重大内容。《保险法》第7条规定保险公司开展业务，应当遵循公平竞争的原则，不得从事不正当竞争，包括擅自降低保险费率，诋毁同业伙伴，诱导他人投保等行为。守法原则是每个保险人和投保人都必须遵守的行为准则，也是保险业监管机关和其他中介机构的行为准则，保险法律关系中的所有当事人都必须依法活动，才能取得预期的效果，保险人依法保险才能收入保费；保险中介机构依法进行中介活动才能取得中介费用；投保人依法投保才能在约定的范围内取得赔偿或给付；保险监管机关依法进行监管才能有效维护当事人的合法权益和维护保险市场秩序的稳定。公平竞争原则是对守法原则的补充，也是对守法原则的具体化，在市场经济条件下，所有的市场主体都是平等的，无论是卖方或买方、提供服务方或接受服务方，他们的法律地位都是平等的，没有人享有法外优先权。保险业经营者在向市场提供产品或者服务时，除了遵循守法原则外，还要遵守公平竞争原则，在提高和改善服务质量上下功夫，通过增加服务项目和优质服务赢得客户和获得经济效益。保险业的经营者不