商法考点资料

1、国际商法的概念国际商法是指调整国际商事主体和国际商事行为的各种法律规范的总称。当前，从事国际商事活动的主体基本上是公司、企业等商事组织。国际（商务）条约国际条约作为国际商法的重要渊源，包括调整和规范国际商事活动的公约、条约和协定主要有两种具体表现形式，一种是实体法规则的国际条约，这些公约能够有效消除各缔约国在这些领域的法律冲突。另一种是冲突法规则的国际公约，这些公约可以使各缔约国在这些领域内的法律冲突规则得到统一，为国际商事案例确定准据法。（一）大陆法系大陆法系又称为罗马法系、民法法系、成文法系。国家与地区：法国、德国、瑞士、比利时、奥地利、意大利、西班牙、葡萄牙、日本及拉丁美洲的一些国家等，我国澳门地区大陆法系的法律渊源主要是成文法，大陆法系格外重视法典的形式。对于判例，大陆法系的国家原则上不把它作为法的渊源。但是德国、瑞士、哥伦比亚等少数大陆法系国家有例外大陆法系国家通行演绎法的法律推理方式。（二）英美法系英美法系是以英国中世纪的法律，特别是以普通法为基础和传统产生和发展起来的法律总称。国家与地区：英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等，我国香港地区的法律体系也属于英美法系。英美法系的法律渊源主要是判例法。其中普通法和衡平法各具特色，形成特有的二元结构体系。美国法同英国法同宗同源，基本相似，都是以判例法为主，也都有普通法与衡平法之分，故属于同一个法系。但是，美国实行的是联邦制而非英国的君主立宪制，因此，美国法又与英国法存在着较大区别。（三）大陆法系与英美法系的主要区别主要立法途径不同大陆法系国家的法律主要是由立法机关制定的；英美法系国家的法律主要是由高等法院的法官以判例的形式发展起来的。推理方式不同大陆法系国家的法官在审理案件时，先考虑法典和成文法中的规定，然后再就具体案件做出判决，采用“一般到个别”的演绎推理；英美法系国家的法官在审理案件时，先参照以往类似案件的判决，并从中抽出适合于本案的一般规则，然后再做出判决，采用“个别到一般”的归纳推理。先例约束力的原则包括的内容：上议院的判决是具有约束力的先例，对全国各级审判机关都有约束力，一切审判机关都必须遵循。过去，上议院本身也要受它所作出的先例的约束，但1966年枢密大臣宣布，以后上议院可不受其先例的约束，使上议院可以根据形势的发展变化改变它以前所作出的先例。上诉法院的判决可构成对下级法院有约束力的先例，而且对上诉法院本身也有约束力。高级法院的每一个庭的判决对一切低级法院有约束力，对高等法院的其他各庭以及对王冠法院也有很大的说服力。有些法院，还要遵守其以前判决中的原则。（一）代理的概念代理，是指代理人按照被代理人的授权或法律规定，代表被代理人与第三人签订合同或从事其他有法律意义的行为，由此产生的权利与义务对被代理人发生效力。在代理法律关系中，三方当事人分别是：代理人、被代理人（本人）、第三人。一、英美法系代理权的产生（一）实际授权1、明示授权明示授权是指由被代理人以明示的方式授予代理人以代理权从而产生代理关系。这是英美法系中最主要的方式。在绝大多数国际贸易中，代理行为采用的是该种明示授权。明示授权一般采用订立书面协议形式，也可采用口头方式。除非法律做出了明确的规定。2、默示授权代理人在明示代理权之外，还有一定程度上的默示代理权，这或者是因为明示代理权限不足以使代理人实施代理行为，或者是因为从明示权限的解释而产生一定的默示权限。默示代理关系可以是言词、行为默示而产生。根据英美法系国家的判例原则，如果某人虽然没有明示授权，但是他的语言和行为中包含有默许另一人代表其订立合同的意图，那么就产生有效的代理关系。默示代理关系还可以根据当事人之间的身份关系或者合同行为推定而产生。例如，夫妻关系存续期间的默示代理以及合伙人之间的相互默示代理关系。3、职业授权职业授权，又称职业代理权或惯常代理权，是指尽管没有明示或默示的授权，但被代理人依然受代理人行为的约束。这种职业代理权，指以某种代理行为作为职业的人，在其经营业务范围内享有代理权。如律师、拍卖商、代理商、地产经纪人等。在英美判例法中，这种职业代理权的适用受到一定的限制。如果代理人的代理行为不属其职业权力的范围，或者代理人不是为了被代理人的利益等则不适用职业授权规则。（二）表见代理权表见代理权，又称不容否认的代理权，是指被代理人虽然没有对代理人加以明示的委托，但如果出于故意或疏忽，通过其言行使第三人有理由相信某人是其代理人而采取行动时，那么他便不能否认其言行，而必须视为已向该代理人授权，并不得否认该代理人为其设定的与第三人的权利义务关系。表见代理的成立要具备三项条件：1、代理的声明，原则上由委托人作出；2、第三人依赖该声明行事，并知道有该声明人存在；3、第三人遭受损失且与依赖声明行事有因果关系。（三）客观必须的代理权客观必须的代理权，是指在某一当事人根据法律关系受托管理他人财产的情况下，如果发生了为保护该财产的紧急情况而必须代理时，在该当事人与财产所有人之间依法产生代理关系。财产所有人虽然未对财产的处理作出委托，但是受托管理者必须承担代理义务，财产所有人承担代理行为的效果。客观必须的代理权，代理人的行为必须出于善意，代理事由发生时，具备紧急性质，同时代理人不能取得被代理人的指示。（四）追认代理权追认授权是在代理行为发生之后予以认可，被代理人对代理行为的后果承担责任。英美法系判例规则显示，追认方式较为自由，既可以明示方式作出，也可以依被代理人的作为或不作为默示形式形成。大陆法系则要求被代理人知道代理人作出某项无权代理行为，应该马上予以拒绝，否则即视为追认该行为。中国法律关于代理的规定主要体现在《中国民法通则》、《中国合同法》和《中国外贸法》等法律之中。《中国民法通则》把代理权的产生方式分为三类：委托产生、法定产生和指定产生。委托产生和法定产生与大陆法系的规定基本一致。但是，按照中国法律的规定，指定代理是根据人民法院和有关单位的指定而发生的代理关系。（一）代理人的义务1、代理人亲自履行代理义务代理人与被代理人之间的代理关系是基于信任而产生的。各国法律因此规定，代理人必须竭尽全力亲自履行代理职责。在代理关系存续期间代理人需要为被代理人的利益而勤奋工作，履行委托事项，一般情况下，不得将被代理人授予的代理权再委托给其他人，除非得到被代理人的明示或默示同意。特殊情况下，各国法律或判例允许代理人可以在未经被代理人同意之前将代理权进行再委托，特殊情况包括：紧急情况下的客观必须、为贸易习惯所允许的明显常规行为等。2、在授权范围内履行义务被代理人在代理合同中，如果明确了代理权的范围，代理人就必须在符合被代理人的授权范围内履行代理职责。授权不清或默示授权情况下，代理人的行为应符合所从事业务的性质、交易习惯和惯例。如果既没有明确指令又没有惯例时，则代理人必须基于被代理人的利益从事相应的代理行为。3、代理人应忠诚履行代理职责代理人应该根据被代理人的合法指示勤勉的履行代理职责，对所授予的财产和事务应给予合理的关系和注意。代理人在处理代理事务中应尽可能的运用自己掌握的专门技能和信息。代理人不能忠诚履行代理职责，由此给被代理人造成了损失，被代理人有权索赔。4、代理人应严守知悉的商业秘密代理协议存续期间或终止后一段合理的时间内，代理人对代理过程中知悉的被代理人提供的秘密资料负有保密义务，不得向第三人泄露，也不得利用该资料与被代理人进行不正当的竞争。5、代理人需向被代理人申报账目代理人在从事代理行为过程中，有义务明确区分属于代理人的财产和被代理人的财产。代理关系存续期间，代理人有义务及时报告委托事务进展情况和结果，有义务对所有代理交易制作正确的账目，按照合同的规定或被代理人的要求向被代理人申报。如果财产混淆，则被代理人可取得混淆的全部财产，如因为财产混淆或账目不清造成了被代理人损失，由代理人赔偿。（二）被代理人的义务1、支付佣金或报酬被代理人必须按照代理合同的规定付给代理人佣金或其他约定的报酬。被代理人和代理人在商定代理合同时，应在代理合同中对有关佣金个数量和计算方法作出明确的规定。代理人依照代理协议履行代理义务后，被代理人是否取得利益，不影响代理人对报酬的收取。对于被代理人不经代理人的介绍，直接与代理人代理的地区内的第三人订立代理事项内的合同，是否须向代理人支付佣金，以及代理人所介绍的买主在代理关系终止后还连续订货时，是否需支付佣金等问题，两大法系国家的法律或判例的规定具有较大的差异。大多数大陆法系国家在法律上对商业代理人取得佣金的权利和佣金的计算方法都有详细规定。一般规定，在指定地区享有独家代理权的独家代理人，对于被代理人同指定地区的第三人所达成的一切交易，代理人参与与否，都有权要求佣金，除非代理合同中有相反的规定。在英美判例法上，主要看该交易达成过程中代理人是否参与，如果被代理人与第三人达成的交易是代理人努力的结果，代理人就有权取得佣金。如果没有经过代理人的介绍而达成的交易，代理人一般则无权索取佣金。当代理关系终止后，代理人所介绍的买主还连续向被代理人订货，是否支付佣金的争执，两大法系各国的法律或判例均规定了救济方法。按照英美法系的判例，在代理合同无规定期限时，只要被代理人在合同终止后接到买方的再次订货，仍须向代理人支付佣金；但如果代理合同规定了一定的期限，则在期限届满合同终止后，即使买方再次向被代理人订货，代理人最多只能要求对再次订货单佣金损失给予金钱赔偿，而不能要求取得未来每次订货的佣金。按照大陆法系国家的规定，在商业代理关系终止后，代理人所介绍的买主还连续订货时，如果被代理人从该项交易中获得了重大利益，或者该交易与代理人在代理期间的代理行为具有密不可分的联系，或者是给予代理人赔偿符合公平合理原则的其他情形，代理人均有权就求在代理期间为委托人建立的商业信誉请求给予赔偿。2、补偿代理人因履行代理义务而产生的费用及损失一般而言，除代理人与被代理人有特别约定外，代理人履行代理职责时所支出的费用属于代理人的正常业务支出，是不能向被代理人要求偿还的。但是，如果代理人为完成被代理人的特殊业务，提供特殊劳务支出的费用或遭受的范的总称。二）特征1.产品责任法调整因产品存在缺陷而引起人身或财产损害所发生的权利与义务关系。不包括产品本身的损害。2.产品责任法不仅解决卖方对买方实施侵权行为时应承担的责任问题，而且更重要的是调整没有任何合同关系的当事人之间因缺陷产品的侵权行为而产生的赔偿关系。3.产品责任法一般都采用严格责任理论。汇票（Billofexchange）就是出票人委托他人于到期日无条件支付一定金额给受款人的票据。汇票在出票时有三个基本当事人：出票人，收款人，付款人。本票（PromissoryNote）就是出票人自己于到期日无条件支付一定金额给受款人的票据。本票在出票时只有两个基本当事人：出票人，受款人。支票（Check）就是出票人委托银行或其他法定金融机构于见票时无条件支付一定金额给受款人的票据。支票在出票时有三个基本当事人：出票人，受款人，付款人。四）票据的经济作用1．汇兑作用2．支付作用3．流通作用4．融资作用（二）汇票的种类按照不同的标准，汇票可分为以下种类：（1）以汇票签发人身份为标准，可分为商业汇票和银行汇票。（2）以汇票到期日为标准，分为即期与远期汇票。远期汇票又分定日汇票、计期汇票、见票后定期汇票。（3）以汇票上对权利人的记载方式为标准，分为记名汇票、无记名汇票、指示汇票。（4）以汇票的付款要求为标准，分光票和跟单汇票。（5）以票据的流通地域为标准，分国内汇票和国际汇票。七、汇票的追索权（一）追索权的概念和特征1.概念 当汇票遭到拒付时，为了保护执票人的利益，各国法律都认为支票人有权向前手背书人以及汇票的出票人请求偿还汇票上的金额，这项权利在票据法上称为追索权。2.特征（1）追索原因的法定性。（2）追索权行使的前提性，即只有在持票人履行了保全手续后才可以行使追索权。（3）追索对象的可选择性，又称飞越性。（4）追索权主体的可变更性。（二）追索权行使的要件1.追索权行使的实质要件追索权行使的实质要件也称追索权行使的法定事由。追索权的行使分为到期追索和期前追索，其法定事由亦分为到期追索的法定事由和期前追索的法定事由。到期追索的法定事由是票据到期被拒绝付款。只有持票人在到期日或其宽限期内向付款人提示付款，遭到拒绝时，才能行使追索权。期前追索的法定事由包括下列情形：（1）汇票被拒绝承兑的；（2）承兑人或者付款人死亡、逃匿的；（3）承兑人或付款人被依法宣告破产的或者因违法被责令终止业务活动的。2.追索权行使的形式要件追索的原因出现后，持票人必须依法为票据权利保全行为，然后才能形式追索权。（1）票据提示持票人要行使追索权，须先在法定期限内向付款人提示票据，请求承兑或付款，否则丧失追索权。但如果发生了期前追索的法定情形，持票人可免除票据提示。（2）作成拒绝证书持票人行使追索权时，应当提供被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明。持票人不能出示拒绝证明、退票理由书或者未按照规定期限提供其他合法证明的，丧失对其前手的追索权。但是，承兑人或者付款人仍应当对持票人承担责任。国际商事仲裁是指从