民商法律知识总结

精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档第一章民法通则

本章去年内容变化较大。今年没有变化。题量、分值基本维持在原有水平，估计今年仍是如此，不会有太大的变化。

近五年本章考试按题型分数统计年份单项选择题多项选择题综合题合计题量分值题量分值题量分值题量分值比例200666612121812.9%200777249117.9%200866369128.6%200933487117.9%201044367107.14%可见，本章的重点内容是法人、代理、诉讼时效、普通合伙。

第一节民法概述

一、民法的调整对象

中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

二、民法的基本原则

1.平等原则2.自愿原则3.公平原则4.诚实信用原则5.禁止权利滥用原则

只有06年考过1个单选题，命题可能性几乎没有。

第二节民事主体

一、自然人（2009为公民）【熟悉】

（一）自然人的民事权利能力和行为能力

1.自然人的民事权利能力

在我国，自然人具有平等的民事权利能力。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。

2.自然人的民事行为能力（注意可以与民事行为的效力或合同的效力综合命题）

自然人的民事行为能力，指法律赋予自然人通过自己的行为，取得民事权利和承担民事义务的资格。

我国法律依行为能力赋予的状况将自然人分为以下三类：民事行为能力完全民事行为能力18周岁以上的公民16周岁以上不满18周岁的公民、以自己的劳动收入为主要生活来源的；限制民事行为能力10周岁以上的未成年人、可以从事与其精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动则应由其法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不能完全辨认自己行为的精神病人；无民事行为能力不满10周岁的未成年人、应由他的法定代理人代理民事活动不能辨认自己行为的精神病人注意：无民事行为能力人和限制行为能力人接受奖励、赠与、报酬的，他人不得以其为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，主张以上行为无效。3.自然人的民事权利能力与民事行为能力的关系

既有联系，又有区别。注意二者混在一起进行表述。

（二）自然人的住所（新增）

1.公民以他的户籍所在地为住所，

2.经常居住地与户籍所在地不一致的，经常居住地视为住所。公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但是住院治病的除外。

3.公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。

（三）监护（新增）

1.监护人的设立注意监护人的顺序

（1）未成年人监护人的设立

①未成年人的父母是当然法定监护人，

②未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由祖父母、外祖父母、成年兄姐担任监护人——法定监护

③关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会同意的。——自愿监护人

④对担任监护人有争议的，由父母所在单位或村委会、居委会在亲属中指定。对指定不服的，由人民法院裁决。——必须先指定，后裁决

⑤没有上述监护人的情况下，未成年人的父母所在单位或未成年人所在地的村委会、居委会、民政部门担任监护人。

（2）精神病人监护人的设立

配偶、父母、成年子女，其他近亲属（这里是有顺序的）。这里面的其他近亲属是指：祖父母、外祖父母、兄弟姐妹，成年的孙子女、外孙子女。

其他亲属是自愿监护人。

2.监护人的职责：

3.监护人的责任（结合188页责任法中的监护人的责任掌握）

（四）宣告失踪与宣告死亡（新增）

1.宣告失踪

2.宣告死亡

（1）宣告死亡的条件

①自然人下落不明，通常情况下满4年，战争期间下落不明的，也是4年，要从战争结束之日起计算。意外事件下落不明，满2年，从意外事件发生的当天计算。

②由利害关系人的申请。

（2）宣告死亡的效力

与自然死亡有相同的法律效力。

①婚姻关系自然消灭；

②财产变为遗产依法被继承；

③民事主体资格消灭，权利能力和行为能力终止；

被宣告死亡人如在外地生存，其实施的民事法律行为仍然有效。自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，以实施的民事法律行为为准。

（3）宣告死亡的撤销

本人或利害关系人都可以申请撤销。撤销的法律后果如下：

①配偶没有死亡的，没有再婚的，婚姻关系自行恢复。配偶再婚的，保护现行婚姻；配偶再婚或者再婚后又离婚的，要想恢复夫妻关系的必须重新登记结婚。

②在宣告死亡期间，已经成立的收养关系，被撤销的宣告死亡人不得以未经其同意为由进行解除，但是经双方同意的除外。

③被继承的财产应当予以返还。如果原物已经被第三人取得，第三人不必返还，但是继承人所卖的价款应当予以返还。因继承法而取得的财产的自然人或组织，应当返还原物或予以适当补偿。

④请求赔偿损失。利害关系人隐瞒真实情况致使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物以及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

（五）个体工商户与农村承包经营户

二、法人【熟悉】（结合第7章公司法）

（一）法人的概念和条件

1.依法成立2.有必要的财产或者经费3.有自己的名称、组织机构和场所4.独立承担民事责任

（二）法人的分类

法人以其支配的财产独立对外承担责任，法人的出资人仅以其出资额为限对法人的债务承担责任。

全民所有制企业法人：以国家授予它经营管理的财产承担民事责任；

集体所有制企业法人：以企业所有的财产承担民事责任；

中外合资企业、中外合作企业法人和外资企业法人：以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外；

机关法人、事业单位法人和社会团体法人：以其独立经费承担民事责任。

（三）法人的民事权利能力与民事行为能力

1.法人的民事权利能力

专属于自然人的某些民事权利能力的内容，如生命权、健康权、财产继承权及婚姻家庭方面的权利，法人不得享有。

2.法人的民事行为能力法人的民事行为能力自然人的民事行为能力产生时间始于法人成立，终于法人终止受年龄、智力健康状况的影响，开始于一定的年龄阶段，并随年龄的增长或智力健康状况的变化而变化实现方式由法人的机关或其代表实现，法人机关或其代表执行职务的行为就是法人的行为，由法人承担该行为的法律后果通过自己或其代理人来实现，后果由公民承担

三、合伙企业【熟悉】

（一）合伙企业的概念和特征

1.概念

合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

2.特征

第一，合伙企业因协议而产生。是契约式企业。

第二，合伙人共同出资、共享收益、共担风险。合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资。普通合伙人也可以劳务作为出资，但有限合伙人不得以劳务出资。合伙人以劳务作为出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务。

注意：用劳务作为出资是合伙企业特有的规定，并且只有对普通合伙人才适用。在公司设立中，股东或出资人均不得以劳务出资。

第三，合伙企业的建立基于合伙人之间的信任。合伙企业是人合企业。

第四，普通合伙人对外承担无限连带责任。法律另有规定的除外。

第五，合伙企业不具有法人资格。

第六，合伙企业不缴纳企业所得税。（与第十一章税法结合掌握，缴纳个人所得税）

（二）普通合伙企业

1.合伙企业的设立

国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

2.合伙企业财产

（1）合伙企业财产的概念与构成。

（2）合伙企业财产的管理和使用

第一，合伙企业的财产归全体合伙人共有。

第二，合伙人转让其在合伙企业中的财产份额。

（1）除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意（有限责任公司的股份转让只需其他股东过半数同意）。（对外转让）

（2）合伙人间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时（对内转让），应当通知其他合伙人。

（3）合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。

（4）合伙人以外的人依法受让合伙人在合伙企业中的财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，依照合伙企业法和修改后的合伙协议享有权利，履行义务。

第三，合伙人将其在合伙中的财产份额设质。合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。

3.合伙事务执行

（1）合伙事务执行的概念和方式。

（2）合伙事务执行的监督。

（3）合伙事务的表决方法（注意没有三分之二）一般决议（过半数通过）特别决议（全体合伙人同意）（1）按照合伙协议约定的表决办法办理。

（2）合伙协议未约定或者约定不明确的，除《合伙企业法》另有规定的外，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。（1）改变合伙企业的名称；

（2）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；

（3）处分合伙企业的不动产；

（4）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；

（5）以合伙企业名义为他人提供担保；

（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。（4）合伙人的竞业禁止义务

①合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；

②除合伙协议另有约定的或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易；

③合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

合伙人违反竞业禁止义务所取得的财产应当归合伙企业所有，损害合伙企业利益的，应当负赔偿责任。

（5）合伙企业的利润分配和亏损分担合伙协议有约定按约定的比例分配和分担合伙协议未约定首先由合伙人协商决定协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担注意：合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

4.合伙企业与第三人的关系

（1）合伙人的对外代表权

（2）合伙企业债务的承担

①合伙人对合伙企业的债务承担无限责任。

②合伙人对合伙企业的债务承担连带责任。合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。（补充的连带责任）

③合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过合伙企业法规定的亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。

（3）合伙企业与合伙人的债权人

①合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。——区分合伙债务和个人债务。

★5.入伙与退伙

（1）入伙

新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

（2）退伙自愿退伙合伙协议约定了合伙期限（1）合伙协议约定的退伙事由出现（如合伙人丧失行为能力）；（2）经全体合伙人一致同意；（3）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；如因犯罪被判刑，患有严重的疾病等（4）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。合伙协议未约定合伙期限可以随时退伙。合伙人在①不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当②提前30日通知其他合伙人。法定退伙

（1）自然人死亡或者被依法宣告死亡；（2）个人丧失偿债能力；（3）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；（4）必须具有相关资格而丧失该资格；（5）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被强制执行。注意：合伙人被依法认定为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，①经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。②其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。退伙事由实际发生之日为退伙生效日。除名退伙

经其他合伙人一致同意（1）未履行出资义务；（2）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（3）执行合伙事务时有不正当行为；如严重违反竞业禁止规定（4）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。

6.特殊的普通合伙企业

对特殊的普通合伙企业的专门规定：

（1）特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙企业”字样。

★①一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

（三）有限合伙企业【掌握】

除《合伙企业法》对有限合伙企业有特殊规定的外，有限合伙企业及其合伙人适用普通合伙企业及其合伙人的有关规定。

1.有限合伙企业的设立

（1）合伙人。除法律另有规定的以外，有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立，有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。

（2）名称。有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。（3）合伙协议。

（4）出资。有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资，但不得以劳务出资。有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。

2.有限合伙企业的事务执行

（1）有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。（2）有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。

（3）除合伙协议另有约定的以外，有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务。（与普通合伙不同）

（4）除合伙协议另有约定的以外，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。（与普通合伙不同）

（5）有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人。其他合伙人在同等条件下有优先购买权。

3.有限合伙企业与第三人的关系

4.有限合伙企业的入伙与退伙

（1）新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。（与普通合伙不同）

（2）有限合伙人有下列情形的，当然退伙：有限合伙的当然退伙普通合伙的当然退伙①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；

②作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；

③法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；

④合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。（1）自然人死亡或者被依法宣告死亡；

（2）个人丧失偿债能力；

（3）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；

（4）必须具有相关资格而丧失该资格；

（5）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被强制执行。

（3）作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间①丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。②作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。

5.有限合伙人与普通合伙人的相互转变（这是个难点问题，以前没有考过,09年多选题）

（1）除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。

（2）有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。（只要转为普通合伙人，就对所有的债务承担连带责任）

（3）普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

（4）有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。

（四）合伙企业的解散和清算

1.合伙企业的解散

合伙企业有下列情形之一时，应当解散：（1）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（2）合伙协议约定的解散事由出现；（3）全体合伙人决定解散；（4）合伙人已不具备法定人数满30天；（5）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（6）被依法吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（7）法律、行政法规规定的其他原因。合伙企业解散后应当进行清算，并通知和公告债权人。第三节民事法律行为

一、民事法律行为的概念和要件【了解】

（一）概念

民事法律行为，是指公民或者法人设立、变更、终止民事法律关系的合法行为。对这一概念应做如下理解：

1.民事法律行为的性质是一种人为的法律事实。

2.民事法律行为的效力是设立、变更、终止民事法律关系。

3.民事法律行为的核心要素是意思表示。4.民事法律行为是合法行为。

（二）要件（注意成立要件与生效要件的不同）成立要件一般要件当事人标的意思表示特殊要件如要式行为的形式、要物行为的交付等生效要件一般要件行为人具有相应的行为能力意思表示真实行为的内容不违反法律或者社会公共利益特殊要件如遗嘱的生效时间、附生效条件的法律行为等

二、分类【熟悉】单务法律行为与双务法律行为单务法律行为是指一方当事人享有权利另一方当事人承担义务的法律行为。如赠与双务法律行为是指双方当事人互负义务的法律行为。如买卖合同。诺成性行为和实践性行为诺成性行为是指仅以当事人意思表示一致即为成立的民事法律行为，如买卖合同。实践性行为是指除意思表示之外，还需要以物的交付为成立要件的民事法律行为，如借用合同。有偿行为与无偿行为有偿行为是指双方需为对价的行为，如买卖合同。无偿行为是指没有对价的行为，如赠与合同。有因行为与无因行为有因行为是指以给付原因为要件的行为。欠缺给付原因的，该分类行为归于无效或者不成立。如合同均为有因行为。无因行为是指不以给付原因为要件的民事法律行为，欠缺给付原因的，不影响法律行为的效力。如票据行为

三、形式【熟悉】口头形式包括面对面交谈与打电话书面形式一般书面形式合同形式、信函形式、传真形式、电报形式、数据电文形式等，通常要求在书面上由行为人进行签名或者盖章特殊书面形式为公证形式、鉴证形式、登记形式、审批形式等。录音、录像等视听资料形式一般认为，必须有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据，方可认为有效。默示形式沉默：必须在法律有特别规定时，才可作为意思表示的方式。推定：以当事人积极的行动来推定。

四、无效的民事行为【掌握】

五、可变更和和可撤销的行为【掌握】

六、附条件和附期限的民事法律行为【掌握】

判断附期限和附条件的标准：一定会到来的是期限，可能成就或不成就的是条件。第四节代理

一、代理概述【熟悉】

（一）代理的概念和特征

（二）代理的适用范围

1.适用范围包括：（1）各种法律行为。如代签合同，代理履行债务等。（2）代理实施某些财政、行政行为。如代理专利申请、商标注册、代理办理法人设立、变更、注销登记等。（3）代理诉讼。

2.不适用代理的事项

（1）具有人身性质的法律行为不得代理。如订立遗嘱、解除婚姻关系等。

（2）代理人无权进行的行为不得代理。如，内容违法的行为、行为。

（3）双方当事人的约定应当由本人亲自实施的民事法律行为不得代理，如加工承揽合同，演出合同的表演方应当亲自登台表演，不能由别人代演。

二、代理的分类【熟悉】

（一）以代理权产生的依据为标准，将代理分为：委托代理、法定代理和指定代理。

（二）本代理与再代理

1.再代理的特征：（1）再代理人是由代理人选任的，而非被代理人选任；再代理人仍是被代理人的代理人，法律后果仍由被代理人承担；（2）再代理权不是由原代理人直接授予的，而是由原代理人转托的。但以原代理人的代理权限为限。

2.再代理的限制

代理是基于当事人之间的信任而产生的，一般情况下不得再代理。但下列情况例外：

（1）被代理人事先授权可以转委托的；（2）转委托前征得被代理人同意的；

（3）转委托后得到被代理人追任的；（4）在紧急情况下，如突患急病、通信联络中断等特殊原因，委托人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情形。

三、代理权【掌握】

（一）代理权的概念（二）代理权的行使原则（三）代理权滥用的禁止

代理权滥用的类型：

1.自己代理：代理人以被代理人的名义与自己进行法律行为。

2.双方代理（同时代理）：一个代理人同时代理双方当事人为（同一）法律行为。

3.恶意串通：指代理人与第三人进行恶意通谋，双方获利而使被代理人受损的行为。

（四）代理关系的消灭委托代理消灭的原因法定代理或者指定代理的消灭原（1）代理期间届满或者代理事务完成。

（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托。

（3）代理人死亡。

（4）代理人丧失民事行为能力。

（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。

注意：被代理人死亡的，代理关系也应当终止，但有以下情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：（1）代理人不知道被代理人死亡的；（2）被代理人的继承人均予承认的；（3）被代理人与代理人约定到代理事项完成时终止的；（4）在被代理人死亡前已经进行，而在被代理人死亡之后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力。

（2）被代理人或者代理人死亡。

（3）代理人丧失民事行为能力。

（4）指定代理的人民法院或者指定机关取消指定。

（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

四、无权代理与表见代理【掌握】无权代理表见代理本质均是无权代理表现形式未经授权、超越代理权和代理权终止而实施“代理”行为表面有致使相对人足以相信行为人已获授权的表象法律后果被代理人追认权与拒绝权本人应承受该行为设定的权利和履行该行为设定的义务。承受责任后，可向无权代理人追偿。相对人催告权与撤销权既可主张狭义的无权代理，也可主张表见代理。第五节民事权利与民事责任

该节内容是以往教材债权、人身权以及民事责任的整合结果。在以往的考试中，考点集中在债的分类上。

一、民事权利【熟悉】

（一）民事权利的概念

（二）财产权

1.财产权的概念与特征

2.债权的概念与特征

3.债的分类按照债的设定及其内容是否允许当事人以自由意思决定意定之债债的发生以及内容由当事人依其自由意思为决定的如合同之债。法定之债债的发生以及内容均由法律加以规定的债。如不当得利之债、无因管理之债、之债等。根据债的标的物的属性不同特定物之债以特定物为标的物的债为特定物之债种类物之债以种类物为标的物的债为特定物之债根据债的主体双方人数是单一的还是多数的单一之债债的双方主体均为一人的债多数人之债债的双方主体均为两人以上或一方主体为两人以上的债根据多数人一方各自享有权利或承担的义务以及相互间的关系按份之债指债的一方主体为多数，各自按一定的份额现有权利或承担义务的债连带之债指债的主体一方为多数人，多数人一方多数人之间有连带关系的债。根据债的标的有无选择性简单之债债的标的是单一的，多数人只能就该种标的履行而没有选择余地的债选择之债指债的标的为两项以上，多数人可以从中选择其一来履行的债。如“三包”制度根据两个债之间的关系主债指能够独立存在，不以他债的存在为前提的债从债指不能独立存在，而必须以主债的存在为前提的债。如担保之债根据债务人的义务时提供财物还是提供劳务财物债务指债务人须交付财物的债。如买卖房屋、汽车等劳务债务指债务人须提供劳务的债。如委托合同

4.债的发生原因（重在理解）债发生的原因债的分类（1）合同意定之债（2）缔约上的过失

（3）单独的行为。如遗赠、设立幸运奖等

（4）行为

（5）不当得利（2009年多项选择第42题）

（6）无因管理法定之债

（三）人身权

1.人身权的概念和特征【了解】

人身权是以人格和身份利益为内容的权利。包括人格权和身份权两大类。

其特征：

（1）以人格和身份利益为内容，体现人的精神和文化属性。

（2）人身权的取得绝大多数基于法律的直接规定，而非权利人的行为；

（3）人身权具有专属性。即专属于权利人享有，不能转让，不能继承、不能抛弃，也不能被剥夺，随出生而享有，因死亡而终止。

2.人身权的主要类型（注意自然人专有的权利）

（1）生命权、身体权、健康权。自然人专有

（2）姓名权和名称权。前者属于自然人，后者属于法人和其他组织

（3）肖像权。自然人专有

（4）名誉权。自然人、法人均可享有

（5）荣誉权。自然人、法人均可享有

（6）隐私权。自然人专有第六节诉讼时效与期间

一、诉讼时效【掌握】

（一）诉讼时效概述

1.诉讼时效的概念

2.诉讼时效的效力

（1）超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。

（2）当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

3.诉讼时效的适用范围

最高人民法院颁布的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》规定：人民法院不支持当事人下列债权请求权提出诉讼时效抗辩：

（1）支付存款本金及利息请求权；

（2）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；

（3）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（如公司法、合伙企业中的投资关系）

（4）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

此外，未授权给国民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。

4.诉讼时效与除斥期间

略

（二）诉讼时效期间分类起算普通诉讼时效一般情况下普遍适用的诉讼时效。2年自知道或应当知道权益收到侵害之日起算。“知道”是指权利人已经现实地知道；“应当知道”是指根据权利受侵害人所处的环境有充分根据推断他已经知道。特殊诉讼时效短期诉讼时效（1年）（1）身体受到伤害要求赔偿的；

（2）出售质量不合格的商品未声明的；

（3）延付或拒付租金的；

（4）寄存财物被丢失或者损毁的。4年国际货物买卖合同和技术进出口合同最长的诉讼时效20年1.从权利被侵害时起算

2.不适用中止、中断的规定

3.其目的主要在于稳定社会秩序

（三）诉讼时效的起算

1.对于分期履行的债权请求权，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

2.对于未约定履行期限的债权请求权。

（1）对于依据《合同法》61.62条，可以确定履行期限的，诉讼时效从履行期限届满之日起算；

（2）不能确定履行期限的，诉讼时效从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算，单债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效从债务人明确表示不履行义务之时起算。

3.对于合同被撤销后返还财产或者赔偿损失的请求权，诉讼时效从合同被撤销之日起算。

4.不当得利返还请求权，诉讼时效从当事人一方知道或应当知道不当得利事实及对方当事人之日起算。

5、无因管理请求权，诉讼时效从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起算。本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权诉讼时效，从其知道或应当知道管理人及损害事实之日起算。

6.人身损害赔偿请求权，伤害明显的，诉讼时效从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，诉讼时效从伤势确诊之日起算。

（四）诉讼时效的中止

诉讼时效的中止，是指在诉讼时效期间的最后6个月内，由于不可抗力或者其他障碍，权利人不能行使请求权的，诉讼时效停止计算，从中止时效的原因消除之日起，继续计算诉讼时效。

1.引起诉讼时效中止的事由

（1）不可抗力

（2）其他障碍。

有下列情形之一的，应当认定为民法通则第139条规定的“其他障碍”，诉讼时效中止：

①权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力；

②继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；

③权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利；

④其他导致权利人不能主张权利的客观情形。

2.诉讼时效中止的效力

从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效继续累计计算。

（五）诉讼时效的中断

是指在诉讼时效进行中，因法定事由的发生致使已经经过的时效期间统归无效。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

诉讼时效中断的事由：

1.提起诉讼

依据《诉讼时效规定》第13条，下列事项之一，具有同提起诉讼同等的效力：

（1）申请仲裁；（2）申请支付令；（3）申请破产、申报破产债权；

（4）为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；

（5）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；（6）申请强制执行；

（7）申请追加当事人或者被通知参加诉讼；（8）在诉讼中主张抵销；

（9）其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。

其起算时间：

（1）当事人一方向法院提交诉状或口头起诉的，诉讼时效从提交诉状或口头起诉之日中断；

（2）权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。

（3）权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。

2.当事人一方提出请求

根据《诉讼时效规定》第10条，具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第140条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：

（1）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；

对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。

（2）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；

（3）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；

（4）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。

注意：权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。

3.义务人同意履行义务

《诉讼时效规定》第16条规定，义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第140规定的当事人一方“同意履行义务。”

对于中止与中断的理解，应从三个方面把握。一是先确定案件的类型，以确定诉讼时效期间是1年还是2年；二是确定时效的起算，以确定时效期间的届满时间以及最后6个月的具体时间；三是确定发生的障碍的性质（是事件还是行为），来判断引起的是时效的中止还是中断。第二章物权法

本章为重点章，07年08单选、多选和综合体均考，比例各为11%和14%，09年分值最低,2010年有所回升,连续两年没有综合体题,但可以与合同法\担保法综合考核,因此,今年仍不能忽视。

本章近四年的题量分析年份单项选择题多项选择题综合题合计题量分值题量分值题量分值题量分值比例200722364891611%2008444848122014%20093324575%201044488128.57%本章的重点内容有：建筑物区分所有权、担保物权、善意取得、物权的取得与丧失等。应当注意担保物权还可以和其他章节结合在一起考，比如合同法，担保合同作为主合同的从合同，从而考察担保物权的相关知识点。本章内容今年是第五次考，仍然是非常重要的内容。第一节物权法总论

一、物权概述【了解】

（一）物权的概念和特征

（二）物权的客体

（三）物权的效力（这部分内容相对较难）

同一标的物上存在数个权利时，各个权利支配物的次序。

1.物权对物权的效力

2.物权对债权的效力P56

一般情况：物权优于债权。

特殊情况：法律明确规定的情况下，债权也可以具有优先于物权的效力。

重点为“买卖不破租赁”的原则。（2008年单选第5题）

3.物权对占有的效力（2008年多项选择第44题）

物上真正的权利相对于占有被称之为本权。在占有人为无权占有时，本权人得行使返还请求权，占有人负有返还的义务。

（四）我国物权法的体系

1.所有权。

2.用益物权。

3.担保物权。

4.准物权。（2007年单选第5题）P57

5.占有。

二、中国物权法总则【熟悉】

（一）物权法的概念和基本范畴

（二）物权法的基本原则

1.物权法定原则P58

2.物权绝对原则P58-59

注意“一物一权”的含义。即在一个标的物上，只能同时存在同种类型同种效力的一个物权；一物一权并不排斥多个不同法定类型物权在同一物上存在。如同一块土地上有一个所有权、一个地上权、一个抵押权。

注意：“一物一权”原则是说，在一个物上，不可能同时存在多个所有权。但多个民事主体可以共有一个物。

3.物权特定原则

4.区分原则P59

区分原则，是指在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律根据的原则。

5.物权公示原则P60

注意“公示生效主义”和“公示对抗主义”。

（三）物权变动制度

1.物权变动的含义与基本原则

一般了解。（具体见68-70页所有权的取得和消灭）

2.不动产物权登记

（1）不动产登记的效力

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。比如土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。另外，依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

（2）不动产登记的基本程序（2007年多选第43题）

（3）不动产登记簿和不动产权属证书

不动产登记簿的效力是物权归属和内容的根据。

不动产权属证书的效力是权利人享有该不动产物权的证明。但不动产权属证书（如房产证）记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

（4）特殊的登记程序

①更正登记和异议登记。（2008年考了预告登记）

我国《物权法》第19条规定了更正登记和异议登记。更正登记异议登记申请人权利人、利害关系人利害关系人条件认为不动产登记簿记载的事项错误的在不动产登记簿记载的权利人不同意更正时作用不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正阻断登记公信力除斥期间申请人在异议登记之日起15日内不起诉的，异议登记失效。登记不当的后果异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

②预告登记。（2008年多选第43题）

3.动产交付

（1）交付要件主义

（2）交付对抗主义

（3）交付的特殊形态

①简易交付（买受人事先占有）。

②指示交付（第三人占有）。（2010年单选）

③占有改定（出卖人事后继续占有）（2008年单项选择第6题）

4.非法律行为的物权变动

（1）具体类型

①依据“公共权力”发生的物权变动。

②因继承或者受遗赠取得物权。

③基于事实行为的物权变动。

（2）非依法律行为的物权变动适用的规则

一般不需要不动产登记或者动产交付即可生效，但是，非依法律行为而享有不动产物权的权利人在处分该物权时，若该不动产物权依照法律规定需要办理登记，未经登记时，该处分不发生物权效力。第二节所有权

一、所有权概述【熟悉】

四种权能。占有、使用、收益、处分。

二、国家所有权、集体所有权和私人所有权【熟悉】

（一）国家所有权（09单选）

注意：1.在我国，哪些客体只能专属于国家。（例：矿藏、水流、海域、无线电频谱资源、国防资产）

2.取得方式的特殊性。除积累、交易外，国家所有权还可以通过税收、没收、赎买、征收、罚款等方式取得。

3.国家所有权的行使

除法律另有规定外，国有财产由国务院代表国家行使所有权。

（二）集体所有权

（三）私人所有权（略）

三、所有权的取得和消灭【掌握】（2010年单选）

（一）所有权的取得

1.非依法律行为而取得

（1）先占。（2）生产劳动。（3）收取孳息。（4）添附。（5）继承。

（6）拾得遗失物。

（7）善意取得。（08年的综合题，09年一单、一多）

①善意取得是指无权处分他人不动产或动产的让与人，在不法将不动产或动产转让给受让人以后，如果受让人在取得该不动产或动产时是出于善意，则受让人就可以依法取得该不动产或动产的所有权。

②善意取得的条件：

第一，出让人须为无权处分人；

第二，受让人受让该财产时是善意的；所谓善意，是指受让人在受让财产时相信让与人享有处分财产的权利；

第三，受让财产是以合理的价格有偿取得的；

第四，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

③不适用善意取得的财产

学理上通常认为，法律禁止或限制流通的物，如爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品等不适用善意取得；赃物、遗失物、埋藏物、隐藏物、漂流物等不适用善意取得，但第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的除外。

④善意取得的后果

受让人善意取得所有权后，原所有权人因其所有权归于消灭，因此其不得要求受让人返还财产，而只能请求无处分权人赔偿损失。

（二）所有权的消灭

四、建筑物区分所有权【熟悉】P67-68

（一）建筑物区分所有权的概念、特征和意义

特征：

（1）权利的复合性。建筑物区分所有权是共有所有权、专有所有权、共同管理权三要素复合而成的特别所有权。

（2）专有所有所权的主导性。

（3）一体性。建筑物区分所有权的三要素须结为一体，不可分离，在转让、抵押、继承时，应将三者一起转让、抵押或继承。

（二）专有所有权

专有所有权行使的限制：

（1）不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。

（2）专有所有权不得与共有权和共同管理权分离转移或设定负担。

（3）专有所有权人不得违反法律、法规以及管理规约的规定，擅自将住宅用房改变为经营性用房。

（三）共有所有权（2008年多项选择第45题）（2007年单选第7题）

1.共有所有权的概念

2.共有所有权的客体：

（1）建筑物的基本构造部分，如地基、支柱、屋顶、外墙等；

（2）建筑物的共用部分及附属物，如楼梯、消防设备、走廊、水塔、自来水管道等；

（3）建筑区划内除属于城镇公共道路的以外的道路；

（4）建筑区划内除属于城镇公共绿地或者明示归个人以外的绿地；

（5）建筑区划内的物业服务用房。

建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

3.共有所有权人的权利

4.共有所有权人的义务

（四）共同管理权（2010年多选）

五、相邻关系

六、共有【熟悉】

（一）共有的概念、特征和种类

共有的种类：

共有分为按份共有和共同共有。

（二）按份共有

按份共有人的权利义务：

（1）按份共有人按其份额对共有财产享有占有、使用、收益和处分的权利。按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。

（2）按份共有人可以无须其他共有人的同意，转让其享有的份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。（共有人均表示要购买的，出卖人享有决定权）（2008年单项选择第8题）

（3）按份共有人对共有财产都有管理的权利和义务，但当事人另有约定的除外。

（4）处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

（5）按份共有人因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。（2007年多项选择第45题）

（三）共同共有

1.概念

共同关系是共同共有产生的原因和前提。在实际生活中，共同共有最常见的类型是夫妻共有和家庭共有。

2.共同共有人的权利和义务：

（1）共同共有人对整个共有财产享有平等占有、使用、收益和处分的权利，对整个共有财产平等地承担义务。

（2）共同共有人对共有财产都有管理的权利和义务，但当事人有明确约定的除外。

（3）处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

（4）共同共有人对因共有财产产生的债权债务，在对外关系上，享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，共同共有人共同享有债权、承担债务。

（5）对共有物的管理费用及其他负担，共同共有人共同负担，但当事人有明确约定的除外。第三节用益物权

一、用益物权概述【了解】

我国《物权法》中的用益物权：

土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等典型用益物权，以及海域使用权、探矿权、采矿权、取水权等准物权。

二、土地承包经营权【熟悉】（2008年多项选择第46题）

（一）土地承包经营权的概念、特征和意义

土地承包经营权的特征：

（1）是一种独立的用益物权。

（2）客体为农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地。

（3）是一种有期限的物权。耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年。特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。

（二）土地承包经营权的基本内容

1.土地承包经营权人的权利

（1）土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

（2）土地承包经营权可以被继承；土地承包经营权人也可以通过转包、转让等方式依法流转土地承包经营权。

2.发包人的义务

（1）承包期内发包人不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。

（2）除农村土地承包法等法律另有规定外，承包期内发包人不得收回承包地。

（3）承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照《物权法》的有关规定获得相应补偿。

（三）土地承包经营权的设立与流转

1.土地承包经营权的设立

土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。

2.土地承包经营权的流转

（1）土地承包经营权人有权依法流转承包地。土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

（2）土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

三、建设用地使用权【熟悉】P79

（一）建设用地使用权的概念、特征和意义

建设用地使用权的特征是：

1.建设用地使用权的客体为国有土地。

2.建设用地使用权属于独立物权。

3.建设用地使用权为有期限物权。

（二）建设用地使用权的设立

1.建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。

2.设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

3.采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。

4.设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。

（三）建设用地使用权的内容

1.建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。

2.建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。

3.建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。

（1）建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。

（2）建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。

（3）建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。

（4）建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。

（四）建设用地使用权的期限及其届满的后果

1.建设用地使用权的期限

居住用地70年；工业用地50年；教育、科技文化、卫生、体育用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年；综合或者其他用地50年。

2.建设用地使用权期限届满的后果

（1）住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。

（2）非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

四、宅基地使用权

五、地役权【熟悉】

（一）地役权的概念以及特征

在地役权关系中，“需役地”与“供役地”不以相互毗邻为必要，即使不相毗邻，亦可成立地役权。

1.地役权具有附随性（即从属性），不是独立的物权。地役权附随于需役地。具体表现见教材，要理解。

2.地役权不以占有他人土地为内容或目的，而只要求对方应尽某种容忍或不作为的义务。

3.地役权是一种土地物权，或者不动产物权。

4.地役权是一种有期限的物权。地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。

（二）地役权的设立

设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

（三）地役权的内容

（四）地役权的变动

地役权通常因下列原因消灭：（2010年多选）

（1）供役地权利人依法行使解除权。（2）需役地或者供役地消灭。（3）发生约定的事由，如约定供役地上的建筑物一旦完工，通行权归于消灭。（4）地役权人抛弃权利。第四节担保物权（重要）★

（07年的综合题，同时注意与合同法的结合）

一、担保物权概述【了解】

（一）担保物权的概念、特征及其主要类型

种类：抵押权、质权、留置权。

（二）担保物权的担保范围

（三）担保物权的实现方式（注意综合题）

1.被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；——有约定，从约定

2.没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；——先己后人

3.第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。（这是《物权法》第176条的规定，注意与《担保法》的区别）——全部是第三人的，找谁承担担保责任，由债权人选择

★二、抵押权【掌握】

（一）抵押权的概念、特征

（二）抵押物的范围及登记可以抵押的财产登记不得抵押的财产（1）建筑物和其他土地附着物；包括正在建造的建筑物法定登记

（抵押权自登记之时设立）（1）土地所有权；

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（4）所有权、使用权不明或有争议的财产；

（5）依法被查封、扣押、监管的财产；

（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。（2）土地使用权（包括建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；）（3）生产设备、原材料、半成品、产品；自愿登记

（抵押权自抵押合同生效之时设立，未登记的，不得对抗善意第三人）（4）交通运输工具；（包括船舶、航空器）；（5）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

（三）抵押权的设立

1.应当采用书面形式订立抵押合同。

2.不得约定“流押”条款。

（四）抵押权的效力

1.订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

即先出租后抵押的，原租赁关系不受该抵押权的影响。优先保障承租权

先抵押后出租的，租赁关系不得对抗已登记的抵押权。优先保障登记抵押权。

2.抵押权成立后，抵押人对抵押财产的处分权受到限制。抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。（2008年单项选择第7题）

3.抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

（五）抵押权的实现

1.实现方式，抵押权的实现方式，其原则是实行当事人自治，补充方式是拍卖、变卖。

2.债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

3.同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列原则清偿：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）登记抵押权优先于未登记抵押权；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

4.《物权法》第200条建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。（一并变现，各自处分）

（六）特殊类型的抵押

1.浮动抵押（财团抵押）（2009年有题）

2.最高额抵押

总结归纳：浮动抵押，抵押财产价值待定；最高额抵押，被担保债权数额待定。

三、质权【掌握】

（一）质权概述

1.质权的概念

2.质权的特点

（1）只有把质物的占有移转给债权人，质权才可成立和生效；

（2）质物占有虽转移，但其所有权并不转移；

（3）客体仅限于动产和权利。

（二）动产质权

1.动产质权设立

当事人应当采取书面形式订立质权合同。

2.动产质权效力

质权设立的生效要件是质物的交付。在质权设立后，质权人有权收取质押财产的孳息，除非合同另有约定。收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

（1）质权人的义务

①质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。——占有但不得擅自使用质物的义务

②质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。——妥善保管质物的义务

质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。

③质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。——不得擅自转质的义务

（2）质权人的权利

（3）质权人放弃质权的后果

3.质权的实现方式

（三）权利质权

1.可以作为权利质权标的物的权利，包括：（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；（4）可以转让的基金份额、股权；（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（6）应收账款；（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

2.质权的设立

以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

四、留置权【掌握】注意综合题

（一）留置权的概念以及特征

特征：

1.债权人对动产的占有乃是基于合法关系取得的；

2.该动产与债权人的债权是同一法律关系，即二者具有关联性，但企业之间留置的除外；

3.留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。

（二）留置权的成立与效力（2010年单选）

债权人合法占有债务人的动产，而且该动产与该债权属于同一法律关系的，则成立留置权。

同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

（三）留置权的实现方式

留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，（1）留置权人应当给债务人2个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。（2）债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。第五节占有

一般性了解。第三章担保法

本章近五年考试分数统计年份单项选择题多项选择题综合分析题合计题量分值题量分值题量分值题量分值比例20062212487128.6%20074424685.7%20083312453.6%20092224246107.1%20101124487139.29%第一节担保的概念、特征和分类

一、担保的概念与特征

二、担保方式及其种类

我国《担保法》规定了五种担保方式。保证人的担保约定担保只能由第三人提供担保抵押物的担保既可由债务人提供，也可由第三人提供的担保质押留置法定担保只能由债务人提供的担保定金金钱担保约定担保

三、担保的设立及其后果

（一）担保的设立

见上面表格。

（二）担保设立的无效及其后果

1.导致担保无效的情形有：

（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的；

（2）董事、经理违反公司法的规定，以公司资产提供担保的；

（3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的；

（4）企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的；

（5）企业法人的职能部门提供保证的；

（6）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（7）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；

（8）主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的；

（9）以不得抵押的财产设定抵押的。

四、担保的效力

1.担保对于担保权人（债权人）的效力

主要体现在担保权人取得担保权。对人的担保，在一定条件下，担保权人可以直接请求担保人清偿；对物的担保，担保权人一般是在一定的条件下从担保物的价值优先受偿。

2.担保对于担保人的效力

主要表现为担保人负有担保债权的义务。

3.担保对于被担保人的效力

不减轻被担保人的义务，被担保人仍然应当向债权人履行自己的债务。

五、反担保

1.概念

反担保，是指在本担保设定后，为了保证担保人在承担担保责任后，其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。

适用情形——第三人为担保人

反担保人——可以是债务人本人，也可以是其他人

方式——保证、抵押、质押

2.反担保与本担保的区别区别本担保反担保被担保的债权主债权担保人的追偿权当事人主债权人、主债务人或第三人，担保权人为主债权人担保权人是本担保中的担保人（第三人）担保人的责任性质本担保与主债权是主从关系，担保人须于主债务人不履行债务时承担本担保责任反担保从属于本担保，在主债务人不向担保人履行偿还义务时，才发生反担保人的担保责任适用范围既有约定的，也有法定的，担保方式多样，适用范围广只能是约定的，担保方式受限第二节保证★

一、保证的概念、特征和分类

1.保证的概念和特征

保证，是指保证人与债权人约定，当债务人不（或不能）履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

特征：特征表现从属性保证以主债务的有效存在为前提。保证的范围原则上以主债务为限。保证债权随主债权的转移而转移。但保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。保证债务随主债务变更而变更。相对独立性保证的范围独立于主债务。保证的效力一定程度上独立于主债。保证合同的内容独立于主债。无偿性在保证关系中，债权人享有保证债权，并不以偿付一定的代价为条件，保证人承担保证债务也不以从债务人取得一定代价为前提。单务性在保证之债中，只有保证人一方负担义务即负有保证债务，而债权人一方原则上仅享有权利，而不负担义务。补充性保证债务不仅是对主债务的加强，而且是对主债务的一种补充。

2.保证的分类分类标准分类同一债务的保证人的人数一人保证只有一个保证人未债务人提供担保的，为一人保证。共同保证（1）同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。

（2）没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。

（3）已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。保证人承担责任的方式一般保证当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；连带责任保证当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。（详见保证方式）

二、保证合同和保证方式

（一）保证合同

1.当事人

保证人：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

保证人应当具有担任保证人的民事行为能力和代偿能力。不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

《担保法》及《担保法解释》规定了不具有保证人资格的几种情况：

（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。但是，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

2.保证合同的性质

单务合同；无偿合同；诺成合同；从属合同。

3.保证合同的形式和内容

（1）形式

保证合同必须采用书面形式。书面形式包括：

①单独订立保证合同

②在主合同中规定有保证条款（主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的）

③第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的

（二）保证方式★

1.一般保证

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证体现了保证的补充性，保证人享有先诉抗辩权。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。

但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难；

（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。

2.连带责任保证

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。保证人与主债务人并无顺序和主次之分，债务人在主合同规定债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

（1）当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

（2）两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定份额的，应当认定为连带共同保证。

（3）连带保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。

三、保证的效力

（一）保证对保证人与债权人间的效力

1.债权人的权利

债权人的双重债权人身份。债权人既是主债的权利人，也是保证之债的权利人。

保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。

2.保证人的权利——抗辩权

（1）主债务人享有的抗辩权

同时履行抗辩权、不安抗辩权、对权利存在的异议、主债已过诉讼时效、主债务人对主债可以行使抵销权。

（2）一般债务人的抗辩权。

①主张合同无效；②保证债务履行期限未到；③保证债务消灭（如保证期间届满，债权人放弃担保债权等）。

（3）保证人的专属抗辩权

一般保证中，保证人享有催告抗辩权和先诉抗辩权。

催告抗辩权：债权人请求保证人履行债务时，保证人得要求债权人先向债务人催告，由债务人履行，否则，保证人有权拒绝履行保证债务。

先诉抗辩权是指保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，得拒绝债权人要求其承担保证责任的请求。

（二）保证对保证人与主债务人间的效力

保证人对主债务人享有的权利包括追偿权、代位权和免责请求权。

人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

四、保证责任

（一）保证责任的内容

代为履行或承担责任。

（二）保证责任的范围

当事人有约定的，按照约定。没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

主债务变更对保证责任的影响：、

1.债